Vaidlustus

Riigihangete vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85, Tallinn, 10115 04.11.2024 Riigihange: Viljandi Haigla logistikahoone projekteerimis-ehitustööd (viitenumber 281592) Vaidlustaja: Aktsiaselts Megaron-E Registrikood: 10364157 Kadaka tee 3/2, 10621 Tallinn e-post: [email protected] Lepinguline esindaja: vandeadvokaat Triin Väljaots Advokaadibüroo Murula OÜ Turu plats 7-3, Rakvere 44310 telefon: +372 5096658 e-post: [email protected] Hankija: SA Viljandi Haigla Registrikood: 90004585 Viljandi maakond, Viljandi vald, Jämejala küla, Pärna tee 3, 71024 e-post: [email protected] Kolmas isik: Tesron Ehitus OÜ Registrikood: 11926901 Aktsiaselts Megaron-E VAIDLUSTUS Viljandi Haigla Sihtasutuse riigihankes number 281592 hankija 07.10.2024 otsuse nr 1-9/193 punktide 1.6 ja 2 tühistamise ja Aktsiaselts Megaron-E pakkumuse tagasilükkamise ja Tesron Ehitus OÜ edukaks tunnistamise otsuse peale VAIDLUSTAJA TAOTLUSED: Aktsiaselts Megaron-E palub Riigihangete Vaidlustuskomisjonil: 1. Vaadata esitatud vaidlustus läbi kirjalikus menetluses; 2. Tunnistada kehtetuks Viljandi Haigla Sihtasutuse 21.10.2024 vormistatud ja 23.10.2024 allkirjastatud otsus nr 1-9/203, millega: a. Tühistati hankija 07.10.2024 otsuse nr 1-9/193 punktid 1.6 ja 2; b. Lükati tagasi Aktsiaselts Megaron-E pakkumus; a. Tunnistati edukaks Tesron Ehitus OÜ pakkumus. 3. Mõista Viljandi Haigla Sihtasutuselt Aktsiaselts Megaron-E kasuks välja vaidlustuse esitamisel tasutud riigilõiv ning Aktsiaselts Megaron-E vaidlustusmenetluses kantud lepingulise esindaja kulud. 1  I ASJAOLUD JA VAIDLUSE ESE 1. 27.06.2024 alustas Viljandi Haigla Sihtasutus (edaspidi hankija) e-riigihangete registris avatud hankemenetlusena korraldama riigihanget „Viljandi Haigla logistikahoone projekteerimis- ehitustööd“ (viitenumber 281592). 2. Pakkumuse esitasid 9 pakkujat, nende seas Aktsiaselts Megaron-E (edaspidi vaidlustaja), kelle pakkumuse maksumus oli 3 270 044,90 eurot ja Tesron Ehitus OÜ (edaspidi kolmas isik), kelle pakkumuse maksumus oli 3 449 703,44 eurot. 3. 23.10.2024 allkirjastas hankija otsuse, millega lükkas vaidlustaja pakkumuse tagasi, kui põhjendamatult madala pakkumuse ning tunnistas edukaks kolmanda isiku pakkumuse. Vaidlustaja hinnangul on hankija korraldus õigusvastane, sest vaidlustaja pakkumus ei ole põhjendamatult madal. 4. Kuna hankija otsus vaidlustaja pakkumuse tagasi lükkamise kohta on õigusvastane ja tuleb kehtetuks tunnistada, siis lähtuvalt otsuste järgnevuse põhimõttest tuleb õigusvastaseks lugeda ja kehtetuks tunnistada ka vaidlustaja kõrvaldamise otsusele järgnevad hankija otsused. II AKTSIASELTS MEGARON-E PAKKUMUS ON ÕIGUSVASTASELT TAGASI LÜKATUD 2.1 Hankija kaalutlused vaidlustaja pakkumuse tagasi lükkamisel ei ole õiguspärased 2.1.1 RHS § 115 lg 2 p 2 olukorra esinemine ei tähenda, et tegemist oleks tingimata põhjendamatult madala pakkumusega 5. Hankija lükkas vaidlustaja pakkumuse RHS § 115 lg 8 alusel põhjendamatult madalana tagasi, leides ebaõigesti, et kuna vaidlustaja alltöövõtja poolt võrdlusperioodil makstud töötasu on oluliselt alla valdkonna keskmise ja vaidlustaja ei ole talle esitanud just RHS § 115 lg-s 7 loetletud põhjuseid. Hankija eksib. 6. RHS § 115 lg-s 2 nimetatud olukorras, kus pakkuja või tema pakkumuses nimetatud alltöövõtja töötajate keskmine töötasu on võrdlusperioodi jooksul väiksem kui 70 protsenti sama ajavahemiku keskmisest töötasust hankelepingu esemele vastavas valdkonnas, tekib hankijal kohustus küsida pakkujalt RHS § 115 lg-s 1 nimetatud selgitust. Nimetatud olukorra tuvastamine iseenesest ei tähenda, et esitatud pakkumus oleks tingimata põhjendamatult madal. Sätte eesmärk on olla üksnes abiks võimaliku alapakkumuse tuvastamisel. 7. Hankija pöördus 14.10.2024 vaidlustaja poole ning palus selgitada ebaharilikult madala hinnaga pakkumust. Hankija täpsustas, et küsimuse tingis asjaolu, et alltöövõtja makstud keskmine töötasu võrdlusperioodil on kõigest 7% valdkonna keskmisest, ning palus RHS § 115 lg 2 p 2 alusel esitada RHS § 115 lg 1 kohane selgitus vaidlustaja pakkumuse maksumuse kohta. 8. Vaidlustaja selgitas hankijale, et tema pakkumus ei ole põhjendamatult madal ning kinnitas, et on kõikide kuludega pakkumust koostades arvestatud. Seejuures möönis vaidlustaja, et pakkumust koostades arvestas vaidlustaja, et tema kasumimarginaal ei ole kõrge. Vaidlustaja põhjendas, et kuna tööd on hetkel turul vähe, on tema eesmärgiks lepingu saamisel katta ettevõtte üldkulud ning tagada enda töötajatele stabiilne töö. 2 9. Seoses alltöövõtjaga selgitas vaidlustaja hankijale, et kavatseb ULS Insenerid OÜ kaasata hankelepingu täitmisse projekteerimise ning projekteerimise projektijuhtimise osas, milleks on pakkumuse maksumuses arvestatud 153 000 eurot, ning kinnitas, et see summa katab täielikult projekteerimise ja projekteerimise projektijuhtimise kulud, sh võimaldab alltöövõtjal enda töötajatele maksta valdkonnas üle keskmise suurusega töötasu. Vaidlustaja selgitas, et ULS Insenerid OÜ keskmine töötasu on võrdlusperioodil olnud madal tulenevalt sellest, et ULS Insenerid OÜs ei olnud võrdlusperioodil töölepingu alusel töötavaid töötajaid ning tööd ei olnud. 10. Seega esitas vaidlustaja hankijale nõutud selgituse ja põhjendas veenvalt ka seda, et antud juhul ei esine lepingu mittekohase täitmise riski. Hankija sai ka ammendava vastuse selle kohta, kui palju vaidlustaja alltöövõtjale maksab ning kinnituse, et saadav summa katab täielikult projekteerimise ja projekteerimise projektijuhtimise kulud ning võimaldab alltöövõtjal enda töötajatele maksta valdkonnas üle keskmise suurusega töötasu. Vaidlustaja on seisukohal, et hankija ei saa sellises olukorras meelevaldselt järeldada, et pakkumus tuleb tagasi lükata. 11. Hankijal tuli saadud selgituse põhjal teha kaalutletud otsus, kas pakkumus on põhjendamatult madal või mitte. Seejuures tuli hankijal arvestada kogumis kõik asjassepuutuvaid fakte ning hinnata olukorda objektiivselt ja mittediskrimineerivalt (vt Euroopa Kohtu otsus liidetud kohtuasjades C-285/99 ja C-286/99, p-d 67 ja 69). Küsimuste tekkimisel saanuks hankija need vaidlustajale esitada. 12. Hankija aga tugines pakkumuse tagasilükkamisel üksnes asjaolule, et ta oli tuvastanud, et vaidlustaja alltöövõtja poolt võrdlusperioodil makstud töötasu on alla valdkonna keskmise. Vaidlustaja on seisukohal, et kui sellest piisaks, et lugeda pakkumust põhjendamatult madalaks, ei olekski pakkujatel objektiivselt võimalik kunagi hankijat veenda selles, et nende pakkumus on jätkusuutlik. Seejuures, olukorras, kus keskmise palga nõuet ei ole riigisisestes õigusaktides sätestatud, ei saa hankija lugeda pakkumuse maksumust põhjendamatult madalaks pelgalt seetõttu, et pakkuja alltöövõtja ei maksa oma töötajatele vähemalt valdkonna keskmist töötasu. Hankija otsusest nähtub, et antud juhul ei oleks ükski vastus olnud piisav veenmaks hankijat, et vaidlustaja pakkumuse näol ei ole tegemist põhjendamatult madala pakkumusega. 2.1.2. Pakkuja vastused ei pea tingimata sisaldama RHS § 115 lg 7 kohaseid selgitusi 13. Hankija põhjendas vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamist ebaõigesti ka sellega, et vaidlustaja ei olnud talle esitanud RHS 115 lg 7 kohaseid selgitusi. Hankija eksib, kui leiab, et pakkuja vastus selgitustaotlusele peab tulenema mõnest RHS § 115 lg 7 loetletud võimalusest. 14. RHS § 115 lg 7 näol ei ole tegemist ammendava loeteluga, mistõttu hankija ei saa nõuda, et pakkuja viitaks enda pakkumuse maksumuse põhjendamisel konkreetsele RHS § 115 lg-s 7 nimetatud alusele. 15. Lisaks, on vaidlustaja seisukohal, et olukorras, kus pakkumuse maksumus ei ole tegelikult põhjendamatult madal, ei saagi pakkuja hankijale kontrollimenetluses esitada põhjendusi „madala maksumuse“ põhjuste kohta. Sellisel juhul saabki pakkuja üksnes hankijale selgitada, et tema pakkumusel ei esine mittekohase täitmise riski, kuivõrd ta on kõikide kuludega mõistlikult arvestanud ja suudab enda ja alltöövõtjate kulud täielikult katta. Olukorras, kus on 3  selge, et tegelikult puudub igasugune oht lepingu nõuetekohasele täitmisele, ei saa ka pakkumust põhjendamatult madalaks pidada. Sellisel juhul ei tohiks hankija pakkumust tagasi lükata, kuna see oleks vastuolus riigihankedirektiivide nõudega valida välja majanduslikult soodsaim pakkumus. 2.2 Hankija otsus ei ole nõuetekohaselt põhjendatud. Hankija ei ole kaalunud kõiki vaidlustaja asjakohaseid selgitusi pakkumuse maksumuse tõsiseltvõetavuse osas 16. Riigihanke korraldamise üldpõhimõtetest ja RHS § 115 lg-st 8 võrsuvast konkretiseeritud põhjendamiskohustusest tulenevalt, peavad hankija otsusest nähtuma selged ja piisavad kaalutlused, miks on konkreetne pakkumus hankija hinnangul põhjendamatult madal. Viimane hõlmab muu hulgas hinnangut sellele, millistel põhjustel on hankija veendunud, et vaidlustaja puhul esineb risk hankemenetluse esemeks olevate tööde tegemisega. Kuivõrd esitatud asjaoludest ei nähtu, et vaidlustaja pakkumus võib olla põhjendamatult madala maksumusega, on hankija otsus õigusvastane ning see tuleb kehtetuks tunnistada. 17. Vaidlustaja hinnangul on hankija seisukoht vaidlustaja pakkumuse põhjendamatult madalast maksumusest täiesti meelevaldne ning hankija on teinud kontrollimenetluses olulise kaalutlusvea, sest hankija ei ole objektiivselt tuvastanud, et vaidlustaja pakkumus oleks põhjendamatult madal. Hankija seisukoht ei rajane objektiivsetel asjaoludel ja hankija põhjendused on selgelt vaidlustajat diskrimineerivad ega arvesta põhjendamatult madala pakkumuse tuvastamise seisukohalt olulisi asjaolusid. 18. Hankija ei ole põhjendanud, mis asjaoludel ta on veendunud, et vaidlustaja ei suuda talle pakutud hinna juures teenust osutada, samas kui vaid 179 658,54 eurot kallima pakkumuse esitanud konkurent seda hankija arvates nähtavasti probleemideta suudab. Vaidlustaja hinnangul on hankija selgelt kohelnud vaidlustajat ja kolmandat isikut ebavõrdselt. On arusaamatu, millistel kaalutlustel leidis hankija, et niivõrd väike hinnavahe ehituslepingu täitmisel muudab vaidlustaja pakkumuse ebausaldusväärseks, samas kui konkurendi samaväärne pakkumus hankija hinnangul põhjendamatult madal ei ole. Seejuures ei nähtu antud juhul, et vaidlustaja pakkumuse oleks madal ka võrreldes hankija enda määratud riigihanke eeldatava maksumusega (3 420 000 eurot). Erinevus vaidlustaja pakkumuse ja riigihanke eeldatava maksumuse vahel oli kõigest 4,4%. 19. Hankija seisukoht, et vaidlustaja pakkumus on põhjendamatult madal, on ka täielikult põhistamata. Hankija õigustab vaidlustaja pakkumuse põhjendamatult madalaks lugemist küll asjaoluga, et vaidlustaja puhul eksisteerib oht, et hankelepingut ei täideta nõuetekohaselt, kuid samas ei nähtu hankija otsusest ega selgitustest, et hankija oleks tuvastanud, milles see mittekohase täitmise risk vaidlustaja puhul seisneb. Seejuures ei ole hankija hinnanud vaidlustaja selgitusi objektiivselt. Näiteks ei nähtu hankija otsusest, et hankija oleks objektiivselt hinnanud vaidlustaja selgitusi, et alltöövõtjale makstav tasu on igati mõistlik ja katab kõik alltöövõtja kulud, sh võimaldades maksta alltöövõtjal töötajatele keskmisest kõrgemat töötasu. 20. Hankija põhjendused vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamisel on vastuolulised. Vaidlustaja on oma vastuses selgelt eristanud projekteerimistöid, mille osas vaidlustaja kasutab projekteerimise alltöövõttu ja mis moodustavad vaid marginaalse osa kogu hankelepingust. Hankija hinnang, et vaidlustaja väide, kuidas ta soovib keerulises turuolukorras meeskonda kasvõi väikese kasumimarginaaliga töös hoida, läheb vastuollu väitega, et vaidlustaja 4  alltöövõtjal ei ole võrdlusperioodil töötajaid olnud. Siinkohal on hankija meelevaldselt tõlgendanud seda, kui vaidlustaja selgitab, et tema pakkumuse maksumus kogumis ei ole madal ning selgitab, et väiksema kasumimarginaali eesmärk on muuhulgas hoida raskel ajal töötajaid. Hankija asetab selle vastuse meelevaldselt projekteerimise konteksti ja väidab, et vaidlustaja seisukohad on vastuolulised. On meelevaldne järeldada, et vaidlustaja soov oma töötajatele jätkuvalt tööd pakkuda, on vastuolus sellega, et tema projekteerimise alltöövõtjal on eelmisel perioodil olnud väikesed tööjõukulud. 21. Hankija on teinud ebaõige järelduse, et kuna kasutataval alltöövõtjal pole märgitud töötajaid, muudab see tööde nõuetekohase täitmise kaheldavaks. Vaidlustaja hinnangul ei ole asjaolu, et tema alltöövõtjal puuduvad töötajad, piisav järeldamaks, et tema kaastaavad spetsialistid ei suuda töid nõuetekohaselt teostada. Alltöövõtja näol on tegemist ettevõttega, mille omanikud on kaks 8. taseme inseneri, kelle mõlemaga vaidlustajal on aastatepikkune edukas koostöö. Vaidlustaja selgitas hankijale, et alltöövõtjale makstav tasu võimaldab alltöövõtjal maksta enda töötajatele mõistlikku töötasu. Hankija ei ole seda ka kahtluse alla seadnud ega väitnud, et vaidlustaja pakkumus projekteerimistööde osas oleks ebaharilikult madal. 22. Vaidlustaja selgitas hankijale, et antud juhul lepingu täitmise riski ei eksisteeri. Seejuures ei väitnud vaidlustaja hankijale üldsõnaliselt, et tema pakkumus ei ole põhjendamatult madal, vaid selgitas, et tema pakutud teenuse osutamise kulu on realistlik ning arvestab RHAD-ist tulenevate nõuetega. Vaidlustaja on hinnatud ehitusettevõtja, kelle käibest arvestatava osa moodustavad riigihankelepingud. Ainuüksi viimase 12 kuu jooksul on vaidlustaja sõlminud kokku 12 riigihankelepingut,1 mille maht oli kokku enam kui 128 miljonit eurot. 23. Pakkujad on enda hinnakujundamisel selles osas vabad ja hankijal puudub õigus ning võimalus pakkujale ette kirjutada, mil määral peab pakkuja oma majandustegevuses erinevaid riske arvesse võtma ja pakkumuse esitamise hetkel maandama. Eelnevast tulenevalt, ka objektiivselt vaadates, ei esine käesoleval juhul tegelikult kahtlust, et vaidlustaja ei suudaks lepingut pakutud maksumusega kohaselt täita. 24. Vaidlustaja selgitas ka seda, et on vähenevate ehitusturu mahtude juures hinna kujundamisel muuhulgas lähtunud ka majanduslikust huvist varustada oma töötajaid järjepidevalt tööga. Vaidlustaja 2023. aasta majandusaasta aruandest (Lisa 1) nähtub, et ettevõtte eelmise aasta kasum oli 2 064 752 eurot. Seega saab võimalikke pakkumuse kuluridade kallinemisi kahtlusteta katta ka ettevõtte 2023. majandusaasta kasumi arvelt. Kuivõrd hankija ei ole sätestanud RHAD-s pakkujatele keeldu oma hindu ristsubsideerida (vt ka RKHKo 04.11.2020 nr 3-20-924, p 22), on vaidlustajal vajadusel võimalus katta sõlmitava lepingu täitmisel tekkivat kulu ka hankeväliste vahendite arvelt. Seega, isegi kui käesoleva riigihanke tulemusel sõlmitava lepinguga seotud kulud peaks osutuma pakkumuses arvestatust väiksemaks, on vaidlustajal võimalik neid katta ka varasemalt kogunenud kasumi arvelt. Niisiis, kuivõrd vaidlustajal on olemas hankevälised tulud, mille arvelt tal on võimalik vajadusel reaalselt ja jätkusuutlikult enda pakkumuse maksumust ristsubsideerida, ei ole hankijal mõistlikku põhjust arvata, et vaidlustaja ei ole võimeline pakutud hinna juures lepingut nõuetekohaselt täitma või et hankelepingu täitmine võiks ühelgi juhul objektiivselt ohtu sattuda. 25. Hankija ei ole analüüsinud, kuidas mõjutavad eelnimetatud vaidlustaja selgitustest nähtuvad asjaolud vaidlustaja pakkumuse maksumuse põhjendatust, ega toonud esile, mis asjaoludel on 1 See informatsioon nähtub riigihangete registrist. 5  hankija pärast selgituste saamist endiselt veendunud, et vaidlustaja ei ole võimeline lepingut kohaselt täitma. See näitab üheselt hankija läbi viidud kontrolli puudulikkust. Kuivõrd hankija vaidlustaja esitatud argumente isegi mitte ei kaalunud, on ta jätnud talle seadusega antud diskretsiooni kasutamata. Eeltoodud põhjustel ei olnud hankija kontroll vaidlustaja pakkumuse maksumuse põhjendatuse üle piisav asumaks seisukohale, et vaidlustaja pakkumusel esineb mittekohase täitmise risk. 26. Kuigi otsuse tegemine pakkumuse maksumuse põhjendatuse kohta on hankija pädevuses, saab VAKO vaidluse lahendamisel kontrollida hankija poolt kaalutlusõiguse teostamise õiguspärasust, sealhulgas seda, kas hankija on vaidlustaja pakkumust põhjendamatult madalaks pidades arvestanud kõiki asjaolusid ja vaidlustaja selgitusi. Kui seadus näeb hankijale ette kaalutluskohustuse ja ta seda ei kasuta, siis see on aluseks hankija otsuse kehtetuks tunnistamiseks. 27. Eelnevast tulenevalt ei ole hankija otsus vaidlustaja kõrvaldamise kohta kooskõlas RHS § 3 p-ga 1, § 115 lg-tega 1, 7 ja 8 ning see tuleb tunnistada kehtetuks. III MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 28. Esindusõigus. Vandeadvokaat Triin Väljaots kinnitab, et on vaidlustaja lepinguline esindaja (RHS § 190 lg 11). 29. Tähtaegsus. Hankija tegi vaidlusalused otsused 21.10.2024, kuid allkirjastas ja saatis need välja 23.10.2024 Seega on vaidlustus esitatud tähtaegselt, kui see on vaidlustuskomisjonile laekunud hiljemalt 04.11.2024. Seega on käesolev vaidlustus tähtaegne. 30. Esitamine. Vastus on edastatud VAKO-le aadressil [email protected]. Lisad: 1) Riigilõivu maksekorraldus 2) Vaidlustaja 2023. a majandusaasta aruanne Lugupidamisega /digitaalselt allkirjastatud/ ______________________ vandeadvokaat Triin Väljaots Aktsiaselts Megaron-E lepinguline esindaja 6