Vaidlustus

Riigihangete Vaidlustuskomisjon Tallinn Tartu mnt 85, Tallinn 18.11.2024 Digiallkirjastatud Edastatud e-posti teel: [email protected] Riigihanke viitenumber: 281839 Vaidlustaja: Elisa Eesti AS Registrikood: 10069659 Sõpruse pst 145, 13425, Tallinn Esindajad: vandeadvokaadid Kadri Härginen ja Mario Sõrm Advokaadibüroo Sorainen Rotermanni 6, 10111, Tallinn Tel: 640 0900 E-post: [email protected] [email protected] Hankija: Riigi Tugiteenuste Keskus Registrikood: 70007340 Lõkke tn 4, 10122, Tallinn E-post: [email protected] Kolmas isik: Telia Eesti AS Registrikood: 10234957 Mustamäe tee 3, 15033, Tallinn E-post: [email protected] VAIDLUSTUS HANKIJA 08.11.2024 OTSUSTELE 1. TAOTLUSED 1. Tunnistada RHS § 197 lg 1 p 5 alusel kehtetuks Riigi Tugiteenuste Keskuse otsus tunnistada Elisa Eesti AS pakkumused riigihanke osades 1, 2 ja 3 mittevastavateks. 2. Tunnistada RHS § 197 lg 1 p 5 alusel kehtetuks Riigi Tugiteenuste Keskuse otsus tunnistada Telia Eesti AS pakkumused riigihanke osades 1, 2 ja 3 vastavateks. 3. Tunnistada RHS § 197 lg 1 p 5 alusel kehtetuks Riigi Tugiteenuste Keskuse otsus tunnistada Telia Eesti AS pakkumused riigihanke osades 1, 2 ja 3 edukateks. 4. Jätta kõik vaidlustusmenetluse kulud Riigi Tugiteenuste Keskuse kanda ja mõista Riigi Tugiteenuste Keskuselt välja Elisa Eesti AS poolt vaidlustusmenetluses kantud menetluskulud.  Sorainen – 2/5 – 2. ASJAOLUD JA VAIDLUSTUSE ESE 1. Riigi Tugiteenuste Keskus (edaspidi ka hankija või RTK) korraldab rahvusvahelist riigihanke piirmäära ületava eeldatava maksumusega avatud hankemenetlust „Telefoni-, kõne- ja andmesideteenus (Maksu- ja Tolliamet, Riigi Tugiteenuste Keskus, Statistikaamet)“ (viitenumber: 281839). Hankemenetlusel on kolm osa ning igas osas sõlmitakse raamleping ühe pakkujaga. 2. Hankemenetluses esitasid kõigis osades pakkumuse kaks ettevõtjat – Elisa Eesti AS (edaspidi ka vaidlustaja) ning Telia Eesti AS (edaspidi ka kolmas isik). 3. Hankija teavitas vaidlustajat 08.11.2024 otsustest, millega lükati vaidlustaja pakkumused kõigis riigihanke osades mittevastavana tagasi ja tunnistati kolmanda isiku pakkumused kõigis riigihanke osades vastavateks ja edukateks. 4. Vaidlustuse ese on hankija otsus lükata tagasi vaidlustaja pakkumused ja tunnistada vastavateks ning edukateks kolmanda isiku pakkumused kõigis riigihanke osades. 3. SUBJEKTIIVSETE ÕIGUSTE RIKKUMINE 5. Vaidlustuse esitamise õigus hankeasjades põhineb nn subjektiivsete õiguste rikkumise teoorial, väljendatuna RHS § 185 lg-s 1. Antud juhul tugineb vaidlustus kahele subjektiivsete õiguste rikkumiste teooria väljendusele. 6. Hankija otsuse vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise kohta vaidlustab vaidlustaja riigihanke osades 2 ja 3 argumendil, et kui vaidlustaja pakkumust poleks tagasi lükatud, siis oleks vaidlustaja pakkumused hindamiskriteeriumite kohaselt majanduslikult soodsamad kui kolmanda isiku pakkumused ning osutuksid seetõttu ka edukateks pakkumusteks. 7. Riigihanke osas 1, milles vaidlustaja pakkumus pole hindamiskriteeriumite kohaselt majanduslikult soodsaim, vaidlustab vaidlustaja hankija otsuse argumendil, et kui kolmanda isiku pakkumus tuleks mittevastavana tagasi lükata ja vaidlustaja pakkumus tagasilükkamisele ei kuulu, siis jääks selles riigihanke osas hankemenetlusse üksnes vaidlustaja pakkumus, mis osutuks seetõttu ka edukaks pakkumuseks. 8. Kolmanda isiku pakkumuste vastavuse kõigis riigihanke osades vaidlustab vaidlustaja ka teisel subjektiivsete õiguste rikkumise teooria väljendusel. Nimelt tuleneb Euroopa Kohtu praktikast, et õiguskaitsemeetmete direktiivi artiklit 1 tuleb tõlgendada nii, et hankevaidluses kaitstav subjektiivne õigus hõlmab ka õigust osaleda võimalikus uues riigihanke menetluses.1 Nii nagu on selgitatud ka kirjanduses,2 tähendab see, et vaidlustajal on kaebeõigus hankeasjas ka siis, kui tal avaneks kaebuse kaudu võimalus osutuda edukaks võimalikus uues riigihankes. 9. Sellist vaidlustuse esitamise õigust on oma praktikas tunnustanud ka VaKo. Näiteks leidis VaKo vaidlustusasjas 30-21/220308 tehtud otsuse p-s 16, et eeltoodud Euroopa Kohtu praktika eeskujul tuleb tunnustada vaidlustuse esitamise õigust läbi võimaluse saavutada hankelepingu sõlmimine kaudselt uues hankemenetluses osalemise kaudu.3 Samamoodi on ka kohtupraktikas leitud, et kui kohtuvaidluse tulemuseks on see, et hankija on sunnitud menetluse omal algatusel lõpetama ning korraldama uue riigihanke, tuleb kaebaja kaebeõigust hankeasjas tunnustada.4 1 EKo 04.06.2013, C‑100/12, Fastweb, p 33; EKo 05.04.2016, C-689/13, PFE, p 24-30; EKo 21.12.2016, C‑355/15, Technische Gebäudebetreuung ja Caverion Österreich, p 29; EKo 11.05.2017, C‑131/16, Achus ja Gama, p 55; EKo 24.03.2021, C-771/19, NAMA jt, p 31. 2 C. Ginter and M. A. Simovart in M. Steinicke, P. L. Vesterdorf. EU Public Procurement Law. Brussels Commentary. C. H. Beck, Hart, Nomos 2018, lk 1398. 3 VaKo 30-21/220308, p 16. Vt ka VaKo 39-21/230963, p 8.4; 122-21/232391, p 12; 20-19/201527, p 9-10; 8- 23/255129, p 8; 62-23/258042. 4 TrtHKo 3-21-439, p 26; TrtRKo 3-21-439, p 30.  Sorainen – 3/5 – 10. Seega, kui VaKo antud vaidluses leiab, et hankija otsused lükata vaidlustaja pakkumused tagasi on õiguspärased, kuid hankija otsused tunnistada kolmanda isiku pakkumused vastavateks on õigusvastased, siis on vaidlustaja subjektiivseid õigusi samamoodi kõigis riigihanke osades rikutud. 11. Kolmanda isiku pakkumuste edukaks tunnistamise otsuse vaidlustab vaidlustaja nn otsuste järgnevuse põhimõtte alusel. Kui kolmanda isiku pakkumused ei ole vastavad, siis nad ei saa olla ka õiguspäraselt edukad. 4. HANKIJA OTSUSED ON ÕIGUSVASTASED 12. Alljärgnevalt selgitab vaidlustaja, millised tingimused olid riigihanke alusdokumentides (edaspidi ka RHAD) sätestatud, kuidas hankija vaidlustaja pakkumuste tagasilükkamist argumenteeris ning miks hankija otsused on õigusvastased. 4.1. Vaidlustaja pakkumuste tagasilükkamise otsuse põhjendused 13. Hankija on vaidlustaja pakkumused kõigis riigihanke osades tagasi lükanud sama põhjendusega, et vaidlustaja ei ole riigihanke kõigi osade maksumusvormides täitnud lahtrit G29. Hankija pöördus selles osas ka riigihanke teabevahetuses vaidlustaja poole ja vaidlustaja selgitas, miks ta antud juhul seda lahtrit ühelgi maksumusvormil ei täitnud. 14. Vaatamata vaidlustaja selgitustele, asus hankija seisukohale, et tegemist on RHS § 114 lg 2 mõttes sisulise puudusega, mis peaks kaasa tooma vaidlustaja pakkumuste tagasilükkamise. 4.2. Riigihanke alusdokumentides seatud tingimused on vastuolulised 15. Riigihanke alusdokumendis „281839_vastavustingimused“ on iga riigihanke osa kohta esitatud vastavustingimus järgmises sõnastuses: Pakkuja peab esitama pakkumuse maksumuse hankija poolt etteantud "Maksumusvormil", eurodes sendi täpsusega (kaks kohta pärast koma). Tabelis tuleb täita kõik Maksumuse lahtrid ning negatiivsed ja null väärtused ei ole lubatud. Maksumusvormil esitatud maksumus kokku ilma käibemaksuta peab võrduma riigihangete registri töölehel "Hindamiskriteeriumid ja hinnatavad näitajad" sisestatud pakkumuse maksumusega. Kui „Maksumusvormil“ esitatud pakkumuse maksumus erineb riigihangete registri "Hindamiskriteeriumid ja hinnatavad näitajad" toodud struktuuri kohaselt esitatud maksumusest, loetakse õigeks "Maksumusvormi" kohaselt esitatud maksumus. 16. Kõnealuse tingimuse sõnastust võiks mõista nii, et tabelis tuleb täita kõik lahtrid ja neisse negatiivse ega null väärtuse sisestamine ei ole lubatud. Arvestada tuleb ka sellega, et hankija oli RHAD-s iga maksumusvormi täidetava lahtri tähistanud märkega „-„ ja sellele oli omistatud väärtus null. 17. Riigihanke alusdokumendi „Lisateave“ p 5.3 sätestab aga veidi erineva regulatsiooni: Pakkumuse maksumus peab olema lõplik ja sisaldama kõiki kulusid vastavalt riigihanke alusdokumentidele ning seal nimetamata kulusid, mis on vajalikud raamlepingu nõuetekohaseks täitmiseks. Negatiivse väärtusega maksumusi ei ole lubatud kasutada ja sellised pakkumused on hankijal õigus lugeda mittevastavaks ning tagasi lükata. 18. Vaidlustaja hinnangul on eelviidatud kaks tingimust vastuolulised, kuna esmanimetatud tingimuse kohaselt ei oleks justkui lubatud negatiivsed ja null väärtused, kuid „Lisateabe“ p 5.3 kohaselt üksnes negatiivsed väärtused. Seetõttu on tegemist vastuolulise ja mitmeti mõistetava  Sorainen – 4/5 – RHAD-ga, mille negatiivseid vilju ei peaks jätma pakkuja kanda.5 Vastupidiselt lisateabe p-le 5.3 ei ole hankija maksumusvormi osas aga sarnast tagasilükkamise alust ette näinud. 19. Kuigi see ei ole antud juhul vaidlustuse esemeks, märgib vaidlustaja sedagi, et hankijal puudus antud riigihankes mistahes praktiline vajadus maksumusvormil null või negatiivse väärtusega maksumuste keelamiseks. Null ja negatiivse väärtusega maksumusi keelatakse eesmärgiga vältida hindamiskriteeriumitega manipuleerimist, kui hindamisel kasutatakse mitut kriteeriumit, millel on ka osakaalud. Praeguses riigihankes on ainsaks hindamiskriteeriumiks madalaim hind, mis tähendab, et tegemist on sisult ka eesmärgipäratu tingimusega. Võimalik eksimine eesmärgipäratu tingimuse vastu ei peaks samuti kaasa tooma negatiivset otsust.6 20. Kõikide riigihanke osade tehnilised kirjeldused sätestavad punkti 1.6,7 mille kohaselt peab grupisisene helistamine olema hankijale tasuta. Teisalt ei ole maksumusvormide puhul üheski RHAD-s tehtud erandit, et väljad G7, G13 või G14, mis peaks esitama grupisiseste kõnede ja grupisiseste SMS-ide maksumusi, võiks jääda täitmata või sisaldada negatiivseid väärtusi. 4.3. Hankija käitumine pakkumuste vastavuse kontrollimisel on vastuoluline ja kolmanda isiku pakkumus on samuti mittevastav 21. Tehnilise kirjelduse p-de 1.6 sõnastused viivad meid aga küsimuseni sellest, kas hankija käitumine pakkumuste vastavuse kontrollimisel on olnud vastuoluline. Nimelt, hankija on oma otsuse põhjendustes vaidlustajale ette heitnud üksnes asjaolu, et vaidlustaja ei ole maksumuse vormide lahtritesse G29 väärtusi sisestanud. 22. Teisalt ei ole hankija mingit tähelepanu omistanud sellele, et vaidlustaja ei ole maksumusi sisestanud ka maksumusvormide lahtritesse G7, G13 ja G14, kuigi kui lähtuda hankija otsuste põhjendustes esitatust, pidanuks vaidlustaja ka nendesse lahtritesse väärtused sisestama. 23. Vaidlustajal on seetõttu igati alust arvata, et ka kolmas isik on riigihanke osades 1, 2 ja 3 oma pakkumuse maksumusvormide lahtritesse G7, G13 ja G14 jätnud maksumused sisestamata või on sisestatud väärtuseks null. See peaks aga kaasa tooma ka kolmanda isiku pakkumuse mittevastavaks tunnistamise, kuna kui sisustada vastavustingimusi nii nagu hankija, siis ei saanud needki väljad täitmata jääda või sinna esitada väärtust null. 24. Kuna vaidlustajal ei ole juurdepääsu kolmanda isiku pakkumuste maksumusele, siis palub vaidlustaja VaKo-l seda asjaolu kolmanda isiku pakkumuste puhul kontrollida. 4.4. Vaidlustaja võimalik eksimus tulenes eksitavast RHAD-st ja selle vastuolust kõigi turuosaliste tavapraktikaga 25. Arvestades juba eespool kirjeldatud vastuolusid erinevate RHAD-de vahel, ei saanud vaidlustaja mõista, et väljale G29 tuli tingimata väärtus sisestada. 26. Veelgi enam, nii nagu vaidlustaja selgitas hankijale riigihangete registri teabevahetuses, ei hinnasta vaidlustaja ega talle teadaolevalt ka teised turuosalised mobiil-ID kuutasu üheski pakutavas sidepaketis eraldi, vaid see arvutatakse paketi kuumaksumusse. See väljendub selgelt ka vaidlustaja kodulehelt.8 Põhjus selleks on ka ilmne – selle teenuse segmendiga seotud kulu on ka sideteenuse osutajale marginaalne. 5 RKHKo 3-3-1-24-13, p 39. 6 Vrd VaKo 177-18/194960. 7 RHAD-d: Tehniline kirjeldus OSA 1 (MTA) 0210; Tehniline kirjeldus OSA 2 (RTK) 0210 ja Tehniline kirjeldus OSA 3 (STAT) 0210. 8 Nutipaketid: https://www.elisa.ee/et/ariklient/internet/mobiilne-internet/nutipaketid (17.11.2024).  Sorainen – 5/5 – 27. Vaidlustaja pakkumustes oli selle teenuse kuluga arvestatud ridadel G17 esitatud kõnepaketi A maksumuses. 5. MENETLUSLIKUD TEATED 28. Vaidlustaja sai vaidlustatud otsustest teada 08.11.2024. Seega on vaidlustus tähtaegne, kui see on esitatud hiljemalt 18.11.2024. 29. Vaidlustaja on lähtuvalt RLS § 258 lg 1 p-st 2 sätestatust tasunud vaidlustuse esitamisel riigilõivu 1280 eurot, kuivõrd riigihanke eeldatav maksumus on rahvusvahelisest piirmäärast suurem (lisa 1). 30. Vaidlustaja on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses. 31. Advokaadi esindusõigust eeldatakse (RHS § 190 lg 11). Lisad: 1) maksekorraldus riigilõivu tasumise kohta. Lugupidamisega Kadri Härginen Mario Sõrm vandeadvokaat vandeadvokaat