3. isiku vastus

05.11.2024 Riigihangete vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85, Tallinn Edastatud e-postile [email protected] Kolmas isik: OÜ KIIRWARREN.KL Registrikood 11169541 Kolmanda isiku esindaja: Vandeadvokaat Kristina Uuetoa-Tepper1 Advokaadibüroo Tepper & Partnerid E-post [email protected] Hankija: Tallinna Transpordiamet Registrikood 75028252 E-post [email protected]; [email protected] Vaidlustaja: AS Signaal TM Registrikood 12394501 Vaidlustaja esindaja: Vandeadvokaat Kristina Laarmaa Advokaadibüroo Laarmaa E-post [email protected] VASTUS vaidlustusele hankes viitenr 264580 I TAOTLUSED Tuginedes alljärgnevale ning juhindudes RHS § 194 lg-test 1 ja 10, § 197 lg 1 p-st 4 ja § 198 lg-test 3 ja 8, 1) Jätta rahuldamata ASi Signaal TM taotlus Tallinna Transpordiameti kohustamiseks väljastada kõik OÜ KIIRWARREN.KL pakkumuses ja pärast pakkumuste esitamise tähtaega esitatud dokumendid ning Tallinna Transpordiameti selgitustaotlused ja OÜ KIIRWARREN.KL vastused seoses OÜ KIIRWARREN.KL vastavusega hanke viitenr 264580 AD p-le 5.3. 2) Jätta rahuldamata ASi Signaal TM 31.10.2024. a vaidlustus hankes viitenr 264580 Tallinna Transpordiameti 23.10.2024. a otsustele OÜ KIIRWARREN.KL pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise kohta; 3) Mõista ASilt Signaal TM välja OÜ KIIRWARREN.KL kasuks vaidlustuse menetlemisega seotud lepingulise esindaja kulud vastavalt esitatavale kulunimekirjale. 1 Vt lisa 9 OÜ Advokaadibüroo Tepper & Partnerid Telefon +372 667 1550 [email protected] Lelle 24, 11318 Tallinn Registrikood 11527161 www.tepper.ee 1 II OLULISEMAD ASJAOLUD 1. 10.07.2023. a kuulutas Tallinna Transpordiamet (Hankija) välja avatud hankemenetlusena riigihanke „Elektroonsete liikluskorraldusvahendite ost 2023- 2026“ (viitenr 264580) (Hange). Kehtiv AD on kättesaadav eRHRist. 2. Hankes esitasid mh pakkumused AS Signaal TM (Vaidlustaja) ja OÜ KIIRWARREN.KL (Kolmas isik). 3. 31.08.2023. a esitas Vaidlustaja vaidlustuse Hankija 23.08.2023. a otsustele, millega Hankija tunnistas Hankes Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks ja edukaks ning kvalifitseeris Kolmanda isiku (Vaidlustus I). 29.09.2023. a otsusega VAKO rahuldas Vaidlustuse I. Tallinna Halduskohus jättis 23.11.2023. a otsusega haldusasjas nr 3-23-2246 Kolmanda isiku kaebuse rahuldamata. Tallinna Ringkonnakohus jättis samas halduasjas 18.01.2024. a tehtud otsusega rahuldamata Kolmanda isiku apellatsioonkaebuse. 4. 08.10.2024. a esitas Vaidlustaja vaidlustuse Hankija 30.09.2024. a otsustele, millega Hankija tunnistas Hankes Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks ja edukaks. VAKO jättis 11.10.2024. a otsusega 08.10.2024. a vaidlustuse läbi vaatamata, sest Hankija tunnistas 30.09.2024. a otsused kehtetuks omal algatusel. 5. 31.10.2024. a esitas Vaidlustaja VAKOle vaidlustuse Hankija 23.10.2024. a otsustele, millega Hankija tunnistas Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks ja edukaks (Vaidlustus II). 6. Kooskõlas VAKO 31.10.2024. kirjaga nr 12.2-10/208 teatab Kolmas isik, et vaidleb Vaidlustusele II vastu. III VASTUVÄITED VAIDLUSTUSELE 7. Vaidlustusega II on vaidlustatud Kolmanda isiku pakkumuse vastavus AD „Riigihanke alusdokument“ p-le 5.3, mis on järgmise sisuga: „Pakkuja peab riigihanke esemeks olevate teenuste osutamisel kaasama spetsialistid, kes omavad pädevust elektrooniliste liikluskorraldusvahendite paigaldamise (töökogemus vähemalt 3 aastat), fooriprogrammide koostamise ja rakendamise osas (töökogemus vähemalt 3 aastat), samuti kvalifitseeritud elektrikud. Pakkumus peab sisaldama lepingu täitmises vahetult osalevate ja käesolevas punktis täheldatud isikute CV-sid, mis sisaldavad andmeid nendele spetsialistidele kehtestatud töökogemuse nõuetele vastavuse kohta. Kui spetsialistid ei tööta otseselt pakkuja koosseisus peab pakkumus sisaldama eelnimetatud spetsialistide digitaalselt või omakäelist kinnitust, et nad osalevad reaalselt lepingu täitmisel. Pakkuja peab esitama pakkumuses samad spetsialistid, kelle andmed on esitatud hankepassis tehnilise ja kutsealase pädevuse all“ (Tingimus). 8. Vaidlustaja leiab, et Kolmanda isiku pakkumus on Tingimusele mittevastav, kuivõrd Kolmanda isiku spetsialistil puuduvad nõutud töökogemused, täpsemalt 1) 3-aastane „elektrooniliste liikluskorraldusvahendite paigalduse“ töökogemus; 2) 3-aastane „fooriprogrammide koostamise ja rakendamise“ töökogemus. 2  Vaidlustaja põhjendab, et esimene töökogemus puudutab „liikluskorraldusvahendite füüsilist paigaldamist“ ja teine „tarkvaralise lahenduse koostamist ja ellurakendamist“, ning leiab, et Hankija ei ole Kolmanda isiku pakkumuses nimetatud spetsialisti osas mõlema töökogemuse olemasolu nõuetekohaselt kontrollinud. Vaidlustaja on seisukohal, et Hankija on põhjendamatult lugenud „elektrooniliste liikluskorraldusvahendite paigalduse“ töökogemuse nõude täidetuks „fooriprogrammide koostamise ja rakendamise“ töökogemusele tuginedes. 2 9. Vaidlustaja hinnangul on Vaidlustuse II lahendamisel olulised järgmised VAKO 29.09.2023. a otsuse seisukohad, mis on osapooltele siduvad tulenevalt Vaidlustuse I menetlusest. RHSi § 200 lg 6 esimese ja teise lause järgi on vaidlustuse rahuldamisel vaidlustuskomisjoni otsus hankijale täitmiseks kohustuslik. Hankija on kohustatud viima kõik oma riigihanke käigus tehtud otsused kooskõlla vaidlustuskomisjoni jõustunud otsusega. Kohtupraktika järgi on hankijale viidatud sätte alusel kohustuslikud nii VAKO otsuse resolutsioon kui põhjendused3. Hankija ei tohi teha uut samasisulist otsust, mis on varasemalt tehtud otsuste põhjendustega vastuolus4. 10. VAKO on Vaidlustuse I lahendamisel asunud 29.09.2023. a otsuses mh järgmistele seisukohtadele: • [p 9.4] „Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et kuna Hankija ei olnud RHAD-is nõudnud konkreetse töökogemuse tõendamist lepingute kaupa ja CV-s esitatud töökogemus (elektroonikatööde juht) võis hõlmata tööülesannete täitmist selgituses loetletud lepingute täitmisel, oli Hankijal põhimõtteline õigus selgitustena esitatud andmeid Kolmanda isiku pakkumuse vastavuse kontrollimisel arvestada. • Samas - isegi kui fooriprogrammide koostamise ja rakendamise osas on esitatud lepingud täidetud CV-s esitatud töökogemuse ajavahemikus ja need selgitasid töökogemuse olemust ja pikkust vastavas fooriprogrammide koostamise ja rakendamise valdkonnas, siis varaseima lepingu täitmine elektrooniliste liikluskorraldusvahendite paigaldamise osas algas alles 17.11.2020 ja vastava valdkonna 3-aastane töökogemus on tõendamata“. 10.1. VAKO 29.09.2023. a otsusele esitatud kaebusi menetlenud haldus- ja ringkonnakohus on samuti hinnanud Kolmanda isiku pakkumuses nimetatud spetsialisti töökogemuste vastavust Tingimuse nõuetele, kuid tuvastanud puudused üksnes „elektrooniliste liikluskorraldusvahendite paigalduse“ töökogemuse osas, mitte „fooriprogrammide koostamise ja rakendamise“ töökogemuse osas.5 10.2. Ka Vaidlustaja ise on VAKO 29.09.2023. a otsusele järgnenud kohtumenetluses olnud järjepidevalt sõnaselgelt seisukohal, et VAKO otsusega tuvastati Kolmanda isiku spetsialistil nõutud 3-aastase töökogemuse olemasolu fooriprogrammide koostamisel ja rakendamisel: “Samuti on VAKO otsusega tuvastatud, et ainsas esitatud CV-s on Kaebaja poolt Hankijale antud selgituste varal tõendamist leidnud ainult isiku 3-aastane töökogemus fooriprogrammide koostamisel ja rakendamisel“ (Vaidlustaja 17.10.2023. a vastus Tallinna Halduskohtule esitatud 2 Vt Vaidlustuse p-d 9, 11, 13 3 RKHKo 28.02.2014. a, nr 3-3-1-3-14, p 19; RKHKo 09.08.2016. a, nr 3-3-1-51-16, p 17.1 4 RHS kommenteeritud vlj (2019), § p 16 5 Vt Vaidlustuse lisa 2 p 12; lisa 3 p 18 3  kaebusele haldusasjas nr 2-23-2246 p 126, Vaidlustaja 15.12.2023. a vastus Tallinna Ringkonnakohtule esitatud apellatsioonkaebusele haldusasjas nr 2-23-2246 p 127). 11. Olulisena oli Tingimusega samasisuline hanketingimus kehtestatud Hankega paralleelselt läbiviidud hanke nr 261559 „Mehhaaniliste liikluskorraldusvahendite ost ning mehhaaniliste ja elektroonsete liikluskorraldusvahendite hooldamine 2023‒ 2026“ AD p-s 5.38, millega seoses Tallinna Ringkonnakohus rahuldas haldusasjas nr 3-23-2245 tehtud 19.01.2024. a kohtuotsusega9 (jõustus Riigikohtu 16.02.2024. a määrusega10, millega keelduti Vaidlustaja kassatsioonkaebuse menetlusse võtmisest) Kolmanda isiku apellatsioonkaebuse ning tänaseks on Hankija sõlminud selles hankes Kolmanda isikuga hankelepingu.11 Kolmas isik osutab, et tugines „fooriprogrammide koostamise ja rakendamise“ kogemuse tõendamisel samuti Virgo Allveele12 (võrdle Kolmanda isiku selgitusi Hankijale 15.08.2023. a ja 17.08.2023. a). Ka haldusasjas nr 3-23-2245 ja sellele eelnenud VAKO menetluses tuvastati, et Virgo Allvee omab „fooriprogrammide koostamise ja rakendamise“ töökogemust: • „Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et kuna Hankija ei olnud RHAD-is nõudnud konkreetse töökogemuse tõendamist lepingute kaupa, oli Hankijal õigus selgitustena esitatud andmeid Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamisel arvestada (lepingud olid täidetud CV-s esitatud töökogemuse ajavahemikus ja selgitasid töökogemuse olemust) ning isikud, kelle kohta esitati CV1 ja CV2 vastavad RA p-s 5.3 liikluskorraldusvahendite paigaldamise spetsialistile ja fooriprogrammide koostamise ja rakendamise spetsialistile kehtestatud kogemuse nõudele.“13; • Tallinna Halduskohtu 23.11.2023. a otsuse haldusasjas nr 3-23-224514 p-st 14 nähtuvalt ei olnud Kolmanda isiku pakkumuse vastavus hanke nr 261559 AD p- le 5.3 halduskohtus vaidlusalune osas, milles Virgo Allvee omab nõutavat „fooriprogrammide koostamise ja rakendamise“ töökogemust, vaid ennekõike osas, milles Kolmanda isiku pakkumuses ei ole esitatud andmeid kahe elektriku ja „elektroonilise liikluskorraldusevahendite paigaldamise“ kogemuse kohta. • Tallinna Ringkonnakohtu otsuse p-s 16 on kinnitatud VAKO ja halduskohtu eeltoodud seisukohti: „[..Ringkonnakohus nõustub VAKO otsuse p-s 10.2 esitatud järeldusega, et kuna hankija ei olnud AD-s nõudnud konkreetse töökogemuse tõendamist lepingute kaupa, oli hankijal õigus selgitustena esitatud andmeid pakkumuse vastavaks tunnistamisel arvestada (lepingud selgitasid töökogemuse olemust ja tööperioodi) ning isikud, kelle kohta esitati CV-d, vastasid AD p-s 5.3 sätestatud liikluskorraldusvahendite paigaldamise spetsialistile ning fooriprogrammide koostamise ja rakendamise spetsialistile kehtestatud kogemuse nõudele.“ 6 Vt lisa 7 7 Vt lisa 8 8 Vt nt lisa 1 p 14 9 Lisa 1 – Tallinna Ringkonnakohtu 19.01.2024. a otsus haldusasjas nr 3-23-2245 10 Lisa 2 – Riigikohtu 16.02.2024. a määrus haldusasjas nr 3-23-2245 11 Lisa 3 – väljavõte eRHRist 12 Lisad 4.1 ja 4.2 – Hankija poolt esitatud ja Vaidlustajale haldusasjades nr 3-23-2245 ja 3-23-2246 kättesaadavad, osaliselt kaetud Kolmanda isiku 15.08.2023. a vastus Hankijale hankes viitenr 261559 ja 17.08.2023. a vastus Hankijale hankes viitenr 264580 13 Lisa 5 – VAKO 27.09.2023. a otsus nr 127-23/261559 (vt p 10.2) 14 Lisa 6 – Tallinna Halduskohtu 23.11.2023. a otsus haldusasjas nr 3-23-2245 4 12. Seega ei saa Vaidlustuse II lahendamisel enam olla vaidlusalune, et: • Hankija pidi arvestama ka pärast pakkumuste esitamise tähtaega Kolmanda isiku poolt esitatud selgitusi spetsialisti Tingimuse vastavuse kohta, sh töökogemust puudutavas osas; • Kolmanda isiku pakkumus ja selgitused spetsialisti töökogemuste kohta andsid Hankijale juba enne Vaidlustust I põhjendatud aluse lugeda Kolmanda isiku spetsialist vastavaks „fooriprogrammide koostamise ja rakendamise“ töökogemuse nõudele ning Kolmanda isiku spetsialisti vastavus antud nõudele on tuvastatud VAKO 29.09.2023. a otsusega ning seda mh Vaidlustaja enda seisukohtade järgi. 13. VAKOl on võimalik Kolmanda isiku poolt Hankijale Hankes esitatud selgituste pinnalt veenduda, et kõnealune spetsialist omab ka 3-aastast „elektrooniliste liikluskorraldusvahendite paigalduse“ töökogemust. Kolmanda isiku poolt Hankijale 30.01.2024. a esitatud selgitustest (mis VAKOle on kättesaadavad eRHR vahendusel) nähtub mh, et Kolmas isik täitis Hankega analoogses varasemas hankes nr 195722 „Elektrooniliste liiklusvahendite ost“ sõlmitud hankelepingut, täitmise perioodiga 15.05.2018 – 15.05.2023. a, milles teostas „elektrooniliste liikluskorraldusvahendite paigalduse“ töid sama spetsialist. Nimetatud asjaolu on Vaidlustajale üheselt teada juba Hankija 23.10.2024. a käskkirja juurde kuuluvas protokollis toodud põhjendustest ning Vaidlustusest II ei nähtu sisulisi põhjendusi, miks tuleks pidada Hankija seisukohta ekslikuks, ebaõigeks. 14. Vaidlustaja kahtlused puudutavalt Hankija 30.09.2024. a ja 23.10.2024. a otsuste põhjenduste vastuolu (s.o millist konkreetset töökogemust Hankija kontrollis)15 ei saa omada asjas tähtsust mh põhjusel, et VAKO 29.09.2023. a otsuse tuvastusega, Virgo Allveel fooriprogrammide koostamisel ja rakendamisel 3-aastase töökogemuse olemasolu kohta, on õiguslikult seotud ka Hankija. Lisaks on Hankija 08.10.2024. a käskkirjas põhistanud 30.09.2024. a otsuste kehtetuks tunnistamist inimliku eksimusega. 30.09.2024. a otsuse ja selle kehtetuks tunnistamise näol ei ole ega saagi olla tegemist asjaoludega, mida käsitleda 23.10.2024. a otsuste sisuliste puudusena. 15. VAKOl on võimalik veenduda, et vaidlustatud Hankija 23.10.2024. a otsus Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamiseks ka elektrooniliste liikluskorraldusvahendite paigaldamise 3-aastase töökogemuse osas rajaneb Kolmanda isiku asjakohastel ja piisavatel selgitustel, mille põhjal Hankija sai veenduda Kolmanda isiku spetsialisti täielikus vastavuses Tingimusele. Kolmas isik on Hankijale 30.01.2024. a selgitanud, et Virgo Allvee on Kolmanda isiku elektroonikatööde juht alates 2018. a ning on sellest ajast peale olnud järjepidevalt seotud asjakohaste lepingute täitmisega, mh sellistega, kus Virgo Allvee juhtimisel ja/või osalusel on paigaldatud elektroonilisi liikluskorraldusvahendeid, sh Hankijaga hankes viitenr 195722 „Elektrooniliste liiklusvahendite ost“ täitmisajaga 15.05.2018 – 15.05.2023. a (ja ka muudes lepingutes). VAKOl on nimetatud selgituste põhjal võimalik veenduda ka selles, et viited 30.01.2024. a selgituses konkreetselt esile toodud lepingutele sisaldus juba varasemates selgitustes (paraku olid konkreetse näitena toodud välja üksnes fooriprogrammide koostamise ja rakendamisega seotud lepingute juures). 15 Vt Vaidlustuse p 9 5 16. Eeltooduga on ühemõtteliselt ümber lükatud Vaidlustaja kahtlused, et Hankija ei ole Kolmanda isiku Tingimusele vastavust kontrollinud või on selle tuvastanud ekslikult. IV MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED Kolmanda isiku ärisaladuse kaitse 17. Vaidlustus II sisaldab taotlust väljastada Vaidlustajale kõik Kolmanda isiku poolt Hankijale Tingimuse täitmise kohta esitatud dokumendid ja selgitused täies ulatuses katmata kujul. Vaidlustuse II p-ti 17 kohaselt soovib Vaidlustaja nende väljastamist tõendamaks, et Virgo Allveel puudub „fooriprogrammide koostamise ja rakendamise“ töökogemus, kuivõrd vastavasisulisi töid on teostanud Vaidlustaja ise. Kõnealune küsimus ei saa aga enam olla vaidluse all (vt p-d 9 – 12). 18. VAKO on 31.10.2024. a kirjas nr 12.2-10/208 palunud Vaidlustusele II vastamisel selgelt eristada menetlusosaliste ärisaladust sisaldavaid dokumente ja andmeid (olemasolul). Kolmas isik põhjendas 07.10.2024. a Hankijale, millises ulatuses on lubatud Tingimuse täitmise kohta käivaid dokumente ja selgitusi Vaidlustajale väljastada. Kolmas isik jääb seisukohale, et Vaidlustajale on põhjendatud avaldada: • Kolmanda isiku spetsialisti CV samas ulatuses nagu VAKO tegi seda 06.09.2023. a (Vaidlustajale juba kättesaadav, Vaidlustuse lisa 5); • asjaolu, et Kolmas isik on tuginenud „elektrooniliste liikluskorraldusvahendite paigalduse“ töökogemuse tõendamisel Tallinna Transpordiametiga hankes viitenr 195722 „Elektrooniliste liiklusvahendite ost“, sõlmitud hankelepingule (täitmisajaga 15.05.2018 – 15.05.2023. a). Kolmas isik põhjendab järgnevalt täiendavalt, miks ülejäänud dokumentide ja selgituste väljastamine Vaidlustajale ei ole lubatud. 19. RHSi § 110 lg 5 teine lause sätestab, et pakkumuses sisalduvat teavet võib avalikustada üksnes RHSis sätestatud juhtudel ja ulatuses. RHSi § 461 sätestab, et pakkuja märgib pakkumuses, milline teave on pakkuja ärisaladus, ja põhjendab teabe ärisaladuseks määramist. Teabe ärisaladuseks määramisel lähtutakse EKTÄKSi § 5 lg-s 2 sätestatust. Pakkuja ei või ärisaladusena märkida: 1) pakkumuse maksumust ega osamaksumusi; 2) teenuste hankelepingute puhul lisaks RHSi § 461 lg 1 p-s 1 nimetatule muid pakkumuste hindamise kriteeriumidele vastavaid pakkumust iseloomustavaid numbrilisi näitajaid; 3) asjade ja ehitustööde hankelepingute puhul lisaks RHSi § 461 lg 1 p-s 1 nimetatule muid pakkumuste hindamise kriteeriumidele vastavaid pakkumust iseloomustavaid näitajaid. Hankija ei avalikusta pakkumuste sisu seda osa, mille pakkuja on pakkumuses ärisaladusena märkinud. 20. RHSi § 110 lg 5 ja § 461 koostoimest tulenevalt ei ole pakkumus pärast pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse tegemist konfidentsiaalne, v.a ulatuses, milles pakkuja on märkinud selle ärisaladuseks. 21. Kolmas isik on seisukohal, et ärisaladuse kaitse on põhjendatud, kuivõrd esinevad EKTÄKS § 5 lg 2 p-des 1 – 3 sätestatud asjaolud: 6  1) see ei ole kogumis või üksikosade täpses paigutuses ja kokkupanus üldteada või kergesti kättesaadav nende ringkondade isikutele, kes tavaliselt kõnealust laadi teabega tegelevad; 2) sellel on kaubanduslik väärtus oma salajasuse tõttu ja 3) selle üle seaduslikku kontrolli omav isik on asjaoludest lähtuvalt võtnud vajalikke meetmeid, et hoida seda salajas. 22. Kolmanda isiku ärisaladust sisaldavatest dokumentidest ja selgitustest saab Vaidlustaja kui Kolmanda isiku otsene konkurent mh teada, millised lepingud Kolmas isik on täitnud, kuidas on korraldatud Kolmanda isiku töö analoogsete lepingute täitmisel ja kuidas Kolmas isik kavatseb teostada töid Hankes sõlmitava hankelepingu täitmisel. 23. Kolmanda isiku hinnangul on ilmne, et EKTÄKS § 5 lg-s 2 sätestatud ärisaladuse kriteeriumid on täidetud. Vaidlustus II kinnitab, et Vaidlustajale kui teisele pakkujale ja Kolmanda isiku otsesele konkurendile ei ole Kolmanda isiku poolt esitatu täpselt teada. Seega on Kolmas isik ilmselgelt võtnud tarvitusele vajalikud meetmed, et kõnealuseid dokumente ja andmeid salajas hoida. Küsitud dokumentidel ja selgitustel on kaubanduslik väärtus ka väljaspool Hanget, mh põhjusel, et analoogseid töid on võimalik teostada erinevatel viisidel, sh erinevate kulude ja kvaliteediga, milledest sõltuvad Kolmanda isiku võimalused olla tulevastas hangetes edukas. Vaidlustaja ja Kolmas isik teevad samas suurusjärgus pakkumusi, nt on Kolmanda isiku Hankes esitatud pakkumus Vaidlustaja omast vaid ca 6% madalam, mis tähendab, et Kolmanda isiku selgituste põhjal on Vaidlustajal võimalik teha ümberkorraldusi enda töös, mis omakorda vähendab Kolmanda isiku võimalusi olla edukas tulevastas hangetes. Täna on Kolmas isik ja Vaidlustaja peamised konkurendid Hankega analoogsetel hangetel. Kolmanda isiku selgitustest nähtuvad tema olulise spetsialisti konkreetsed tööülesanded ja pädevus ning ka sellised referentstööd, mille andmed ei ole avalikud ega Vaidlustajale teada ning mis on Vaidlustajale oluline Kolmanda isikuga konkureerimisel. 24. Olukorras, kus Vaidlustus II põhineb ebaõigetel ja vastuolulistel oletustel, ei ole ühelgi juhul põhjendatud Kolmanda isiku ettevõtlusvabadust riivates ärisaladust avaldada. Ühe pakkuja huvi teise pakkuja ärisaladust sisaldavate andmete saamiseks ei ole alust pidada kaalukamaks teise pakkuja huvist kaitsta oma ärisaladust. Menetluse erinevate osapoolte põhiõigusi, sh menetluslikke põhiõigusi tuleb tasakaalustatult kaitsta. Ausa konkurentsi kaitsmise eesmärgil esitatud vaidlustuse või kaebuse lahendamisel ei saa ettevõtja nõuda tingimusteta juurdepääsu konkurendi ärisaladusele, sest see tooks omakorda kaasa konkurentsi täiendava kahjustamise. Pakkumuse andmete, sh nende täpsustamiseks esitatud selgituste avaldamine Vaidlustajale kahjustaks Kolmanda isiku õigusi ja huve ka juhul, kui Vaidlustus II jääks rahuldamata. Vaidlustaja menetluslikke õigusi tasakaalustab VAKO ja kohtute kohustus kontrollida Hankija otsuseid ka osas, mis on hõlmatud ärisaladusega.16 Kolmanda isiku pakkumuse vastavust Tingimusele, on VAKOl võimalik kontrollida, avaldamata Kolmanda isiku pakkumust ja selgitusi Vaidlustajale. 25. Kolmas isik ei nõustu, et Euroopa Kohtu praktikast tulenevalt ei saa andmed pakkuja spetsialistide ja referentside kohta olla ärisaladuseks või, et need saavad olla 16 TlnRnKo 25.03.2020. a, nr 3-19-2345, p 23 7  ärisaladuseks vaid erandlikel juhtudel ja piiratud ulatuses. Asjas C-54/21 vaagis Euroopa Kohus selliste pakkumuse andmete ärisaladuse kaitset, mis olid aluseks hankes esitatud pakkumuste hindamisele (vt viidatud kohtuotsuse p-d 23 – 28). Vaidlusalune ei saa olla, et käesolev vaidlus ei seondu Kolmanda isiku pakkumuse hindamisega ning, et Eesti õiguse järgi ei ole asjas C-54/21 käsitletud andmete ärisaladuse kaitse põhjendusel väljastamata jätmine lubatud (RHS § 461 lg 1 p 3). Viidatud otsuse p-st 57 nähtuvalt ei ole Euroopa Liidu õigusega ärisaladuse kaitse piire selgepiiriliselt ühtlustatud, vaid „iga liikmesriik võib leida tasakaalu direktiivi 2014/24 kõnealuses sättes silmas peetud konfidentsiaalsuse ja muid õigustatud huve kaitsvate liikmesriigi õigusnormide vahel, sealhulgas seoses selles sättes sõnaselgelt nimetatud huviga tagada „teabele juurdepääs“, et tagada hankemenetluse suurem läbipaistvus“. Kolmas isik jääb seisukohale, et asjas C-54/21 toodud Euroopa Kohtu seisukohad ei võimalda Vaidlustajal käesolevas asjas nõuda Kolmanda isiku poolt Tingimuse kohta esitatud dokumente ja selgitusi välja täismahus. 26. Igal juhul tuleb enne Kolmanda isiku poolt Tingimuse kohta esitatud ärisaladusena kaitstud dokumentide ja selgituste Vaidlustajale väljastamist hinnata, kas see on põhjendatud Vaidlustaja õigusega tõhusale õiguskaitsele17 ehk kaalukausil on Kolmanda isiku õigus Hankes esitatud andmete konfidentsiaalsusele ja Vaidlustaja õigus tõhusale õiguskaitsele. „Riigihankemenetlust puudutava kaebuse läbivaatamisel ei anna võistlevuse põhimõte pooltele siiski piiramatut ja tingimusteta õigust tutvuda kogu kõnealust riigihankemenetlust puudutava teabega, mis on kaebuse läbivaatamise eest vastutavale asutusele esitatud (vt 14. veebruari 2008. aasta kohtuotsus Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, punkt 51). Vastupidi, nagu käesoleva kohtuotsuse punktis 121 on sisuliselt märgitud hankijate sellekohase kohustuse kontekstis, tuleb kohustust esitada edutule pakkujale piisav teave selleks, et tagada tema õigus tõhusale õiguskaitsevahendile, kaaluda võrreldes teiste ettevõtjate õigusega kaitsta oma konfidentsiaalset teavet ja ärisaladust.“18 27. Vaidlustaja väidab, et nende dokumentide ja selgituste väljastamine on talle vältimatult vajalik, et kontrollida, mida Hankija kõnealuste töökogemuste kohta küsis ning mida Kolmas isik vastas. Seega soovib Vaidlustaja sisuliselt asuda kontrollima Kolmanda isiku pakkumuse Tingimusele vastavust Hankija asemel, mida vaidlustus- menetlus ei peaks võimaldama. Vaidlustuse p 17 viimasest lausest nähtuvalt soovib Vaidlustaja küsitud dokumentidele ja selgitustele tuginedes põhjendada, et hoopis tema teostas Kolmanda isiku alltöövõtjana „fooriprogrammide koostamise ja rakendamise“ töid, millele Kolmas isik Hankes tugineb, mistõttu ei saa Kolmanda isiku spetsialistil vastavat töökogemust olla. 28. Kolmas isik rõhutab veelkord – Kolmanda isiku vastavus „fooriprogrammide koostamise ja rakendamise“ töökogemuse nõudele ei saa enam olla vaidlusalune (vt p-d 9 – 12), kuivõrd antud küsimuses on Vaidlustuse I lahendamisel siduv VAKO 29.09.2023. a otsuse seisukoht (vt p 11). Lisaks põhjendab Vaidlustaja, et Vaidlustaja oli Kolmanda isiku alltöövõtja hankes nr 195722 sõlmitud hankelepingu täitmisel ning seeläbi Vaidlustaja teab Kolmanda isiku referentsi, mille alusel Hankija luges Kolmanda isiku Tingimusele vastavaks. Eeltoodu oli aga Vaidlustajale teada ka juba enne Vaidlustuse I menetlemist ehk Vaidlustaja oleks saanuks asjaomased põhjendused esitada juba Vaidlustuses I, mida Vaidlustaja aga ei teinud. Teisisõnu, 17 EK 17.11.2022. a, C-54/21, p 85 18 EK 07.09.2021. a, C-927/19, p 129 8  Vaidlustaja tegelikuks eesmärgiks paistab olevat soov saada ülevaade kõigist Kolmanda isiku referentsidest ehk Vaidlustaja soovib Kolmanda isiku ärisaladust sisaldavate dokumentide ja selgituste põhjal saada enamat, kui on vajalik Vaidlustuse põhjendamiseks ja Vaidlustaja õiguste tõhusaks kaitseks. 29. Vaidlustaja nõue dokumentide ja selgituste väljastamiseks on ka vastuoluline, kuivõrd Vaidlustuse põhjendustest nähtuvalt on vaidlustatud otsused õigusvastased põhjusel, et Hankija on lugenud ebaõigesti Kolmanda isiku spetsialisti „elektrooniliste liikluskorraldusvahendite paigalduse“ töökogemuse täidetuks „fooriprogrammide koostamise ja rakendamise“ referentsile tuginedes.19 Kolmanda isiku konkreetsed, üksikasjalikud selgitused „elektrooniliste liikluskorraldusvahendite paigalduse“ ja „fooriprogrammide koostamise ja rakendamise“ töökogemuse kohta ei ole Vaidlustaja õiguste tõhusaks kaitseks ühelgi juhul möödapääsmatult vajalikud. Veelkord – Vaidlustaja õiguste riive on tasakaalustatud VAKO kohustusega kontrollida Kolmanda isiku ärisaladusega kaitstud dokumentide ja selgituste sisu, et nende põhjal veenduda selles, kas Hankija vaidlustatud otsused on õiguspärased (vt p 24). Muud menetluslikud küsimused 30. Kolmas isik nõustub Vaidlustuse lahendamisega kirjalikus menetluses. 31. Kolmas isik palub määrata esimeseks tähtajaks tähtaeg Vaidlustajale võimalike täiendavate seisukohtade esitamiseks ning sellele järgnevalt teistele menetlus- osalistele tähtaeg nende osas seisukohtade esitamiseks. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Kristina Uuetoa-Tepper Vandeadvokaat Lisad: 1) Tallinna Ringkonnakohtu 19.01.2024. a otsus haldusasjas nr 3-23-2245 2) Riigikohtu 16.02.2024. a määrus haldusasjas nr 3-23-2245 3) Väljavõte eRHRist 4.1) Hankija 03.11.2023. a menetlusdokument haldusasjas nr 3-23-2245 (sh osaliselt kaetud Kolmanda isiku 15.08.2023. a vastus Hankijale hankes nr 261559) 4.2) Hankija 03.11.2023. a menetlusdokument haldusasjas nr 3-23-2246 (sh osaliselt kaetud Kolmanda isiku 17.08.2023. a vastus Hankijale hankes nr 264580) 5) VAKO 27.09.2023. a otsus nr 127-23/261559 (vt p 10.2) 6) Tallinna Halduskohtu 23.11.2023. a otsus haldusasjas nr 3-23-2245 7) Vaidlustaja 17.10.2023. a vastus kaebusele haldusasjas nr 3-23-2245 8) Vaidlustaja 15.12.2023. a vastus apellatsioonkaebusele haldusasjas nr 3-23-2245 9) Volikiri 19 Vt Vaidlustuse p-d 11 ja 14 9