Vaidlustus

Riigihangete vaidlustuskomisjon [email protected] 18.11.2024 DNo: G527 VAIDLUSTUS Riigihange „Mobiilsete välihaiglate ostmine“ (viitenumber 259625) Vaidlustaja Aktsiaselts SEMETRON registrikood 10078457 Veerenni tn 51, 10138 Tallinn e-post [email protected] Vaidlustaja esindajad Arne Ots, vandeadvokaat Alan Paas, advokaat Ellex Raidla Advokaadibüroo e-post: [email protected]; [email protected] Priit Kala, advokaat Ristal Keba Partnerid Advokaadibüroo e-post: [email protected] Hankija Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus registrikood 70009764 Järve tn 34a, 11314 Tallinn e-post: [email protected] Kolmas isik ühispakkujad MDSC Systems OÜ ja AS Maru Metall registrikoodid vastavalt 12765601 ja 10723834 aadressid vastavalt Järvevana tee 5, 10112 Tallinn ja Kesk tee 10, Ardu alevik, Kose vald, Harju maakond, 75001 e-postid vastavalt: [email protected] ja [email protected] Ellex Raidla Advokaadibüroo Telefon: +372 640 7170 Registrikood: 10344152 Ahtri tn 4, 10151 Tallinn E-post: [email protected] www.ellex.ee  TAOTLUSED 1. Rahuldada vaidlustus ja tunnistada kehtetuks: 1.1. Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse 07.11.2024 otsus selle alapunkti 1.1. osas, millega Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus tunnistas riigihankes „Mobiilsete välihaiglate ostmine“ MDSC Systems OÜ ja AS Maru Metall kohandatud ühispakkumuse vastavaks; 1.2. Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse 07.11.2024 otsus selle punkti 2 osas, millega Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus tunnistas riigihankes „Mobiilsete välihaiglate ostmine“ MDSC Systems OÜ ja AS Maru Metall kohandatud ühispakkumuse edukaks; 1.3. täielikult Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse 08.11.2024 otsused riigihankes „Mobiilsete välihaiglate ostmine“ (viitenumber 259625) ühispakkujate MDSC Systems OÜ ja AS Maru Metall kvalifitseerimiseks ja hankemenetlusest kõrvaldamata jätmiseks. 2. Jätta Aktsiaselts SEMETRON menetluskulud hankija kanda ja mõista Aktsiaselts SEMETRON menetluskulud hankijalt välja vastavalt edaspidi esitatavale menetluskulude nimekirjale. ASJAOLUD 1. Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus (hankija) avaldas 6.07.2023 riigihangete registris (RHR) hanketeate (HT) kaitse- ja julgeolekuvaldkonna konkurentsipõhise läbirääkimistega hankemenetluses läbiviidava riigihanke „Mobiilsete välihaiglate ostmine“ (viitenumber 259625) (riigihange) alustamise kohta ning tegi RHR-is kättesaadavaks ka riigihanke alusdokumendid (RHAD), mille hulka kuulusid muuhulgas riigihanke alusdokument (HD), HD lisa 1 Tehniline kirjeldus Role 1 (Role 1 algne TK), HD lisa 1 Tehniline kirjeldus Role 2 (Role 2 algne TK), kõrvaldamise alused ja kvalifitseerimistingimused, hindamiskriteeriumid ja hinnatavad näitajad (hindamiskriteeriumid) ning raamlepingu projekt (raamleping). 2. Riigihanke eesmärgiks on mobiilsete sidumispunktide (Role 1), mobiilsete välihaiglate (Role 2), nende eraldiseisvate moodulite ja varuosade ostmine ning nende järjepidevate remont-, hooldus-, arendustööde ning erineva tasemega kasutajakoolituste tellimine. 3. Hankija on HT osa V p-is 5.1.0. ja RHAD hindamiskriteeriumite dokumendis sätestanud majanduslikult soodsaima pakkumuse väljaselgitamiseks pakkumuste hindamiskriteeriumid: i. Role 1 ja Role 2 kogumaksumus (osakaal: 70 %); ii. Role 1 garantiiperioodi kestus (osakaal: 7 %); iii. Role 2 garantiiperioodi kestus (osakaal: 8 %); iv. Role 1 ja Role 2 hooldus- ja remonditööde tunnitasu (sh juhuslikud kulud, nagu nt transport) (osakaal: 10 %); v. Role 1 ja Role 2 koolitusprogrammi tunnihind (osakaal: 5 %). 4. Riigihange viidi konkurentsipõhisele läbirääkimistega hankemenetlusele kohaselt läbi kahes etapis. 5. Esimeses etapis esitasid taotlejad taotlused ja dokumendid kvalifikatsiooni tõendamiseks. Hankija pidi esitama pakkumuse esitamise ettepaneku kõigile kvalifitseeritud ja kõrvaldamata jäetud taotlejatele. Taotluste esitamise tähtajaks (31.08.2023) esitasid taotlused 5 ettevõtjat, sh AS Semetron (vaidlustaja) ja ühistaotlejad MDSC Systems OÜ ja AS Maru Metall (kolmas isik). 6. Teises etapis esitati pakkumused vastavalt pakkumuse esitamise ettepanekus ja RHAD-s hankija poolt kehtestatule. Pakkumuse esitamise tähtajaks (15.03.2024) esitasid pakkumused vaidlustaja, 2/16  kolmas isik ning Weatherhaven Global Resources Ltd. 7. Hankija võis läbirääkimisi pidada lepingutingimuste, tehnilise kirjelduste tingimuste üle, mille väärtuseks on „SHALL“, ja muude riigihanke alusdokumentide üle, v.a hindamiskriteeriumid (HD p 2.7). Hankija jättis endale õiguse hankemenetlust läbi viia ilma läbirääkimisi pidamata. Pakkujad pidid RHAD kohaselt arvestama, et hankija ei pea korraldama läbirääkimisi ja võib teha otsused esialgsete pakkumuste põhjal (HD p 2.8). 8. 17.07.2024 tunnistas hankija vastavaks vaidlustaja, kolmanda isiku ning Weatherhaven Global Resources Ltd pakkumused ning tegi otsuse alustada vastavaks tunnistatud pakkumuse esitanud pakkujatega läbirääkimisi. 9. 12.09.2024 edastas hankija vaidlustajale RHR-is uuendatud Role 1 TK (Role 1 TK) ja Role 2 TK (Role 2 TK) (koos TK) ning teavitas sellest, et pakkumuste kohandamise tähtajaks 18.10.2024, teisisõnu teavitas hankija vaidlustajat läbirääkimiste lõpetamisest ja määras lõplike pakkumuste esitamiseks tähtaja. 10. 11.10.2024 esitas vaidlustaja hankijale päringu, paludes seoses HD p-ide 2.9. ja 2.11. ls-tega 2 selgitada, kas hankija lubab muuta pakkumuse maksumust või mitte ja kui lubab, siis millises ulatuses, kuna hankija ei olnud sellest selgesõnaliselt teada andnud. Hankija vastas 14.10.2024, et kinnitab, et lõplike pakkumuste esitamisel võib muutuda pakkumuse maksumust kogu maksumuse esildise ulatuses. 11. Vaidlustaja esitas 18.10.2024 tähtaegselt oma kohandatud lõpliku pakkumuse. 12. Hankija avaldas 08.11.2024 RHR-is: 12.1. 07.11.2024 käskkirja nr 2-1/24/430, millega hankija tunnistas vaidlustaja, kolmanda isiku ning Weatherhaven Global Resources Ltd pakkumused vastavaks ning kolmanda isiku ühispakkumuse edukaks. 12.2. 08.11.2024 käskkirja nr 2-1/24/431, millega hankija jättis hankemenetlusest kõrvaldamata ja kvalifitseeris kolmanda isiku. 13. Vaidlustaja palus 08.11.2024 hankijal esitada RHS § 47 lg 4 p 3 kohaselt edukaks tunnistatud pakkumuse esitanud pakkujate need edukat pakkumust iseloomustavad andmed, mis andsid edukale pakkumusele eelise teiste pakkumustega võrreldes. 14. Hankija edastas 11.10.2024 vaidlustajale 04.11.2024 koostatud pakkumuste vastavuse ja edukaks tunnistamise otsuse protokolli. PÕHJENDUSED 15. Vaidlustaja taotleb kolmanda isiku kvalifitseerimise ning kolmanda isiku kohandatud lõpliku ühispakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsuste kehtetuks tunnistamist järgmistel põhjustel: (A) kolmas isik ei vasta varasema kogemuse kvalifitseerimistingimusele; (B) kolmanda isiku pakkumus on vastuolus RHAD-ga, kuna kolmanda isiku pakkumus ei vasta tehnilises kirjelduses toodud nõuetele (B.I) ning lõpliku pakkumuse esitamisel muutis kolmas isik pakkumust HD-s lubatust suuremas ulatuses (B.II) ning (C) kolmanda isiku pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega, mille tõttu pidi hankija selle tagasi lükkama. 16. Sissejuhatavalt peab vaidlustaja oluliseks välja tuua järgmised käesolevat riigihanget puudutavad asjaolud, mida tuleb vaidlustuse lahendamisel arvestada: 16.1. Riigihanke eeldatav maksumus (EUR 150 000 000) ületab oluliselt rahvusvahelist piirmäära ning riigihanke vastu on selgelt piiriülene huvi, mida ilmestab ka taotluste ja pakkumuste 3/16  esitamine teiste riikide ettevõtjate poolt. Rahvusvahelist piirmäära ületavad hanked kuuluvad mh Euroopa Liidu hankedirektiivide kohaldamisalasse ning kohustus järgida riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid (läbipaistvus, pakkujate võrdne kohtlemine) on eriti kaalukas. Sealjuures peegeldab hanke eeldatav maksumus hankes osalevate ettevõtjate õiguste riive intensiivsust. 1 Käesolevas riigihankes oli hankijal seega kõrgendatud kohustus tagada hankemenetluse vastavus riigihanke korraldamise üldpõhimõtetele. 16.2. Käesolev riigihange viidi läbi konkurentsipõhise läbirääkimistega hankena. Selle menetluse liigi puhul võivad ebaselgelt sõnastatud tingimused viia õigusvastaste läbirääkimisteni ja ohustavad hankemenetluse läbipaistvuse ja pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtteid. Ebaselgelt sõnastatud tingimused võivad seega õigustada kogu hankemenetluse kehtetuks tunnistamist. 2 16.3. Tegemist on strateegiliselt olulise riigihankega nii Eesti kui ka teiste Balti riikide (hange korraldatakse ühiselt Leedu Kaitsematerjalide Agentuuriga) julgeoleku kindlustamisel. Ka Eesti Kaitseväe kinnitusel on käesolev riigihange oluline lahinguväljal kvaliteetse, kiire ja võimalikult ohutu meditsiinilise abi tagamiseks.3 Samuti on Eesti Kaitsevägi väljendanud seoses kõnesoleva riigihankega avalikult vajadust saada koheselt üks mobiilne välihaigla. 4 Sellest lähtuvalt on käesolevas riigihankes eriti oluline, et edukaks valitakse pakkumus, mis vastab kõige enam hankija poolt väljatöötatud tehnilistele nõuetele ning et hankelepingut saab täitma asuda pakkuja, kelle puhul ei ole kahtlust hankelepingu täitmise võimekuses. See eeldab omakorda, et hankijal on kõrgendatud hoolsuskohustus riigihanke korraldamise aluspõhimõtete (sh läbipaistvus ja rahaliste vahendite otstarbekas kasutamine) järgimisel. 17. Vaidlustaja on tegutsenud meditsiinitehnika- ja seadmete müügi, hoolduse ja remondiga üle 30 aasta. Selle aja jooksul on vaidlustaja projekteerinud mitmetele erineva iseloomuga haiglale meditsiinitehnilisi lahendusi. Väärib ka märkimist, et vaidlustaja on n-ö nullist välja mõelnud ja arendanud ning tootnud ka Eesti Kaitseväe valduses oleva välihaigla süsteemi. Muuhulgas on vaidlustaja teinud viimati nimetatud välihaigla süsteemi arenduse käigus teatud perioodil koostööd kolmanda isikuga, mistõttu omab vaidlustaja head ülevaadet kolmanda isiku enda lahendustest, koostööpartneritest jms. 18. Järgnevalt põhjendab vaidlustaja täpsemalt, miks kuuluvad vaidlustatud otsused kehtetuks tunnistamisele. A. KOLMAS ISIK EI VASTA KVALIFITSEERIMISE TINGIMUSTELE 19. Hankija kehtestas RHAD-s kvalifitseerimistingimusena nõude, mille järgi pakkuja peab olema viimase 60 kuu jooksul, alates hanke avalikustamisest, tootnud või müünud vähemalt ühele NATO liikmesriigile Role 1, mis ei pea olema konteinerlahendus, ja ühe Role 2 Basic konteinerlahenduse. 20. Arvestades riigihanke maksumust ja olulisust, on ilmne, et kvalifitseerimisnõude täitmiseks ei piisa mis tahes mobiilse sidumispunkti ja mobiilse välihaigla müügikogemusest, vaid tegemist peab olema käesoleva riigihanke esemele võimalikult sarnaste toodetega. Üksikasjalikud funktsionaalsed nõuded nii Role 1 kui Role 2 toodetele on hankija kehtestanud TK dokumendis. Nimetatud nõuetele peavad seega vastama ka viidatud kvalifitseerimistingimuse täitmiseks müüdud Role 1 ja Role 2 tooted. 21. Nagu vaidlustaja järgnevalt selgitab osas B.I, ei vasta vaidlustajale teadaolevalt kolmanda isiku pakutavad tooted TK-s toodud nõuetele. Kolmas isik on oma pakkumuses eeldatavalt ka ise välja toonud, et kolmanda isiku pakkumuses esitletud toodetel ei ole Role 1 ja Role 2 nõutud funktsionaalsusi ning need vajavad alles välja arendamist. Seega ei ole põhimõtteliselt võimalik, et kolmas isik oleks Role 1 ja Role 2 tooteid varasemalt müünud. Järelikult ei vasta kolmas isik 1 RKHKo 3-20-1198, p 16. 2 RKHKo 3-3-1-13-12, p 22. 3 https://www.postimees.ee/7822044/eesti-hangib-koostoos-leeduga-kaitsevaele-valihaiglaid (külastatud 14.11.2024). 4 https://www.err.ee/1609426735/valihaiglate-hankel-on-soelale-jaanud-kolm-pakkujat (külastatud 16.11.2024). 4/16  kvalifitseerimise tingimusele ning hankija oli kohustatud jätma kolmanda isiku kvalifitseerimata (RHS § 98 lg 51). 22. Riigikohtu praktika järgi peab pakkujate kvalifikatsiooninõuete kontrollimine olema sisuline ja hankija peab kvalifikatsiooni tõendavate dokumentide väljaselgitamisel järgima uurimispõhimõtet. 5 Seega ei saanud hankija kindlasti tugineda üksnes kolmanda isiku kinnitusele, et ta on varasemalt Role 1 ja Role 2 tooteid müünud, vaid pidi välja selgitama, kas kolmanda isiku poolt väidetavalt müüdud toodete puhul oli TK mõttes tegemist Role 1 ja Role 2 toodetega. Hankija ei ole selliselt toiminud, vaid on eeldatavalt tuginenud üksnes kolmanda isiku formaalsetele kinnitustele kvalifitseerimistingimuse täitmise kohta. 23. Kui kolmas isik on esitanud kinnituse, justkui oleks kolmas isik Role 1 ja Role 2 tooteid müünud, on ilmselt tegemist valeandmete esitamisega ning hankija oli kohustatud jätma selle tähelepanuta ja lähtuma tegelikust asjaolust, et kolmas isik ei ole müünud TK-le vastavaid Role 1 ja Role 2 tooteid, ning jätma kolmanda isiku kvalifitseerimata. 24. Käesolevas riigihankes kolmanda isiku kvalifitseerimine ei ole seega kooskõlas RHS aluspõhimõtetega ning otsus kolmanda isiku kvalifitseerimise kohta tuleb seetõttu tunnistada kehtetuks. B. KOLMANDA ISIKU PAKKUMUS EI VASTA RIIGIHANGETE ALUSDOKUMENTIDELE B.I. Kolmanda isiku pakutud lahendus ei vasta tehnilisele kirjeldusele ─ Tehnilises kirjelduses kirjeldatud funktsionaalsused olid pakkujatele siduvad 25. Hankija on kehtestanud TK-s üksikasjalikud nõuded nii Role 1 kui Role 2 toodete jaoks. Nõuded hõlmavad mobiilse sidumispunkti ja mobiilse välihaigla erinevaid aspekte, alates konteinerlahenduse parameetritest kuni ventilatsiooni ja elektrisüsteemini. 26. Vastavalt RHS § 87 lõike 1 punktile 1 on tehniline kirjeldus asjade või teenuste hankelepingu esemeks olevate asjade või teenuste omaduste ja neile esitatavate nõuete loetelu. Tehniline kirjeldus sätestab pakkumuse vastavuse tingimused, mis on seega pakkujatele siduvad. 27. Kuigi hankija võimaldas HD p 2.7. kohaselt teatud tingimuste osas läbirääkimisi (TK Exceli faili veerus B märgitud kui „SHALL“), oli suurem osa TK nõuetest algusest peale lõplikult siduv (veerus B märgitud kui „MUST“) ning HD p-i 2.8. kohaselt pidid pakkujad arvestama, et hankija võib teha otsused ilma läbirääkimisi korraldamata esialgsete pakkumuste põhjal. Seejuures tuleb märkida, et läbirääkimiste käigus ei teinud hankija võrreldes algsetes RHAD-des kirjeldatud esialgsete lahenduste ja tingimustega sisulisi muudatusi, vaid muutis üksnes senised nn „SHALL“ nõuded nn „MUST“ nõueteks. Pärast läbirääkimisi muutusid aga kõik TK nõuded igal juhul lõplikult siduvaks. Vaidlustatud otsused on tehtud juba kolmanda isiku kohandatud lõpliku pakkumuse kohta, milles ei tohtinud seega esineda mingisuguseid kõrvalekaldeid TK nõuetest. 28. Ka teabevahetus hankija ja vaidlustaja vahel kinnitab, et TK-s loetletud nõuded on siduvad ning hankija ei lubanud nendest kõrvalekaldeid. Näiteks esitas 23.08.2023 vaidlustaja hankijale küsimused (ID 771569) Role 1 kohta TK-s toodud nõuete osas ja küsis, kas hankija lubab kõrvalekaldeid teatud tingimustest (sh seinade paksuse osas). Hankija vastas 28.08.2023, et on nõus teatud pakutud muudatustega ning tegi vastavad muudatused TK-s. Samas generaatori puudutava nõude osas selgitas hankija, et jääb senise nõude juurde ning jättis TK vastavas osas muutmata. Viidatud suhtlusest ilmneb selgelt, et hankija eeldas pakkumustelt täielikku vastavust 5 RKHKo 3-3-1-24-13, p-d 21-22. 5/16  TK toodud nõuete osas. Seega juba enne läbirääkimiste pidamist pidid pakkujad arvestama, et tegemist on lõplike siduvate nõuetega, millele pakutav lahendus peab vastama. 29. TK veerus D pidid pakkujad oma pakkumuse vormis märkima iga funktsionaalsuse kohta, kas pakutavas tootes on vastav funktsionaalsus olemas (Existing Feature - EX), muutmist nõudev (Modification Required – MD) või välja arendamist vajav, kui vastavat funktsiooni pakutavas tootes ei ole (Development Required - DV). Vaidlustaja pakutavas tootes on kõik nõutud funktsionaalsused olemas ning vaidlustaja märkis seega pakkumuse vormis iga funktsionaalsuse kohta EX. 30. Vaidlustaja arusaama järgi tähendab märge MD või DV, et pakkumus ei vasta TK-le. Sel juhul pidi hankija tunnistama pakkumuse mittevastavaks, kuna ühestki RHAD dokumendist ei ilmne, et hankija lubaks kõrvalekaldeid TK-s sätestatud nõuetest. Seda kinnitavad ka hankija poolt 24.05.2024 vaidlustajale saadetud küsimused (ID 853927), millega hankija palus vaidlustajal isegi olemasolevatena märgitud (EX) funktsionaalsuste osas üle kinnitada, et need on vaidlustaja pakutavas tootes tegelikult olemas ning selgitada, kuidas need on täpselt lahendatud. Eeltoodust järeldub, et pakkumuse vastamiseks RHAD-le pidi pakkumuses olema iga funktsionaalsuse osas märgitud EX. ─ Kolmanda isiku pakkumus ei vasta tehnilise kirjelduse nõuetele 31. Vaidlustajale teadaolevalt ei ole kolmandal isikul võimalik pakkuda TK-le vastavaid tooteid, kuna kolmanda isiku pakutavatel mobiilsetel sidumispunktidel ja mobiilsetel välihaiglatel ei ole TK-s toodud omadusi ja funktsionaalsusi. Selliste nõuete osas pidi kolmas isik oma pakkumuses seega märkima kas DV või MD. Vaidlustajale teadaolevalt on kolmanda isiku toodetel kõrvalekalded TK nõuetest ulatuslikud ja RHAD-ga täielikku vastavusse viimine eeldaks mitmeaastast arendustööd ja suuri investeeringuid ning ka sellisel juhul ei ole lõpptulemusena vastavuse saavutamine millegagi garanteeritud. Pakkumuse esitamise ajal puudus kolmandal isikul seega võimalus täita RHAD nõudeid Role 1 ja Role 2 lahenduste osas. Selline võimekus puudub kolmandal isikul ka võimaliku raamlepingu sõlmimise hetkel, kui käesolev riigihange peaks päädima kolmanda isikuga raamlepingu sõlmimisega. Muuhulgas tekitab see küsitavusi, kuidas saaks hankija selle raamlepinguga näiteks rahuldada Eesti Kaitseväe vajadust saada üks mobiilne välihaigla koheselt (vt vaidlustuse p 16.3.), kuna hankijal on õigus alustada mobiilsete sidumispunktide ja välihaiglate tellimisega kohe pärast raamlepingu sõlmimist. 32. Täpsemalt põhjendab vaidlustaja kolmanda isiku pakkumuse vaidlustajale teadaolevaid mittevastavusi TK-s sätestatud nõuetele alljärgnevalt. 32.1. Vaidlustajale teadaolevalt on mitme TK tingimuste täitmine võimalik vaid kindlate meditsiiniseadmete kaudu. Selliste meditsiiniseadmete pakkumine eeldab, et pakkuja on sõlminud vastava meditsiiniseadmete tootjaga kokkulepped vastavate seadmete tarnimiseks, seadmega seotud intellektuaalse omandi õiguste kasutamiseks, garantii- ja hooldustööde teostamiseks jne. Vaidlustajale on samas teada mitmed meditsiiniseadmed, millele kolmas isik oma pakkumuses eeldatavalt tugineb, kuid mille pakkumiseks puuduvad kolmandal isikul vajalikud õigused ja kokkulepped seadmete tootjatega. Selliselt on kolmanda isiku pakkumus vastuolus RHAD nõuetega, mis eeldavad, et pakkujal on sellisel kokkulepped sõlmitud. Nii peab raamlepingu p 1.3.4. ls 1 kohaselt raamlepingut sõlmiv pakkuja kinnitama, et ta omab raamlepingu täitmiseks vajalikke kehtivaid lubasid, registreeringuid, esindusõigusi ja sertifikaate. Raamlepingu p 7.5. ls 2 kohaselt peavad meditsiinivarustuse dokumendid sisaldama vajalikke kasutajanimesid ja paroole võimaldamaks sissepääsu tehnilistesse menüüdesse. Raamlepingu p 7.3. kohaselt peab pakkuja tagama Role 1 ja Role 2 lahendustes kasutatavate meditsiiniseadmete meditsiinitehnoloogia ja -varustuse elutsükli teenuse. Ka HD p 2.10 kohaselt 6/16  tuleb pakkumuse koostamisel arvesse võtta kõik käesoleva riigihanke teostamiseks ja lepingu eesmärgi saavutamiseks vajalikud tööd, teenused, tegevused ja toimingud, k.a need, mis ei ole otseselt kirjeldatud riigihanke alusdokumentides ja selle lisades, kuid mis on tavapäraselt vajalikud nõuetekohase tulemuse saavutamiseks, arvestades lepingu eesmärki. On ilmselge, et ilma kokkulepeteta pakutavate seadmete tootjatega ei ole kolmandal isikul võimalik eelnimetatud RHAD tingimusi täita ega pakkumuses märgitud seadmeid tarnida, pakkuda nendega seotud garantii- ja hooldustöid või anda nende kasutamiseks vajalikke litsentse vms. Eeltoodud põhjustel ei vasta kolmanda isiku pakkumus RHAD-le järgnevate TK punktide osas, mille juurde on märgitud ka meditsiiniseadmed, millele kolmas isik vaidlustajale teadaolevalt tugines. 32.1.1. Role 1 TK p-id 7.2.1. ja 7.2.6. ning Role 2 TK p-id 3.8.8., 4.8.2., 4.8.6., 5.8.2., 5.8.3. ja 6.8.2. - meditsiiniseadmete tootja ZOLL Medical Corporation meditsiiniseadmed. 32.1.2. Role 1 TK p 7.2.5. ning Role 2 TK p-id 3.8.3. ja 4.8.4. ja 10.1.5.- meditsiiniseadmete tootja Fritz Stephnan GmbH meditsiiniseadmed. 32.1.3. Role 1 TK p 7.2.4. ning Role 2 TK p-id 3.8.7., 4.8.7., 5.8.10. ja 6.8.7. - meditsiiniseadmete tootja Arcomed AG meditsiiniseadmed. 32.1.4. Role 2 TK p 5.8.6. - meditsiiniseadmete tootja North American Rescue LLC välihaigla voodi MARK IV. 32.1.5. Role 2 TK p 7.7.5. - meditsiiniseadmete tootja MMM Group / BMT Medical Technology s.r.o. meditsiiniseade. 32.1.6. Role 2 TK p 7.7.6. - meditsiiniseadmete tootja Franke Group meditsiiniseade Deko 260. 32.2. Vaidlustajale teadaolevalt on kolmas isik pakkunud Role 2 TK p-is 13.3.36. kindla tootja generaatorit. Vaidlustajale teadaolevalt pole kolmandal isikul õigust ega võimalust viidatud tootja generaatorit tarnida ega pakkuda, samuti puudub kolmandal isikul vajalik pädevus ja õigus teostada kõnesoleva tootja generaatori nende elukaare jooksul garantii- ja hooldustöid. Seega isegi kui formaalselt on kolmas isik väitnud olevat võimeline pakkuma kõnesolevat generaatorit, siis sisuliselt ja tegelikkuses kolmas isik selleks võimeline ei ole. 32.3. Vaidlustajale teadaolevalt pole kolmandal isikul olemas Role 2 TK p-ides 1.4.1., 1.7.4.4., 13.3.50., 13.3.56., 13.4.92. ja 13.4.98. nimetatud moodulitele nõutud CSC sertifikaate. Sertifitseerimine maksab hinnanguliselt 20 000 eurot ühe nõutud moodulis sertifikaadi kohta. Lisaks ei vasta Role 2 TK p-is 1.7.4.4. kolmanda isiku poolt pakutud lahendus selles nõutud standardile ISO 1496-1:2014. 32.4. Vaidlustajale teadaolevalt ei vasta kolmanda isiku poolt pakutav lahendus Role 2 TK p-is 3.2.6 sätestatud Eesti standardile EVS-HD 60364-7-710 ja Leedu standardile LST HD 60364-7-710, kuna see puudus esineb vaidlustajale teadaolevalt ka kolmanda isiku varasematel lahendusel. Kolmas isik ei ole vaidlustajaga varasema koostöö raames kunagi suutnud esitada vaidlustajale asjakohast dokumentatsiooni kõnesolevale nõudele vastavuse kohta. 32.5. Vaidlustajale teadaolevalt ei vasta kolmanda isiku poolt pakutav lahendus Role 1 TK p-is 8.3. ning Role 2 TK p-ides 13.3.23. ja 13.4.69. sätestatud standarditele Eesti standardile EVS-EN IEC/IEEE 82079-1:2020 ja Leedu standardile LST EN IEC/IEEE 82079-1:2020, kuna see puudus esineb vaidlustajale teadaolevalt ka kolmanda isiku varasematel lahendusel. 32.6. Vaidlustajale teadaolevalt pole kolmandal isikul olemas Role 1 TK p-ides 4.1. ja 4.2. nõutud C4M klassi, kuna see puudus esineb vaidlustajale teadaolevalt ka kolmanda isiku varasematel lahendusel. 7/16 32.7. Vaidlustajale teadaolevalt ei ole kolmandal isikul võimalust pakkuda Role 1 TK p-is 7.2.7. nõutud õhupuhastuse klassile ja standardile vastavat lahendust, kuna vaidlustajale teadaolevalt ei ole kolmandal isikul sellist lahendust olemas. 32.8. Seoses vaidlustuse p-idega 32.3 - 32.7 kordab vaidlustaja viidet raamlepingu p 1.3.4. ls-le 1, mille kohaselt kinnitab raamlepingut sõlmiv pakkuja, et ta omab raamlepingu täitmiseks vajalikke kehtivaid lubasid, registreeringuid, esindusõigusi ja sertifikaate. 32.9. Vaidlustajale teadaolevalt ei vasta kolmanda isiku poolt pakutav lahendus, milleks on GenSet MG 9.5 DK Role 1 TK p-is 5.1.6. sätestatud nõuetele. Täpsemalt ei täida kolmanda isiku lahendus 36 tunni nõuet. Lisaks ei taga kolmanda isiku lahendus kogu mooduli elektritarbimist Role 1 TK punktis 3.1.2 temperatuuriekstreemumitel. 32.10. Vaidlustajale teadaolevalt ei vasta kolmanda isiku poolt pakutav lahendus Role 2 TK p-is 1.2.5. sätestatud nõuetele, kuna kolmanda isiku poolt pakutava mooduli elemendid ulatavad mooduli standardmõõtmetest üle, sest see puudus esineb vaidlustajale teadaolevalt ka kolmanda isiku varasematel lahendusel. 32.11. Vaidlustajale teadaolevalt ei vasta kolmanda isiku poolt pakutav lahendus Role 1 TK p-is 3.4.4. ja Role 2 TK p-is 1.4.8. sätestatud nõuetele, kuna vaidlustajale teadaolevalt kolmanda isiku varasematel lahendustel, milleks on ettevõtete Haacon hebetechnik gmbh tõsteseadmed, ei ole need tingimused täidetud. Täpsemalt ei ole kolmanda isiku varasemal lahendusel Role 1 TK p-is 3.4.4. nõutud integreeritud jalgu Role 1 moodulile. Role 2 TK p-is 1.4.8. nõutut arvestades ja Haacon tõsteseadmete kasutusjuhenditele tuginedes ei ole kolmanda isiku varasema lahenduse jalgu lubatud käitada trellidega ning selle jala opereerimiskõrgus on üles tõstmisel kõrgem kui 1,5m. Seejuures on isegi nende kolmanda isiku poolt pakutavate TK-s sätestatud nõuetele mittevastavate jalgade tarneaeg 8-12 kuud. 32.12. Vaidlustajale teadaolevalt ei vasta kolmanda isiku poolt pakutav lahendus Role 1 TK p-is 4.4. ning Role 2 TK p-ides 1.5.1.4 ja 1.5.1.5 sätestatud nõuetele, kuna vaidlustajale teadaolevalt kolmanda isiku varasematel lahendustel ei ole need tingimused täidetud. Täpsemalt ei ole kolmanda isiku varasemal lahendusel seintel ja põrandatel sellist kihtide kompositsiooni ning see ei täida tulekindluse nõuet. 32.13. Vaidlustajale teadaolevalt ei vasta kolmanda isiku poolt pakutav lahendus Role 2 TK p-ides 2.3.1. ja 11.4.3. sätestatud nõuetele, kuna vaidlustajale teadaolevalt kolmanda isiku varasematel lahendustel ei ole need tingimused täidetud. Täpsemalt ei täida kolmanda isiku varasem lahendus minimaalset 1 tunni nõuet, st kolmanda isiku varasemal lahendusel puudub võime varustada moodulit elektriga vähemalt 1 tundi täisvõimsusel akude pealt. 32.14. Vaidlustajale teadaolevalt ei vasta kolmanda isiku poolt pakutav lahendus Role 2 TK p-ides 3.2.3., 4.2.3., 8.2.1., 8.2.3., 10.1.2. ja 11.1.2., 11.2.4., 13.2.10. ja 13.4.12. sätestatud nõuetele, kuna vaidlustajale teadaolevalt kolmanda isiku varasematel lahendustel ei ole need tingimused täidetud. Täpsemalt ei täida kolmanda isiku varasem lahendus 36 tunni nõuet ega väljast tankimise võimalust, st. kolmandal isikul see lahendus puudub. 32.15. Vaidlustajale teadaolevalt ei vasta kolmanda isiku poolt pakutav lahendus Role 2 TK p-ides 3.5.3., 4.5.2. ja 5.5.2. sätestatud nõuetele, kuna vaidlustajale teadaolevalt kolmanda isiku varasemal lahendusel ei ole need tingimused täidetud. Täpsemalt ei vasta kolmanda isiku varasema lahenduse õhuvahetus, niiskuse ja ülerõhu kriteeriumid Role 2 TK p-ides 3.5.3., 4.5.2. ja 5.5.2. kirjeldatud välitemperatuuride ja inimeste arvu juures sätestatud nõuetele. Samuti ei ole kolmanda isiku varasem lahendus võimeline saavutama nõutud õhuniiskuse langi nõutud aja jooksul kirjeldatud tingimustel. 8/16 32.16. Vaidlustajale teadaolevalt ei vasta kolmanda isiku poolt pakutav lahendus Role 2 TK p-ides 13.2.9. ja 13.4.12. sätestatud nõuetele, kuna vaidlustajale teadaolevalt kolmanda isiku varasemal lahendusel ei ole need tingimused täidetud. Täpsemalt ei vasta kolmanda isiku varasem lahendus nimetatud kütusetüüpidele. 32.17. Vaidlustajale teadaolevalt ei vasta kolmanda isiku poolt pakutav lahendus korraga Role 2 TK p- is 13.2.3. nõutud tasemel kvaliteedisertifikaadi (G3) ja Role 2 TK p-is 13.2.9. nõutud kütusetüübi (F63) nõudele, kuna vaidlustajale teadaolevalt ei ole kolmanda isiku olemasolev lahendus võimeline seda saavutama. 32.18. Vaidlustajale teadaolevalt ei vasta kolmanda isiku poolt pakutav lahendus korraga Role 2 TK p- is 13.4.12. nõutud tasemel kvaliteedisertifikaadi (G2) ja Role 2 TK p-is 13.2.9. nõutud kütusetüübi (F63) nõudele, kuna vaidlustajale teadaolevalt ei ole kolmanda isiku olemasolev lahendus võimeline seda saavutama. 32.19. Vaidlustajale teadaolevalt ei vasta kolmanda isiku poolt pakutav lahendus Role 2 TK p-is 2.7.1. sätestatud nõuetele, kuna vaidlustajale teadaolevalt kolmanda isiku varasemal lahendusel ei ole need tingimused täidetud. Täpsemalt ei täida kolmanda isiku varasem lahendus nimetatud TK punktis nõutud roostevaba kraanikausi, boilerite ja paakide mahtude jms, nõudeid. Eelkõige ei ole kolmandal isikul võimalust pakkuda boilerit, mis mahuks kõnesolevasse moodulisse. 32.20. Vaidlustajale teadaolevalt pole kolmandal isikul olemas Role 1 TK p-ides 5.8.1. ja 5.8.2. nõutud tarkvaralahendust. Role 1 TK p-is 5.8.1. nõutud tarkvara väljaarendamine võtab aega minimaalselt 2 aastat ja selle hinnanguline maksumus orienteeruvalt 500 000 eurot ning Role 1 TK p-is 5.8.2. nõutud tarkvara väljaarendamine võtab aega minimaalselt 1 aasta ja selle hinnanguline maksumus orienteeruvalt 200 000 eurot. 32.21. Vaidlustajale teadaolevalt ei ole kolmandal isikul võimalust pakkuda Role 2 TK p-is 1.5.1.5. sätestatud küttevõimsuse saavutamiseks vajalikku põrandaküttekaablit. 32.22. Vaidlustajale teadaolevalt ei vasta kolmanda isiku poolt pakutav toode (Uks tootjalt „Libra-Plast AS“) Role 2 TK p-is 1.5.1.9. nõutud mõõtude, tuletõkketaseme ja soojusläbikandeteguriga (U- arvuga), kuna tootja tootevalikus puuduvad mistahes tooted, mis vastaksid antud mõõtudele, tulepüsivusele või soojusläbikandetegurile.. 32.23. Vaidlustajale teadaolevalt ei ole kolmandal isikul võimalust pakkuda Role 2 TK p-is 1.6.7.1. nõutud parameetritele vastavat jälgimissüsteemi, mis oleks kooskõlas GDP juhendmaterjalidega ning mille turvalisus oleks tagatud 21CFR tasemel, kuna vaidlustajale teadaolevalt ei ole kolmandal isikul sellist süsteemi olemas. Vastava süsteemi väljaarendamine konteinerapteekide jaoks võtab aega minimaalselt 1 aasta ja selle hinnanguline maksumus on 80 000 eurot. 32.24. Vaidlustajale teadaolevalt ei ole kolmandal isikul võimalust pakkuda Role 1 TK p-is 5.1.8. ja Role 2 TK p-ides 10.1.7., 11.17., 13.2.20. ja 13.4.21. sätestatud müranõunõude täitmiseks sobivat lahendust nii, et generaator ei kuumeneks kasutamise käigus üle, kuna vaidlustajale teadaolevalt ei ole kolmandal isikul sellist lahendust olemas. 32.25. Vaidlustajale teadaolevalt ei ole kolmandal isikul võimalust pakkuda Role 1 TK p-ides 5.3.2. ja 5.3.3. nõutud parameetritele vastavat ventilatsioonisüsteemi, mis suudaks Role 1 TK p-is 5.3.2. kirjeldatud välitemperatuuride ekstreemumite korral ja nõutud õhuvahetuse korral tagada nõutud sisetemperatuure ühtlaselt kogu mooduli ulatuses, kuna vaidlustajale teadaolevalt ei ole kolmandal isikul sellist süsteemi olemas. 9/16 33. Vaidlustaja hinnangul on iga vaidlustuse p 32 alapunktides kirjeldatud mittevastavused juba iseseisvalt piisavalt olulised, et tunnistada kolmanda isiku pakkumus mittevastavaks (st tegemist ei ole RHS § 114 lõike 2 mõttes nn mittesisuliste kõrvalekalletega RHAD tingimustest). Igal juhul on aga eeltoodud arvukatest kõrvalekalletest kogumis selge, et kolmas isik ei ole pakkunud ega saanudki pakkuda tooteid, mis vastaks RHAD tingimustele Role 1 ja Role 2 osas ja seega hankija vajadustele. Hankija oli seega RHS § 114 lg 2 alusel kohustatud pakkumuse mittevastavaks tunnistama. 34. Eelnevale vaatamata tunnistas hankija põhjendamatult ja RHS-i rikkudes kolmanda isiku pakkumuse vastavaks. Sellest tulenevalt kuuluvad hankija otsused kolmanda isiku pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise kohta kehtetuks tunnistamisele. ─ Hankija ei tohtinud lubada kõrvalekaldeid tehnilise kirjelduse nõuetest 35. Võrdse kohtlemise põhimõtte kohaselt tuleb hankijal pidada täpselt kinni enda poolt riigihankes seatud kriteeriumidest. Riigihankest huvitatud ettevõtja peab saama olla kindel selles, et samad nõuded kehtivad kõikide konkurentide kohta. Pakkumuste vastavuse kontrollimisel RHAD nõuete järgimata jätmine seab pakkujad ebavõrdsesse olukorda ning on vastuolus võrdse kohtlemise nõudega.6 36. Euroopa Kohus on oma praktikas selgelt väljendanud, et ka läbirääkimistega hankemenetluse puhul ei ole lubatud pidada läbirääkimisi pakkumuse üle, mis ei vasta kohustuslikele nõuetele. 7 Riigikohus on sealjuures täpsustanud, et hankedokumentide kohustuslikke ja soovituslikke tingimusi tuleb eristada selgelt. Hankija peab sealjuures riigihanke alusdokumentides selgelt väljendama, milliste tingimuste üle ta võimaldab läbirääkimisi. Kui hankija sellist selgust ei taga, viib see õigusvastaste läbirääkimisteni, mis on vastuolus riigihanke läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõtetega. Sellises olukorras on põhjendatud kogu riigihanke kehtetuks tunnistamine.8 37. Isegi kui RHAD-i saab tõlgendada viisil, et tehnilises kirjelduses toodud teatud funktsionaalsuste osas olid kõrvalekalded lubatud (mida vaidlustaja siiski ei mööna), pidi hankijal tekkima eelkirjeldatud kõrvalekallete põhjal kahtlus, et kolmas isik ei ole võimeline pakkuma RHAD nõuetele vastavaid tooteid. Sellises olukorras oli hankija vähemalt kohustatud küsima kolmandalt isikult selgitusi, kuidas kavatseb kolmas isik täita tehnilise kirjelduse nõudeid selliste funktsionaalsuste osas, mille puhul märkis kolmas isik oma pakkumuses MD või DV. Vaidlustajale ei ole teada, et hankija oleks taolisi selgitusi küsinud vaatamata sellele, et hankija küsis vastavaid täpsustusi vaidlustajalt (vt p 30). Kui hankija ei ole kolmandalt isikult vastavaid selgitusi küsinud, on hankija rikkunud võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtet, kuna RHAD-i põhjal pidid nii vaidlustaja kui teised pakkujad eeldama, et hankija aktsepteerib vaid selliseid pakkumusi, millel on olemas nõutud funktsionaalsused (st need on pakkumuses märgitud EX-ga). 38. Igal juhul ei saanud pakkujad eeldada, et hankija aktsepteerib pakkumusi, milles mõni funktsionaalsus puudub täielikult (st on pakkumuses märgitud DV-ga). Vastasel juhul tuleks järeldada, et TK-s toodud nõuded ei ole siduvad ning RHAD-le vastava pakkumuse saaks esitada isegi juhul, kui pakutaval tootel ei ole täidetud ükski nõutud funktsionaalsustest, kuid pakkuja märgib nende juurde DV ehk pakkuja lihtsalt kinnitab, et töötab välja nõutava lahenduse alles raamlepingu täitmise käigus. Arvestades riigihanke korraldamise aluspõhimõtteid ning hanke eeldatavat maksumust ja strateegilist olulisust (vt p 16), ei ole taoline RHAD tõlgendus mõeldav. 6 M. A. Simovart, M. Parind. Riigihangete seaduse kommenteeritud väljaanne. Juura: 2019, § 3 kommentaar 43. 7 C-561/12, p-d 37-39 8 RKHKo 3-3-1-13-12, p 22. 10/16 39. Riigikohus on viidates Euroopa Kohtu praktikale selgitanud, et „hankijal on talle antud kaalutlusõiguse alusel õigus küsida taotlejatelt nende pakkumuse kohta selgitusi ning kaalutlusõiguse teostamisel kohustus kohelda taotlejaid võrdselt ja lojaalselt nii, et valikumenetluse lõppedes ja selle tulemust arvestades ei näiks, et ühte või mitut selgituste nõude saanud taotlejat on alusetult koheldud teistest soodsamalt või ebasoodsamalt. Hankija võib nõuda andmete täpsustamist või parandamist tingimusel, et see nõue puudutab selliseid dokumente või andmeid (nagu näiteks avaldatud majandusaasta aruannet), mille puhul saab objektiivselt kontrollida, et need on varasemad kui taotluste esitamise tähtaeg. Hankija peab sealjuures rangelt kinni pidama enda poolt kindlaks määratud tingimustest (otsus asjas nr C-336/12: Manova, p-d 36-37, 39-40).“9 40. Eelnevast järeldub, et hankija on pakkumuste vastavuse hindamisel rangelt seotud TK-s kehtestatud nõuetega ega saa võimaldada nendest järeleandmisi pakkujalt selgituste küsimise või läbirääkimiste kaudu. Rõhutame, et TK-s oli hankija selgelt piiritlenud need nõuded, mille üle hankija lubas läbi rääkida (vt p 7) ning isegi kui hankija oleks lubanud nende osas kõrvalekaldeid kohandatud pakkumustes (mida vaidlustaja siiski ei mööna), väljusid kolmanda isiku pakkumuse kõrvalekalded ka nendest piiridest. 41. Juhul, kui hankija on kolmanda isiku selgituste või läbirääkimiste tulemusel aktsepteerinud kolmanda isiku pakkumuse kõrvalekaldeid, on sisuliselt tegemist keelatud läbirääkimistega, mis annab iseseisvalt aluse vaidlustatud otsuste kehtetuks tunnistamiseks. 42. Seetõttu on vaidlustaja seisukohal, et hankija otsus tunnistada kolmanda isiku pakkumus vastavaks RHAD-s esitatud tingimustele on sisuliselt ebaõige ja vastuolus RHS § 114 lg-ga 2, kuna kolmanda isiku pakkumus ei vasta RHAD-s esitatud tingimustele ning need kõrvalekalded on sisulised. RHS § 114 lg-st 2 tuleneb hankijale primaarne kohustus lükata RHAD-s esitatud tingimustele mittevastav pakkumus tagasi, kuid selle normi lausest 2 tuleneb hankijale ka erandina õigus kaaluda, kas tuvastatud kõrvalekalded on sisulised või mitte ja seeläbi otsustada, kas vaatamata kõrvalekalletele tunnistada pakkumus vastavaks või lükata see tagasi. 43. Antud juhul on vaidlustaja seisukohal, et kolmanda isiku pakkumus ei vasta hankedokumentides esitatud tingimustele ning leiab, et kolmanda isiku pakkumuses esinevad kõrvalekalded on kindlasti sisulised ja sedavõrd olulised, et hankijal tulnuks RHS § 114 lg 2 alusel lükata kolmanda isiku pakkumus igal juhul tagasi. Mittesisuliseks puuduseks saavad olla üksnes vormilised ja mitteolulised kõrvalekalded hanketingimustest. Vaidlustatavatest otsustest ka ei nähtu, et hankija oleks teostanud mingisugust RHS § 114 lg 2 ls-st 2 tulenevat diskretsiooni. 44. Vaidlustaja on seisukohal, et pakkumuses täita ja esitada tulnud Role 1 TK ja Role 2 TK võisid küll võimaldada pakkumuse vastavuse formaalse kontrolli teostamist, kuid hankija on jätnud täitmata RHS § 114 lg-test 1 ja 2 tuleneva kohustuse kontrollida riigihanke hankemenetluse käigus kolmanda isiku pakkumuse vastavust sisuliselt. Pakkumus, mida tunnistatakse RHS § 114 lg 1 alusel vastavaks, peab sisuliselt vastama kõigile hankija poolt kehtestatud nõuetele pakkumuse esitamise hetkel. Vaidlustaja hinnangul tähendab see muuhulgas ka seda, et pakkujad pidi omama pakkumuse esitamise hetkel lahendusi, millel on kõik TK-is nõutud funktsionaalsused, sh omama kõikide pakutavate meditsiiniseadmete esindusõigust, võimet teostada kõikide pakutavate meditsiiniseadmete elukaare jooksul garantii- ja hooldustöid, sertifikaate, lahendusi mis vastavad nõutud standartidele jne. Kolmanda isiku ja tema pakkumuse puhul ei ole need nõuded täidetud, nagu eespool selgitatud. 9 RKHKo 3-19-1501, p 17. 11/16  ─ Vaidlustatud otsused on nõuetekohaselt põhjendamata 45. Läbipaistvuse põhimõttega (RHS § 3 p 1) seondub riigihanke kontrollitavuse nõue. Selleks et pakkujatel oleks võimalik veenduda hankija otsuste õiguspärasuses või neid vaidlustada, on hankijal kohustus talletada riigihanke menetlusega seotud oluline teave, s.o langetatud otsuste tagapõhi, sellega seotud kaalutlused ja argumendid. Selleks peavad hankija langetatud otsused olema kirjalikud ning põhjendatud (nt RHS § 98 lg 5, § 114 lg 1, § 115 lg 8, § 116 lg 1). 10 Seejuures peab vaidlustaja vajalikuks märkida, et hankija edastas ka RHS § 47 lg 4 p-s 3 nõutud andmed RHS-is sätestatust hilisemalt alles pärast vaidlustaja vastavasisulist päringut. 46. Vaidlustatud otsustes ei ole hankija esitanud mitte ühtegi sisulist põhjendust, mis võimaldaksid teistel pakkujatel veenduda, et kolmanda isiku pakkumus tegelikult vastab TK nõuetele, arvestades, et kolmas isik ei ole tegelikult võimeline pakkuma Role 1 ja Role 2 nõuetele vastavaid lahendusi. Sellisena ei ole vaidlustatud kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistatud otsused kooskõlas RHS § 114 lg-ga 1 vajalikul määral põhjendatud ning seetõttu ka RHS § 3 p-is 1 nõutud määral läbipaistev ja kontrollitav. Arvestades hanke olulisust, on juba iseseisvalt tegemist hankija niivõrd olulise minetusega, mis tingib otsuste kehtetuks tunnistamise. B.II. Kolmas isik on muutnud lõplikku pakkumust lubamatus ulatuses ja hankija on seda vastuolus RHS-iga aktsepteerinud 47. Riigihankes oli pärast läbirääkimiste lõppu lubatud muuta pakkumuse maksumust, kuid mitte muid maksumuse esildises olevaid hindamiskriteeriumeid, nagu näiteks garantiiaeg. Kolmas isik on aga pärast läbirääkimiste lõppu esitatud lõplikus pakkumuses muutnud ka muid tingimusi lisaks pakkumuse maksumusele, eirates seega kõnesolevat pakkumuse muutmise piirangut. 48. HD p 2.11. ls 2 kohaselt võis hankija olenemata riigihanke alusdokumentides tehtud muudatustest lubada muuta pakkumuse maksumust kogu maksumuse esildise ulatuses (ka juhul kui riigihanke alusdokumentides muudatusi ei tehta). 49. Seega oli hankija reserveerinud RHAD-s endale õiguse pärast läbirääkimiste lõppu lubada ja aktsepteerida võrreldes esialgse pakkumusega üksnes pakkumuste maksumuse muutmist kogu maksumuse esildise ulatuses olukorras, kus hankija otsustab RHAD-d läbirääkimiste tulemusel mitte muuta. 50. Hankija kinnitas oma 14.10.2024 vastuses vaidlustajale, et lubab lõplike pakkumuste esitamisel pakkumuste maksumust muuta, kuid muutuda võib üksnes pakkumuse maksumus. Vaidlustaja rõhutab, et vaidlustaja hinnangul lähtus selline hankija vastus HD p 2.11 ls-st 2, mis, nagu eespool juba korduvalt selgitatud, andis hankijale õiguse maksimaalselt lubada ja sellele korreleeruvalt pakkujatele õiguse muuta lõplike pakkumuste maksumuse esildisel üksnes pakkumuse maksumust. 51. Teadupärast sätestab hankija RHAD-s majanduslikult soodsaima pakkumuse väljaselgitamiseks pakkumuste hindamise kriteeriumid (RHS § 85 lg 1), kus hankija võtab arvesse eelkõige parimat hinna ja kvaliteedi suhet, mis võib hõlmata pakkumuse hinna kõrval muuhulgas ka pakkumuse kulu, sealhulgas hankelepingu täitmisel tõenäoliselt tekkivaid kulusid ning kvalitatiivseid kriteeriume (RHS § 85 lg-d 3 ja 7), milleks muuhulgas võivad olla müügijärgne hooldus ja tehniline abi (RHS § 85 lg 8 p 3). Seejuures eristab RHS selgelt pakkumuse maksumust ja muid pakkumuste hindamise kriteeriumitele vastavaid numbriliselt väljendatavaid pakkumuste näitajaid (vt eelkõige RHS § 113 lg 2 ls 2, § 461 lg 1 p-id 1-3 aga nt ka RHS § 36 lg 4 p 2). 10 M. A. Simovart, M. Parind. Riigihangete seaduse kommenteeritud väljaanne. Juura: 2019, § 3 kommentaar 30. 12/16 52. Selliselt on hankija ka riigihankes toiminud ja lähtub majanduslikult soodsaima pakkumuse väljaselgitamisel hindamiskriteeriumitest, kus hindab lisaks pakkumuse maksumusele ka muid numbriliselt väljendatavaid pakkumuste näitajaid, nagu nt garantiiperioodi pikkus. Siinjuures rõhutab vaidlustaja, et hankija on RHAD hulka kuuluvas pakkumuste maksumuse esildisel (hindamiskriteeriumid) ka ise selgelt mõisteliselt eristanud pakkumuse maksumust ja muid hinnatavaid numbriliselt väljendatavaid pakkumuse näitajaid. 53. Nimelt on RHAD hulka kuuluvas pakkumuste maksumuse esildisel (hindamiskriteeriumid) hankija kasutanud terminit „maksumus“ üksnes 1. rea veerus „Nimetus“ asuvas lahtris kujul „Role 1 ja Role 2 kogumaksumus“ ning sama rea veerus „Tüüp“ asuvas lahtris kujul „Maksumus“, teisisõnu seoses hindamiskriteeriumiga nr 1, milleks on „Role 1 ja Role 2 kogumaksumus“. Selline eristus on nähtav ka hankija poolt 04.11.2024 koostatud pakkumuste vastavuse ja edukaks tunnistamise otsuste protokollis, kus selle Lisades 1-3 „Punktisummade koondtabelid“ olevate tabelite viimases veerus on eraldi hinnatavad „Pakkumuse maksumus“ ja „Numbrilised väärtused“ ning pakkumuse maksumusena on seal veerus kajastatud üksnes 1. hindamiskriteeriumi „Role 1 ja Role 2 kogumaksumus“ real asuvat lahtrit, kus see maksumus on ära toodud rahalises vääringus, st. sisaldab laiendit „€“. 54. Seega võis pärast läbirääkimiste lõppu muuta võrreldes esialgse pakkumusega lõplikus pakkumuses üksnes pakkumuse maksumust, so näitajat „Role 1 ja Role 2 kogumaksumus“. Keelatud aga oli muuta mistahes muud pakkumuse näitajat, st ei „Role 1 garantiiperioodi kestus“, „Role 2 garantiiperioodi kestus“, „Role 1 ja Role 2 remont- ja hooldustööde tunnihind“ ega „Role 1 ja Role 2 koolitusprogrammi tunnihind“. 55. Kolmas isik on aga oma lõpliku pakkumuse esitamisel muutnud ka muid näitajaid lisaks pakkumuse maksumusele, eirates seega eelviidatud RHAD-s sätestatud pakkumuse muutmise piirangut. Nii on vaidlustatud otsusest näha, et kolmas isik muutis võrreldes algse pakkumusega nii Role 1 kui Role 2 garantiiperioodi kestust (120 kuud võrreldes algse pakkumuse 24 kuuga), Role 1 ja Role 2 remondi- ja hooldustööde tunnihinda (0 eurot võrreldes algse pakkumuse 260 euroga) ning Role 1 ja Role 2 koolitusprogrammi tunnihinda (0 eurot võrreldes algse pakkumuse 110 euroga). 56. Hankija peab järgima enda poolt RHAD-s seatud nõudeid ega tohtinud seega lubada kolmandal isikul pakkumuse muutmist eelkirjeldatud viisil. Kolmanda isiku lõpliku pakkumuse kohandamine oli seega vastuolus RHAD-ga ning hankija pidi lükkama kolmanda isiku lõpliku pakkumuse tagasi kui mittevastava. Nimelt tuleneb RHS § 114 lg-test 1 ja 2 hankijale kohustus kontrollida pakkumuste vastavust kõigile RHAD-s esitatud tingimustele ja lükata tagasi pakkumused mis ei vasta mistahes RHAD-s esitatud tingimustele. Antud riigihanke kontekstis tähendab see hankija kohustust lükata tagasi kolmanda isiku lõplik pakkumus, mille muutmine võrrelduna algse pakkumusega ei vasta RHAD-s esitatud pakkumuse muutmise ulatust piiritlevale tingimusele. 57. Veelgi enam, antud juhul on hankija veel täiendavalt seotud tema poolt 14.10.2024 antud selgitusega, millega pidid lõplike pakkumuste esitamisel arvestama kõik pakkujad aga samuti pidi selle selgitusega arvestama hankija ise nende lõplike pakkumuste vastavuse kontrollimisel. 58. Kuna vaidlustaja on oma lõpliku pakkumuse esitamisel arvestanud kõnesolevat HD p 2.11. ls 2 sätestatud pakkumuse muutmise ulatuse piirangut ja sellega seoses hankija poolt 14.10.2024 antud selgitust aga kolmas isik seda teinud ei ole, siis sellises olukorras on hankija tegevus vastuolus RHS § 3 p-s 2 sätestatud võrdse kohtlemise põhimõttega, kui ta jätab enda poolt HD p 2.11. ls-s 2 sätestatud tingimuse ja sellega seoses 14.10.2024 antud selgituse lõplike pakkumuste vastavuse kontrollimisel tähelepanuta. 59. Vaidlustatud otsused kuuluvad seega kehtetuks tunnistamisele. 13/16 C. KOLMANDA ISIKU PAKKUMUS ON PÕHJENDAMATULT MADALA MAKSUMUSEGA 60. Põhjendamatult madala maksumusega pakkumuste regulatsioonist tuleneb hankijale kohustus viia läbi nn alapakkumuse kontrollimenetlus, mille käigus peab hankija nõudma pakkujalt asjakohast selgitust pakkumuse maksumuse kohta (RHS § 115 lg 1). Juhul, kui hankija leiab vaatamata pakkuja selgitustele endiselt, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, või kui pakkuja ei esita hankijale nõutud selgitust, lükkab hankija pakkumuse põhjendatud kirjaliku otsusega tagasi (RHS § 115 lg 8). 61. Käesoleval juhul pidi hankijal tekkima põhjendatud kahtlus, et kolmanda isiku kohandatud lõplik pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega ning pidi läbi viima kontrolli kolmanda isiku lõpliku pakkumuse üle. Vaidlustajale teadaolevalt ei ole hankija küsinud kolmandalt isikult selgitusi vastavalt RHS § 115 lõikele 1 ning rikkunud sellega kontrollimenetluse läbiviimise kohustust. Alternatiivselt, kui hankija viis läbi alapakkumuse menetluse, pidi hankija kolmanda isiku pakkumuse tagasi lükkama, kuna objektiivselt on tuvastatav, et kolmanda isiku kohandatud lõpliku pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal. 62. Nagu vaidlustaja eelnevalt välja tõi (vt B.II), muutis kolmas isik oma lõplikku pakkumust lubatust ulatuslikumalt võrreldes esialgse pakkumusega. Sealjuures ei muutnud hankija läbirääkimiste põhjal ühtegi tingimust RHAD-s, sh TK-s, mis annaks aluse pakkumuse maksumuse alandamiseks. 63. Kolmanda isiku kohandatud lõpliku pakkumuse maksumuseks on 7 597 093 eurot. Esialgse pakkumuse maksumuseks oli 9 183 577 eurot. Seega alandas kolmas isik kohandatud pakkumuse maksumust võrreldes esialgse pakkumusega 1 586 484 euro ehk ca 17,3 % võrra. Nimelt on vaidlustaja seisukohal, et erinevalt tavapärasest avatud hankemenetlusest omab konkurentsipõhises läbirääkimisega hankemenetluses alapakkumuse kahtluse tekkimise ja kontrollimise kontekstis tähendust pakkuja esialgse pakkumuse ja lõpliku pakkumuse maksumuse omavaheline võrdlus ja erinevus. 64. Seejuures märgib vaidlustaja, et küsimus ei ole pelgalt kolmanda isiku esialgse ja lõpliku pakkumuse maksumuste erinevusest nähtuvalt 1 586 494 euros, vaid kuna riigihanke eeldatav maksumus on 150 000 000 eurot, siis sõltuvalt mitu Role 1 ja Role 2 riigihanke tulemusel sõlmitava raamlepingu raames hankija tellib, võib see 1 586 494 eurot lõppastmes akumuleeruda mitmekordseks, et mitte öelda kümnekordseks. 65. Kuigi tegemist ei olnud vaidlustaja hinnangul pakkumuse lubatud muudatusega (vt B.II), pikendas kolmas isik veel täiendavalt esialgu pakutud garantiiperioodi kestust Role 1 ja Role 2 toodetele viiekordselt (24 kuult 120 kuule), vähendas Role 1 ja Role 2 remondi- ja hooldustööde hinda 260 eurolt 0 eurole ning Role 1 ja Role 2 koolitusprogrammi tunnihinda 110 eurolt 0 eurole. Ehkki tegemist ei ole vaidlustaja hinnangul pakkumuse maksumusega, kaasneb pikema garantiiperioodiga ja eelviidatud teenuste osutamisega kindel kulu, millega kolmas isik pidi pakkumuse hinnastamisel arvestama. 66. Pakkumuse koostamisel tuli arvesse võtta kõik käesoleva riigihanke teostamiseks ja lepingu eesmärgi saavutamiseks vajalikud tööd, teenused, tegevused ja toimingud, k.a need, mis ei ole otseselt kirjeldatud RHAD-des, kuid mis on tavapäraselt vajalikud nõuetekohase tulemuse saavutamiseks, arvestades lepingu eesmärki (HD p 2.10). 67. On ilmne, et kolmanda isiku kulud kohandatud lõpliku pakkumuse esitamisel ei vähenenud, vaid suurenesid mh garantiiperioodi pikendamise tõttu. Sealjuures on oluline rõhutada, et erinevalt vaidlustaja pakkumusest ei ole kolmas isik võimeline pakkuma TK nõuetele vastavat pakkumust ega Role 1 või Role 2, vaid peab hankija poolt nõutavad funktsionaalsused alles välja arendama, testima ja sertifitseerima, mis tähendab, et kolmas isik pidi arvestama täiendavate arendus 14/16  kuludega pakkumuse hinnastamisel. Seejuures rõhutab vaidlustaja, et TK nõuetele vastava Role 1 ja Role 2 välja arendamine on äärmiselt kapitalimahukas aga lisaks sellele ka ajamahukas. Lisaks oli kolmas isik varasemalt suhtluses hankijaga ise välja toonud, et hanke tehnilistes nõuetes on palju punkte, mille lahendamine on ebamõistlikult kallis ja mille lõpptulemus ei paranda toote funktsionaalsust (01.04.2024 ID 834716). Kõik need asjaolud viitavad, et kolmanda isiku kohandatud lõpliku pakkumuse maksumus ei ole realistlik ega võimalda raamlepingut täita. 68. Vaidlustaja hinnangul oli kolmanda isiku ainsaks pakkumuse maksumuse alandamise põhjuseks saavutada vaidlustaja pakkumusest madalam maksumus, sõltumata sellest, kas kolmas isik on tegelikult võimeline pakutud maksumusega raamlepingut täitma. Võib eeldada, et kolmas isik esitas alandatud hinnaga pakkumuse arvestusega, et hankija ei telli raamlepingu alusel kaupu ja teenuseid maksimaalsele lähedases mahus ja et tellimused jäävad või nende täitmine saab jääda raamlepingu lõpuperioodi, mis võimaldaks kolmandal isikul raamlepingu kehtivuse ajal alles hakata looma endale rahalist ja/või tehnilist võimekust raamlepingu täitmiseks. Niisuguseid kolmanda isiku püüdlusi riigihanke reeglid aga ei toeta. 69. Kõik eeltoodud asjaolud viitavad, et kolmas isik ei ole võimeline pakutud maksumusega raamlepingut täitma. Kolmanda isiku poolt erakordselt järsk maksumuse alandamine kohandatud lõplikuks pakkumuses pidi seega tekitama hankijal põhjendatud kahtluse, et tegemist on nn alapakkumusega, ning nõudma kolmandalt isikult selgitusi vastavalt RHS § 115 lõikele 1. Arvestades, et kolmanda isiku pakkumuse madal maksumus ei ole objektiivselt põhjendatav, pidi hankija lükkama kolmanda isiku pakkumuse tagasi RHS § 115 lõike 8 alusel. D. MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 70. Tähtaegsus. Hankija avaldas vaidlustatud otsused ja teavitas nendest vaidlustajat RHR-is 08.11.2024 ning vaidlustaja sai vaidlustatud otsustest teada samal päeval kõnesolevate otsustega RHR-is tutvudes, mis tähendab, et otsuste vaidlustamise tähtaeg on 18.11.2024 ning vaidlustus on esitatud kooskõlas RHS § 189 lg-ga 1 tähtaegselt. 71. Taotlus kolmanda isiku pakkumuse ja hankemenetluse info väljastamiseks. Hankija otsused kolmanda isiku pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise kohta ei sisalda põhjendusi ning nende põhjal ei ole teistel pakkujatel võimalik veenduda, et kolmanda isiku pakkumus tegelikult RHAD tingimustele vastab. Samuti on vaidlustajal põhjendatud kahtlus, et hankija võis rikkuda RHS nõudeid kolmanda isikuga pakkumuse läbirääkimisel ning pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse kontrolli läbiviimisel. Eeltoodud põhjustel taotleb vaidlustaja, et riigihangete vaidlustuskomisjon (VAKO) edastaks vaidlustajale või kohustaks hankijat edastama vaidlustajale: (i) kolmanda isiku pakkumuse, sh. kolmanda isiku pakkumuse maksumuse ühes osamaksumustega, mida hankija ole senini vaidlustajale avaldanud, kuigi RHS § 461 lg 1 p 1 ja § 47 lg 4 p 3 koostoimes oli hankija kohustatud need esitama juba ühes vaidlustatavatest otsustest vaidlustajat 08.11.2024 teavitades; (ii) hankija ja kolmanda isiku läbirääkimise protokollid või muu läbirääkimiste sisu puudutava info; (iii) tõendid selle kohta, et hankija on viinud läbi kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrolli. 72. Vaidlustuse lahendamiseks vajalikud asjaolud ja dokumendid. RHS § 190 lg 7 kohaselt on vaidlustaja lisanud vaidlustusele üksnes sellise tema käsutuses oleva teabe vaidlusaluse riigihanke kohta, mis vaidlustaja hinnangul ei ole VAKO-le RHR-ist või muul moel elektrooniliselt kättesaadav. Juhul kui VAKO peab vaidlustuse lahendamiseks oluliste asjaolude väljaselgitamiseks vajalikuks teavet või dokumente, mida ei ole käesolevale vaidlustusele lisatud ja mis siiski ei ole VAKO-le RHR-ist või muul moel elektrooniliselt kättesaadav, siis palub vaidlustaja VAKO-l kooskõlas RHS § 194 lg-tega 1 ja 9 vastavad asjaolud välja selgitada, kogudes tõendeid ise või tehes nende 15/16  esitamise kohustuslikuks menetlusosalistele (sh. vajadusel ka vaidlustajale). 73. Riigilõiv. Vaidlustaja on tasunud vaidlustuselt riigilõivu 1280 eurot (lisa). 74. Esindajate esindusõigus. RHS § 190 lg-st 11 lähtuvalt ei ole vaidlustusele lisatud allakirjutanud advokaatide esindusõiguse tõendamiseks volikirju, kuid allakirjutanud advokaadid kinnitavad, et on vaidlustaja lepingulised esindajad käesoleva asja vaidlustusmenetluses. 75. Asja läbivaatamise viis. Vaidlustaja on nõus asja läbivaatamisega kirjalikus menetluses. 76. Menetlusdokumentide kättetoimetamine. Vaidlustaja palub edaspidi toimetada VAKO teated ja muud käesoleva vaidlustuse läbivaatamisega seotud vaidlustusasja menetlusdokumendid vaidlustajale kätte tema lepinguliste esindajate kaudu viimaste e-posti aadressidel, mis on märgitud vaidlustuse päises. Lugupidamisega /digitaalselt allkirjastatud/ Arne Ots Alan Paas Priit Kala vandeadvokaat advokaat advokaat Vaidlustaja lepingulised esindajad Lisa. Riigilõivu tasumise maksekorraldus 16/16