Vaidlustaja täiendavad seisukohad ja menetluskulude nimekiri

Lp Taivo Kivistik Riigihangete vaidlustuskomisjon Advokaadibüroo NOVE OÜ Tallinn Registrikood: 12984303 Estonia pst 9, Solaris keskus 15.11.2024 10143 Tallinn Tel: +372 610 8010 [email protected] www.nove.ee Andrus Kattel Klen Teder Arsi Pavelts, PhD Marika Mugur Allkirjastatud digitaalselt Kristjan Tamm Heili Püümann Veikko Puolakainen Laura Raadik Mari Past Kristiina Koll Liis Kikas ESITATUD E-POSTI TEEL Indrek Niklus Madis Abel Sten Tikerpe [email protected] Mart Parind Andra Olm VAIDLUSTAJA TÄIENDAVAD SEISUKOHAD & MENETLUSKULUDE NIMEKIRI Vaidlustusasi nr: 210-24/283775 Riigihange: „Välihaigla konteinerite hooldus“ (viitenumber 283775) Vaidlustaja: MDSC Systems OÜ Registrikood 12765601 Järvevana tee 5, 10112 Tallinn Vaidlustaja esindaja: Vandeadvokaat Mart Parind Advokaadibüroo NOVE e-post [email protected] Hankija: Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus Registrikood 70009764 Järve tn 34a, 11314 Tallinn Hankija esindaja: Õigusnõunik Simona Šois e-post [email protected] Kolmas isik: Aktsiaselts SEMETRON Registrikood 10078457 Veerenni tn 51, 10138 Tallinn Kolmanda isiku esindajad: Vandeadvokaat Arne Ots Advokaat Alan Paas Adokaadibüroo Ellex Raidla e-post [email protected]; [email protected]  NOVE - 2/10 - I ASJAOLUD 1. 04.11.2024 esitas MDSC Systems OÜ („Vaidlustaja“) riigihangete vaidlustuskomisjonile („VAKO“) vaidlustuse Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse („Hankija“) riigihankes „Välihaigla konteinerite hooldus“ (viitenumber 283775, „Hange“) vastu võetud aktsiaseltsi SEMETRON („Kolmas isik“) pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsuste kehtetuks tunnistamiseks. 2. 08.11.2024 vastasid Hankija ja Kolmas isik vaidlustusele. 3. 11.11.2024 määras VAKO asja kirjalikku menetlusse ning andis menetlusosalistele tähtaja kuni 14.11.2024, et esitada oma täiendavad seisukohad ja menetluskulude nimekirjad. 4. 12.11.2024 pöördus Vaidlustaja VAKO poole palvega lahendada vaidlustuses sisaldunud taotlus nõuda Hankijalt välja teave selle kohta, kas too on Hankes pakkumuste vastavust kontrolli- nud ja Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistanud. Antud asjaolu oli Vaidlustajale teadmata, kuna Hankija ei olnud riigihangete seaduse („RHS“) § 47 lg 1 p-st 9 tulenevat kohustust rikkudes Vaidlustajale pakkumuste vastavuse kontrolli tulemustest teatanud. Samuti vältis Hankija seda teemat oma vastuses vaidlustusele, mainides lakooniliselt, et ta „on kontrollinud pakkumuste vastavust“ (vt seal p 12). Samal päeval, s.o 12.11.2024, edastas VAKO Vaidlustajale pakkumuste vastavuse kontrolli tulemid: protokolliline otsus nii Vaidlustaja kui Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise kohta ning Kolmanda isiku pakkumust puudutavad täpsemad põhjendu- sed. Ühtlasi pikendas VAKO eespool p-s 3 viidatud tähtaega täiendavate seisukohtade esitamiseks kuni 15.11.2024. 5. Vaidlustaja sai eelmises punktis viidatud ja tema jaoks uutest materjalidest teada, et Hankija tunnistas Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks mööndustega. Nimelt, nagu Hankija selgelt välja tõi, ei täitnud Kolmas isik Hanke vastavustingimust „Hooldust vajavate konteineritega tutvumine“ ehk ei käinud nõutud ajal kohapeal konteineritega ja nende hetkeseisuga tutvumas. Hankija luges aga selle ebaoluliseks/formaalseks puuduseks ning tunnistas pakkumuse siiski RHS § 114 lg 2 teise lause alusel vastavaks. Sellest lähtuvalt teatas Vaidlustaja veel 12.11.2024 õhtul VAKO-le, et vaidlustab Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamist ka põhjusel, et see pakkumus ei vasta tingimusele „Hooldust vajavate konteineritega tutvumine“. 6. Käesolevaga esitab Vaidlustaja VAKO-le oma täiendavad seisukohad. Need sisaldavad esiteks vastuväiteid Hankija ja Kolmanda isiku 08.11.2024 vastustes öeldule, aga teiseks ka täiendavaid õiguslikke argumente seoses lisandunud põhjendusega Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise vaidlustamiseks. Lisaks sisaldab käesolev dokument Vaidlustaja menetlus- kulude nimekirja, kuivõrd Vaidlustaja taotles vaidlustuses, et tema menetluskulud mõistetaks välja Hankijalt. II ÕIGUSLIKUD SEISUKOHAD II.a Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamine 7. Vaidlustust esitades ei olnud Vaidlustajale teada, kas Hankija on Hankes esitatud pakku- muste vastavust kontrollinud ja Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistanud. Vaidlustajale teadmata põhjustel oli Hankija seda teavet Vaidlustaja eest varjanud, rikkudes seeläbi RHS § 47 lg 1 p-s 9 sätestatud teavitamiskohustust. Seetõttu pidi Vaidlustaja vaidlustuses sel teemal spekuleerima ning esitama nõude Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamiseks tinglikult (nõue kehtib siis, kui selline otsus on vastu võetud). 8. Nagu nüüdseks on ilmnenud, on Hankija pakkumuste vastavuse kontrolli läbi viinud ja Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistanud (vt ülal p 4 ja 5). See tähendab, et vaidlustuse resolutiivosa p-s 1(i) esitatud taotlus ei ole enam tinglik, vaid kindel. Vaidlustaja jääb selle nõude juurde.  NOVE - 3/10 - ▪ Kolmanda isiku pakkumus rikub ristsubsideerimise keeldu 9. Vaidlustaja jääb täielikult enda väite juurde, et Kolmanda isiku pakkumus rikub Hankes kehtestatud ristsubsideerimise keeldu (vt vaidlustuse p 10–32). Ehkki tõsiasi, et Hankes on nii lepinguväline kui -sisene ristsubsideerimine keelatud, oli vastava selgesõnalise hanketingimuse tõttu juba varemgi selge (vt vaidlustuse p 11–14), olgu märgitud, et Hankija on oma vastuses otsesõnu tunnistanud, et „riigihankes on kehtestatud ristsubsideerimise keeld“ (vt seal p 6). Ristsubsideerimise keelu olemasolu möönab vaikimisi ka Kolmas isik oma vastuses (vt seal p 19– 22). Seega ei ole see asjaolu vaidluse all. 10. Eelnevaga vaidluspoolte ühised arusaamad ka piirduvad. Vaidlustaja veendumuse järgi Hankija ja Kolmas isik teadlikult väldivad ristsubsideerimise temaatika sisulist käsitlemist ja püüavad Vaidlustaja etteheiteid pareerida sisutühjade ja üldsõnaliste avaldustega. Seda ilmselt seetõttu, et Kolmanda isiku pakkumus oma ülimadala hinnaga on ilmselgelt ristsubsideeritud mingite konkreetse hankelepingu väliste tuludega. Sellest lähtuvalt Hankijal ja Kolmandal isikul ka keeruline, et mitte möönda vaidlustuse põhjendatust, asjast sisuliselt rääkida. 11. Nagu Vaidlustaja on nüüdseks saanud lugeda materjalidest, mida Hankija tema eest õigustamatult salajas hoidis, et tegelikult on Kolmas isik enda pakutud hinna ristsubsideerimist otseselt tunnistanud. Dokumendi „Põhjendus aktsiaseltsi SEMETRON pakkumuse vastavaks tunnistamise kohta“ viimases lõigus on mustvalgel kirjas järgmised read (allajoonimine on siinkirju- taja rõhutus): „Hankija leiab, et Semetroni pakkumuse maksumus on põhjendatud RHS § 115 lg 7 punktide 1, 2 ja 3 alusel, kuivõrd Semetron konsolideerib oma tegevusi ja ülesandeid ning on valinud soodsa lahenduse tööde teostamiseks, kasutades kohalikke insenere ja inventari. 12. Niisiis on Kolmas isik Hankijale tunnistanud/kirjeldanud „oma tegevuste ja ülesannete konsolideerimist“ ning Hankija on selle kirjalikult fikseerinud. Niikaua kui õigusvaidlustes lähtutakse eestikeelsete väljaütlemiste tõlgendamisel sellest, mida kasutatud sõnad eesti keeles päriselt tähendavad, on Kolmas isik Hankijale sisuliselt selgitanud, et tal on võimalik pakkuda ülimadalat hinda põhjusel, et ta seostaks Hanke tulemusel sõlmitava lepingu mõne muu enda täidetava lepinguga. See on tüüpnäide hankelepingu välisest ristsubsideerimisest, mis – korrakem – on Hankes ühemõtteliselt keelatud. 13. Vaidlustaja on vaidlustuse p-s 18 jj veenvalt ja põhjalikult välja toonud, et Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse küündimine vähemasti teenuse omahinnani on ka kõige leebemate kalku- latsioonide juures täiesti ebarealistlik. Hankija vastusest (vt p 6) aga ilmneb, et Kolmas isik taotleb sellelt maksumuselt veel ka kasumit! See on Vaidlustaja ette toodud arvandmeid arvesse võttes lihtsalt mõeldamatu ja ainult kinnitab seda, et Kolmanda isiku pakkumuse hinnal ei ole mingit seost tegelike turuhindade ega teenuse omahinnaga. 14. Hankija on püüdnud Vaidlustajale vastu vaielda formalistliku argumendiga, et Kolmas isik on pakkumuses kinnitanud kõikide Hanke alusdokumentide tingimuste, sh ristsubsideerimise keelu ülevõtmist (vt tema vastuse p 6). Vaidlustaja ei kahtlegi, et Kolmas isik on oma pakkumuses niisuguse kinnituse andnud. Võib retooriliselt küsida: milline pakkuja deklareeriks oma pakkumuse mittevastavust? Pakkumuse vastavuse kontroll peab aga RHS-i järgi olema sisuline.1 Seetõttu on nii VAKO kui kohtud leidnud, et pakkuja üldise vastavuskinnituse õiguslikuks toimeks ei saa olla, et ainuüksi selle alusel tuleb pakkumus vastavaks lugeda. Kui pakkuja võiks piirduda vaid ühe üldise ja kõikehõlmava kinnituse andmisega, ei oleks pakkumuse vastavuse sisuline kontroll võimalik ja pakkumuste kontrollimine muutuks sisutuks, kuna „vastava pakkumuse“ esitamiseks piisaks pelgalt ühe lakoonilise kinnituse andmisest.2 15. Eelnevast tulenevalt peab hankija, kui ta on riigihanke alusdokumentides ristsubsideerimise keelu juba kehtestanud, seda ka sisuliselt ja tegelikult kontrollima. Sellise järelduseni viib vältimatult 1 TlnHKo 3-23-1584, p 14; 3-23-1782, p 23.3. 2 VAKOo 20-22/244017, p 11; TlnHKo 3-23-1782, p 23.3. Vt samas vaimus VAKOo 160-22/255105, p 8.9; 81-23/261717, p 10.2.  NOVE - 4/10 - esiteks tõsiasi, et nii VAKO kui kohtute praktika keelab anda hanketingimusele tähenduse, mis muudab selle tingimuse mõttetuks.3 On ilmne, et kui hankija ei kontrolli ristsubsideerimise keeldu sisuliselt, vaid rahuldub vaid pakkuja lakoonilise kinnitusega stiilis „kõik on nõuetekohane“, ei ole ristsubsideerimise keelul mingit tegelikku väärtust. Nõnda võiks pakkuja ka 1 eurosendi suuruse hinnapakkumise juures rahumeeli kinnitada ristsubsideerimise keelust kinnipidamist. 16. Teiseks nõuavad RHS § 3 p-s 1 sätestatud läbipaistvuse ja kontrollitavuse põhimõtted, et hankija peaks enda kehtestatud menetlusreeglitest kinni.4 Sama mõtet väljendab RHS § 114 lg 1 esimene lause, mille järgi kontrollib hankija pakkumuste vastavust „riigihanke alusdokumentides sätestatud tingimustele“. Siingi: kui hankija on ise kehtestanud ristsubsideerimise keelu, ei saa ta hiljem asuda seisukohale, et sellest kinnipidamist pole tegelikult vaja kontrollida vmt. 17. Kolmandaks tähendab Hankija eelistatud ja – nagu näha – ka praktikas rakendatud lähene- mine, et esitatud pakkumused ei ole võrreldavad. Pakkuja, kes on hanketingimustest kinni pidades vältinud ristsubsideerimist, on oma hinnapakkumuse teinud hoopis teistelt alustelt kui pakkuja, kes arvas heaks hanketingimusi eirata. Vastavalt VAKO selgitustele on aga pakkumuste vastavuse kontrollimise üks eesmärke tagada pakkumuste võrreldavus pakkumuste hindamisel.5 18. Antud juhul on Hankija varjamatult tunnistanud, et ta ei ole Kolmanda isiku pakkumust ristsubsideerimise keelu suhtes kontrollinud, kuna viimane on kinnitanud, et ta ei riku seda keeldu (vt Hankija vastuse p 7). Ka on Hankija oma vastuse p-s 10 omistanud olulise tähenduse sellele, et talle ei ole teada, et Kolmas isik „kavatseks rikkuda ristsubsideerimise keeldu“.6 Seega ei ole Hankija läbi viinud pakkumuse vastavuse sisulist kontrolli. Enamgi veel, Hankija on oma vastuse p-s 7 avaldanud, et tal „ei ole mingit alust pakkumust mittevastavana tagasi lükata, kui kolmas isik otsesõnu ei tunnista, et ta ristsubsideerib“. Sellisel meelevaldsel ja nihilistlikul käsitlusel puudub vähimgi õiguslik alus. Lähtudes Hankija arusaamast ei saaks ilmselt mitte ükski riigihankes esitatud pakkumus kunagi olla mittevastav. Ka muutuvad Hankija käsitluses pakkumuste vastavuse kontrolli puudutavad õigusnormid (eeskätt RHS § 114) hoobilt toimetuks. 19. Hankija vastuse p 7 teises pooles ja p-s 8 esitatud kohati iseenda suhtes vastuoluline argumentatsioon ei rajane seadusel ega väljakujunenud kohtupraktikal. Vaidlustaja on vaidlustuse p-s 12 viidetega VAKO ja kohtupraktikale ära näidanud, et ristsubsideerimise keeld on riigihanke- õiguslikus mõttes pakkumuse vastavustingimus. Hankija väide, et ristsubsideerimise keeld on hoopis hankelepingu tingimus, ei ole õige. Tõik, et „pakkujal ei saa olla lepingu täitmise kulusid, mida ristsubsideerida, kuni ta pole lepingut täitma asunud“, ei väära eelöeldut. Sellisest „loogikast“ lähtudes oleks üldse raske konstrueerida pakkumuse vastavustingimusi, millele vastavust saaks kontrollida juba hankemenetluses. Näiteks kui õigusteenuse hankes tuleb pakkujatel nimetada teatud tingimustele vastav meeskond, siis võiks püstitada küsimuse: aga kas me saame olla kindlad, et positsioonile X nimetatud advokaat ka päriselt asub lepingut täitma, kuivõrd see selgub alles lepingu täitmise käigus? Hankija eksikäsitluse ümberlükkamiseks viitame ka järgmistele VAKO seisukohtadele7: „Hankija on oma väidet, et ristsubsideerimise keelu näol ei ole tegemist pakkumuse vasta- vustingimusega, põhjendanud nii, et kuna see keeld omandab õigusliku tähenduse alles tulevikus, siis on tegu hankelepingu tingimusega. Sellist lähenemist ei saa toetada. Kui ristsubsideerimise keeld omandaks tähenduse alles millalgi tulevikus, kaotaks ta eduka pakkuja väljasõelumise protsessis igasuguse mõtte. Ristsubsideerimise keelu eesmärk on justnimelt piirata pakkujate vabadust enda pakutava toote või teenuse hinnastamisel ning sellega seonduvalt määrata kindlaks teatavad reeglid, millest kõik pakkujad peavad enda pakutavaid hindu määrates lähtuma. Kui ristsubsideerimise keeld ei oleks pakkumuse vastavustingimus – s.o tingimus, millele pakkumus peab vastama, et asjaomase pakkumuse 3 TlnHKo 3-23-2608, p 10; VAKO 62-17/185341, p 15; 121-18/192627, p 14; 21-23/257731, p 14. 4 VAKOo 133-22/253694, p 8.5. 5 VAKOo 2-23/257737, p 12. 6 Küsigem: milline pakkuja seda (vähemalt avalikult) kavatseks? 7 VAKOo 127-21/234323, p 31.  NOVE - 5/10 - alusel oleks võimalik ettevõtjaga sõlmida hankeleping –, siis võiksid pakkujad riigihanke alusdokumentides või mõnes eriseaduses sätestatud sellesisulist keeldu lihtsalt eirata ning ikkagi pakkuda mõne toote või teenuse osas hinda, mis on ristsubsideeritud (nt pakkudes nullhinda või lausa miinushinda ehk pakkuja maksab hankijale enda toote või teenuse tarbimise eest peale). Ka viiks hankija lähenemine vastuolulise lõpptulemuseni, kus hankeleping võidakse sõlmida pakkumuse alusel, mis sisaldab ristsubsideeritud hindu, kuid pärast hankelepingu sõlmimist, kui ristsubsideerimise keeld „ärkab ellu“, tuleks pakkujal liiga madalad hinnad lepingu nõuetekohaseks täitmiseks kõrgemaks korrigeerida. See oleks aga selges vastuolus nii hankelepingu muutmise reeglitega (vt RHS § 123) kui ka riigihangete ühe peamise põhimõttega: pakkumust ei tohi pärast selle avamist enam muuta.“ 20. Mis puudutab Kolmanda isiku vastust ristsubsideerimise teemal, siis Kolmas isik lubamatult lihtsustab vaidlustuse sisu või siis pole viimasest aru saanud, kui väidab, et „[Vaidlustaja]8 järeldab ristsubsideerimise esinemist eelkõige kolmanda isiku pakutud hinna võrdlusest enda kuludega“ (vt seal p 20). Seda Vaidlustaja ei tee. Jah, Vaidlustaja on Kolmanda isiku pakutud hinda seadnud võrdlusse ka enda pakutud hinnaga, kuid seda (a) peamiselt selles kontekstis, kas Hankijal pidanuks Kolmanda isiku pakkumuse puhul tekkima alapakkumuse kahtlus (vt vaidlustuse p 38 jj), kus selline võrdlus on kohtupraktika järgi igati legitiimne; (b) (kõigest) võrdleva pidepunktina illustreerimaks seda, et Kolmanda isiku pakutud hind peab olema ristsubsideeritud (vt vaidlustuse p 15 jj). 21. Vaidlustaja ei ole nii lihtsameelne, et arvata, et tema pakutud hind on „ainuõige“ ja kõik, mis jääb sellest allapoole, on kuidagi lubamatu. Ristsubsideerimise keelu rikkumist on Vaidlustaja oma piiratud võimaluste juures tõendanud arvukate tõendite ja arvnäitajatega, mis ei puuduta tema isiklikku hinnapakkumist. Kolmanda isiku vastuse p-s 22 Vaidlustajale omistatud väited ei ole õiged (Vaidlustaja ei ole selliseid seisukohti avaldanud). 22. Kokkuvõte. Mitte miski Hankija ja Kolmanda isiku vastustes vaidlustusele ei lükka ümber vaidlustuses esitatud väidet, et Kolmanda isiku pakkumus rikub ristsubsideerimise keeldu. Vastupidi, vahepeal ilmsiks tulnud täiendavad tõendid (vt ülal p 11) ja Hankija ning Kolmanda isiku paljasõnalised ja formalistlikud vastuväited üksnes kinnitavad Vaidlustaja veendumuse õigsust: Kolmanda isiku pakkumuse maksumus on ilmselgelt alla omahinna ning Kolmas isik on nii madalat hinda pakkudes arvestanud hankelepingust väljastpoolt saadavate tuludega. ▪ Kolmas isik on rikkunud hankeobjektiga tutvumise nõuet 23. Nagu 12.11.2024 VAKO kaudu Vaidlustaja valdusesse jõudnud Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus ja selle juurde kuuluvad põhjendused tunnistavad, ei ole Kolmanda isiku esindaja(d) osa võtnud pakkumuste esitamise eel aset leidnud hankeobjektiga tutvumise üritusest. Seeläbi on Kolmas isik rikkunud pakkumuse vastavustingimust „Hooldust vajavate konteineritega tutvumine“, mis sätestab järgmist: „Pakkumuse esitamiseks on pakkujal kohustus hankija asukohas tutvuda hooldust vajavate konteineritega. Konteineritega tutvumine toimub 24.09.2024 kell 11:00 asukohas Raatuse 110, Tartu.“ Hankija on leidnud, et tegu „mittesisulise puudusega“ pakkumuses, mis võimaldab pakkumuse RHS § 114 lg 2 teise lause alusel vastavaks tunnistada. 24. Sellega seonduvalt tuleb esiteks märkida, et ehkki eelviidatud hankeobjektiga tutvumise nõue on nominaalselt kehtestatud pakkumuse vastavustingimusena, siis funktsionaalselt on tegu pakkumuse esitamise eeltingimusega ning sellisena tuleb seda ka käsitada. Lähtuda tuleb nimelt riigihanke alusdokumentide sätte tegelikust sisust ja iseloomust, mitte aga vormist, mille hankija (ekslikult) valinud on.9 Seda, et kõnealune tingimus ei sea nõudeid mitte pakkumuse vormile või sisule, vaid seab ülepea pakkumuse esitamise õiguse sõltuvusse teatud eeltingimuse täitmisest, 8 Originaalis ekslikult „Hankija“. 9 TlnHKo 3-20-1400, p 17.1; VAKOo 48-19/205677, p 11; 96-20/219424, p 14; 87-21/233412, p 15.  NOVE - 6/10 - kinnitab tingimuse enda sõnastus („Pakkuja esitamiseks on pakkujal kohustus /---/“). Ka sisuliselt ei iseloomusta hankeobjektiga eelnevalt tutvumine seda, õieti mida pakkuja hankijale pakub, st see ei ole küsimus pakkumuse vastavusest või mittevastavusest. Viimati öeldut ei tohi vääriti mõista viisil nagu oleks hankeobjektiga tutvumise nõue vähetähtis või nagu võiks selle jätta täitmata. Vaidlustaja on eeltoodud teoreetilise tausta avanud selleks, et määratleda õige riigihankeõiguslik kontekst, milles hankeobjektiga tutvumise nõue tähendust omab. Hankija on nähtavasti selle vastu eksinud. 25. Asjasse puutuv säte RHS-is on § 111 lg 1 p 6 (mis – nota bene! – ei puuduta pakkumuste vastavuse kontrolli, viimast reguleerib § 114), mis sätestab samuti, et ettevõtjal ei ole õigust esitada pakkumust, kui hankija on riigihanke alusdokumentides sätestanud, et pakkumuse saab esitada üksnes pärast hankelepingu täitmise kohaga tutvumist või riigihanke alusdokumente selgitavate dokumentide kohapeal kontrollimist ja ettevõtja ei ole seda hankija määratud ajal teinud. Seega – ja kinnitamaks eespool öeldut – Hankes vastavustingimusena nimetatud „Hooldust vajavate konteineritega tutvumine“ on tegelikult pakkumuse esitamise eeltingimus. 26. RHS § 111 lg 1 p 6 ja lg 7 koosmõjust tuleneb, et kui hankija on riigihanke alusdokumentides sätestanud nõude tutvuda enne pakkumuse esitamist hankeobjektiga ning ettevõtja ei ole seda nõuet hankija määratud ajal täitnud, siis ei ole ettevõtjal õigust pakkumust esitada ja tema pakkumus tuleb jätta läbi vaatamata.10 Antud juhul ei ole vaidlust, et Hankija on niisuguse tutvumisnõude kehtestanud ning Kolmas isik ei olnud sel koosviibimisel esindatud. Järelikult pidanuks Hankija Kolmanda isiku pakkumuse läbi vaatamata jätma. Sellise otsuse tegemata jätmine on õigusvastane. 27. RHS § 111 lg 7 sätestab otsesõnu, et hankeobjektiga tutvumise nõudmata jätmise imperatiivne tagajärg on pakkumuse läbi vaatamata jätmine („Hankija jätab /---/ pakkumuse läbi vaatamata“). Selliselt on seaduse kindlas kõneviisis sõnastust tõlgendanud kohtud ka nt RHS § 114 lg 2 (sisulise puudusega pakkumuse tagasilükkamine)11 ja § 115 lg 8 (alapakkumuse tagasi- lükkamine)12 kontekstis. Sellest lähtuvalt on asjakohatu Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse põhjendatud versioonist nähtuv analüüs selle kohta, kas ja kuivõrd „formaalne“ või „ebaoluline“ kõnesolev Kolmanda isiku poolne minetus oli. RHS § 111 lg 1 p 6 ja lg 7 kontekstis ei ole selline analüüs relevantne. Võimalik, et Hankija eksitus ongi tingitud sellest, et ta ekslikult opereeris RHS § 114 (pakkumuste vastavuse kontroll) kohaldamisalas, mis tõepoolest kohustab hankijat hindama pakkumuses avastatud vigade sisulisust/mittesisulisust. Ent toonitagem siingi: tutvumispäevale ilmumata jätmine ei puuduta pakkumuse vigu. 28. Kuivõrd RHS ei näe hankijale ette kohustust võtta vastu pakkumuse läbivaatamise otsust, siis on pakkumuse ebaõige läbivaatamine vaidlustatav asjaomase pakkumuse vastavaks tunnista- mise otsuse kaudu. Nimelt annab pakkumuse vastavaks tunnistamine, mis omakorda eeldab, et hankija on pakkumuse kontrollida (menetleda) võtnud, tunnistust, et hankija ei näe põhjust jätta pakkumust läbi vaatamata. Seda kinnitab ka VAKO praktika.13 Niisiis on Vaidlustajal õigus vaidlustada Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus ka argumendil, et mainitud pakkumus tulnuks ülepea läbi vaatamata jätta. 29. Täiesti arusaamatu ja seaduse piiridest väljaspool on Hankija remark, et „käesolevas riigi- hankes ei ole hankija soovinud seda regulatsiooni [tähenduses RHS § 111 lg 7] rakendada“ (vt Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse põhjendatud versioon, lk 1). Viidatud sätte näol, mille tähendust ja toimet on selgitatud ülal, on seaduse imperatiivne säte, mida hankija ei saa oma parema äranägemise järgi hankesse sisse võtta või sealt välja jätta. Hankija väide on üpriski uskumatu: ta arvab endal olevat õiguse rakendada RHS-i valikuliselt, nii nagu talle rohkem meeldib. Meenutagem, Hanget viiakse läbi dünaamilise hankesüsteemi alusel ja seega allub hange piiratud hankemenetluse reeglitele (RHS § 32 lg 2). Piiratud hankemenetlus on RHS 2. peatüki 10 VAKOo 46-21/232833, p 11. 11 Nt TlnRKo 3-19-1341, p 21; VAKOo 104-18/193527, p16; 8-22/244078, p 17; 12 Eeskätt RKHKo 3-20-924, p 25. 13 VAKOo 192-21/241374, p 8.1.  NOVE - 7/10 - („Hankemenetlus“) kohaldamisalasse kuuluv menetlusliik, mille suhtes rakenduvad kõik 2. peatüki sätted, sh § 111. 30. Hankija viide sellele, et üks lause nn vastavustingimuses „Hooldust vajavate konteineritega tutvumine“ räägib Hankija „õigusest“ pakkumus tagasi lükata (vt Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse põhjendatud versioon, lk 1), on ainetu. Esiteks on see lause sisulise toimeta põhjusel, et tegu ei ole pakkumuse vastavustingimusega, mille puhul saaks üldse rääkida pakkumuse tagasilükkamisest, olgu siis Hankija õiguse või kohustuse alusel. Hankija väärarusaam RHS-ist ja sellest tulenev ekslik lause hankedokumentides ei saa väärata RHS-i sisu. Teiseks, isegi kui tõlgendada seda lauset nii, et see ei räägi pakkumuse tagasilükkamisest, vaid pakkumuse läbi vaatamata jätmist (nagu oleks õige), ka siis ei ole sõnal „õigus“ niisugust tähendust, et hankija võib valida, kas jätta tutvumisnõuet rikkunud pakkuja pakkumuse läbi vaatamata või mitte. Jällegi, hankija sõnavalik, mis hankedokumentide koostamise ajal võib olla ka juhuslikku laadi, ei saa väärata seda, et RHS § 111 lg 7 kohaselt järgneb tutvumisenõude rikkumisele obligatoorne pakkumuse läbi vaatamata jätmine. 31. Eelnevaga loogilises seoses on asjasse puutumatu ka Hankija analüüs selle kohta, et Kolmas isik on konteineritega tutvumise kohustuse „faktiliselt täitnud“ (vt Kolmanda isiku pakku- muse vastavaks tunnistamise otsuse põhjendatud versioon, lk 1 lõpp ja lk 2). Hankeobjektiga hankija määratud ajal (konkreetsel juhul oli see 24.09.2024 kl 11:00) eelnevalt tutvumise nõue on olemuslikult selline, et seda saab kas täielikult täita või üldse mitte täita. Poolikud vahevariandid ei ole võimalikud. Nõuet viibida kindlal ajal kindlas kohas ei saa täita seeläbi, et keegi on millalgi varem mingitel muudel asjaoludel samas kohas viibinud. Viimase variandi välistab ka RHS § 3 p-s 2 sätestatud isikute võrdse kohtlemise nõue, mille ei järgi ei saa tekkida olukorda, kus osadele pakkujatele on pakkumuse esitamise eeltingimuse punktuaalne täitmine kohustuslik, teiste puhul aga „ujuvalt tõlgendatav“. 32. Märkimist väärt on seegi, et Hankija enda sõnade kohaselt oli konteineritega eelnevalt tutvumise peamiseks eesmärgiks, et potentsiaalsed pakkujad saaksid näha konteinerite hetkeseisu (vt Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse põhjendatud versioon, lk 2. Mistahes eseme hetkeseisu ei saa teada saada mingi varasema aja seisuga. Seega ei ole antud kontekstis mingit tähendust asjaolul, et Kolmas isik on „konteinerite tootja ja senine hooldaja“. (Vaidlustaja ei saa omalt poolt Kolmanda isiku „seniseks hooldajaks“ olemise väidet kinnitada, Vaidlustajal selline teave puudub.) Võrdluseks: ka sõiduauto tootja ei saa pärast auto tehasest lahkumist väita, et ta on kursis auto hetkeseisuga; ka perearst ei saa väita, et ta on 2 nädalat pärast patsiendi visiiti kursis patsiendi tervise hetkeseisuga. Teisisõnu, mingi asja tootjaks või hooldajaks olemine ei anna alatist ja igal ajahetkel adekvaatset ülevaadet selle asja hetkeseisust. 33. Iseäranis paradoksaalne on, et Hankija on võtnud Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse põhjendatud versioonis (lk 2) väita, et Hankija sätestatud kohustus tutvuda konteineritega „kaitseb eeskätt just konteinerite tootja ja hooldaja konkurentide õigusi“. Viimaste õigusi hoopis kahjustab ja rikub see, kui Hankija kohtleb isikuid ebavõrdselt ja ühe pakkuja – nähtavasti oma lemmiku – suhtes tutvumisnõude tingimust sisuliselt ei kohalda. 34. Viimaks, mis puudutab Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse põhjen- datud versioonis osundust mingist VAKO otsusest, siis kuna puudub viide konkreetsele otsusele, ei saa niisuguse lahendi olemasolu ja seda, kas Hankija on VAKO-t korrektselt tsiteerinud, kontrollida. Isegi kui võtta eeldus, et sellist tsitaati sisaldav VAKO otsus eksisteerib, siis ainuüksi Hankija esile toodud tsitaadi järgi ei puudutanud too otsus „sarnast olukorda“. Tsitaat räägib objektiga tutvumise kinnituse puudumisest. See on formaalne asjaolu, mis põhimõtteliselt ei ole võrreldav sellise sisulise küsimusega nagu see, kas isik käis või ei käinud hankeobjektiga nõutud ajal tutvumas. 35. Kokkuvõte. Vaidlustusmenetluse käigus on ilmnenud, et Hankija on pakkujaid ebavõrdselt koheldes otsustanud Kolmanda isiku suhtes mitte kohaldada pakkumuse esitamise õiguse eeltingimusena sätestatud hankeobjektiga eelnevalt tutvumise nõuet. Kolmas isik rikkus seda  NOVE - 8/10 - nõuet ning Hankija pidanuks Kolmanda isiku pakkumuse RHS § 111 lg 6 p 1 ja lg 7 koosmõjus jätma läbi vaatamata, ent ei teinud seda. Järelikult on Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus õigusvastane. II.b Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamine 36. Kuna Vaidlustaja oli vaidlustuse esitamise ajal Hankija poolt teabe ebaseadusliku kinni- hoidmise tõttu infosulus, pidi Vaidlustaja Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamist vaidlus- tama neljal alternatiivsel alusel (vt vaidlustuse p 33 jj). Nüüdseks on teada, et Hankija siiski viis läbi pakkumuste vastavuse kontrolli, mistõttu ei ole enam asjakohane vaidlustuse p-des 34 ja 35 esitatud põhjendus Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise õigusvastasuse kohta. Nendest väidetest Vaidlustaja taganeb. Niisamuti taganeb Vaidlustaja väidetest, et Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamine on õigusvastane, kuna Hankija ei ole kontrollinud Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatust (vt vaidlustuse p 38–48). Nimelt on vaidlustus- menetluse käigus ilmnenud, et Hankija viis Kolmanda isiku pakkumuse suhtes läbi alapakkumuse kontrolli, kuid jõudis järeldusele, et maksumus ei ole põhjendamatult madal. 37. Küll aga on jätkuvalt adekvaatsed kaks ülejäänut vaidlustuses esitatud põhjendust selle kohta, miks on Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse õigusvastane. Neist esimest, mis rajaneb nn otsuste järgnevuse põhimõttel (vt vaidlustuse p 36 ja 37) ei pea Vaidlustaja täiendavalt selgitama. Vaidlustaja on jätkuvalt seisukohal, et kuna Kolmanda isiku pakkumust ei tohiks isegi vastavaks tunnistada, siis ei saa see pakkumus osutuda ka edukaks. 38. Hankija ja Kolmanda isiku vastustest tulenevalt esitab Vaidlustaja alljärgnevalt mõned repliigid seonduvalt teise sõelale jääva etteheitega Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnis- tamise otsuse suhtes. Selleks etteheiteks on, et Kolmanda isiku pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega ning Hankija pidanuks selle RHS § 115 lg 8 alusel tagasi lükkama. 39. Hankija vastuse p-d 14 ja 15 kajastavad vääralt vaidlustuse sisu. Vaidlustaja ei ole RHS § 115 lg 8 kontekstis väitnud, et Kolmanda isiku pakkumus tuleb tagasi lükata tulenevalt suurest hinnaerinevusest Vaidlustaja pakkumusega. Vaidlustaja on sellele võrdlusele tuginenud RHS § 115 lg 1 kontekstis (kas hankijal pidi tekkima alapakkumuse kahtlus), kus on võrdlus teiste pakkumus- tega igati asjakohane (vt vaidlustuse p 44). RHS § 115 lg 8 kontekstis on Vaidlustaja väide mõistagi see, et Kolmanda isiku pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega võrdluses iseenda ja hanketingimustega, st hinnatud individuaalsena ja võttes sealjuures arvesse ristsubsideerimise keeldu (vt vaidlustuse p 49 jj). 40. Hankija vastuse p-s 18 tehtud väljaütlemisega „lõppeks kannab hankelepingu nõuetekohase täitmise riski just hankija, mitte pakkujad“ näib Hankija olevat püüdnud mõista anda, nagu ei oleks Kolmanda isiku pakutud erakordselt madal hind Vaidlustaja mure. Selline lähenemine ei ole õige. Väljakujunenud kohtupraktika järgi on alapakkumuse regulatsiooni üheks eesmärgiks kaitsta ka ausat konkurentsi ja vältida konkurentsimoonutusi.14 Seega on konkureerivatel pakkujatel igasugune õigus kaitsta vaidlustusmenetluse kaudu enda õigusi, et hankelepingut ei antaks turgu moonutades pakkujale, kes on teinud põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse. 41. Kolmanda isiku vastust vaidlustusele on Vaidlustajal keeruline kommenteerida, kuna suurem osa teksti on tema jaoks ärisaladuse kaitse argumendiga peidetud. Küll aga saab Vaidlustaja osutada, et Kolmanda isiku selgitused jätavad täiesti tähelepanuta, et Hankes on ristsubsideeri- mine keelatud ja ta ei saa ristsubsideerimisele taanduvaid argumente enda pakkumuse hinna õigustuseks esitada. Ometi on teada, et Kolmas isik on suhtluses Hankija teinud just seda (vt ülal p 11), mis täiendavalt kinnitab seda, mis oli juba vaidlustuse esitamise ajal ilmne – Kolmanda isiku pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal. 42. Lõpetuseks olgu märgitud, et nii Hankija kui Kolmanda isiku vastused koosnevad alapakku- muse teemal eksklusiivselt sisutühjadest ja paljasõnalistest kinnitustest ja trafarettidest, mis ei saa 14 RKHKo 3-3-1-50-15, p 20.2; 3-19-1825, p 15; 3-20-924, p 20.  NOVE - 9/10 - põhimõtteliselt viia järelduseni, et pakkumuse erakordselt madal maksumus on asjakohaselt ja veenvalt põhjendatud.15 43. Kokkuvõte. Mitte miski Hankija ja Kolmanda isiku vastustes vaidlustusele ei lükka ümber vaidlustuses esitatud väidet, et Kolmanda isiku pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal. Vastupidi, vahepeal ilmsiks tulnud täiendavad tõendid (vt ülal p 11) ja Hankija ning Kolmanda isiku paljasõnalised ja sisutühjad väited üksnes kinnitavad Vaidlustaja veendumuse õigsust: Kolmanda isiku pakkumuse maksumus on ilmselgelt alla omahinna ning Kolmas isik on nii madalat hinda pakkudes arvestanud hankelepingust väljastpoolt saadavate tuludega. III MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 44. Vaidlustaja on selles vaidlustusmenetluses kandnud menetluskulusid summas 5887,49 eurot, mis koosneb vaidlustuselt tasutud riigilõivust summas 1280 eurot ja lepingulise esindaja kuludest summas 4607,49 eurot (käibemaksuta). Vaidlustajale on osutatud õigusabi 24 h ja 15 min tunnihinnaga 190 eurot (käibemaksuta). Kulude täpsem koosseis on esitatud alljärgnevalt (kõik summad esitatud eurodes ja käibemaksuta): Kuupäev Töö / toiming Kestus Summa 10.10.2024 RH 283775 alusdokumentide analüüs seonduvalt 1h40m 316,67 Semetroni madala hinna vaidlustamise võimalustega, ülevaade kliendile 25.10.2024 RKIKi poolt välihaigla konteinerite hoolduses tehtud otsuste 1h20m 253,33 esmane analüüs, hindamaks vaidlustamise perspektiivi. Selgitused kliendile 28.10.2024 Nõustamine seoses võimaliku vaidlustuse esitamisega 35m 110,83 RKIKi välihaiglate konteinerite hoolduse hankes 30.10.2024 Tutvumine kliendi kontrollarvutustega 10m 31,67 31.10.2024 Videonõupidamine kliendiga: ettevalmistused Semetroni 30m 95,00 pakkumuse vaidlustamiseks, hinnakalkulatsioonide arutelu 01.11.2024 Vaidlustuse koostamine (sh õiguskirjanduse ja kohtu- 1h05m 205,83 praktika otsingud ja analüüs) 03.11.2024 Vaidlustuse koostamine (sh õiguskirjanduse ja kohtu- 4h10m 791,67 praktika otsingud ja analüüs) 04.11.2024 Vaidlustuse koostamine (sh õiguskirjanduse ja kohtu- 6h45m 1282,50 praktika otsingud ja analüüs), tõendite kogumine ja komplekteerimine, suhtlus kliendiga lahtiste küsimuste arutamiseks, vaidlustuse viimistlemine ja VAKO-le esitamine 11.11.2024 Hankija ja kolmanda isiku vastustega tutvumine ja nende 1h25m 269,17 analüüs seaduste/kohtupraktika valguses 12.11.2024 Taotlused VAKO-le 35m 110,83 12.11.2024 VAKO saadetud uute materjalide läbitöötamine, 20m 63,33 nõupidamine kliendiga 12.11.2024 Avalduse koostamine ja esitamine VAKO-le (täiendav 20m 63,33 etteheide Semetroni pakkumuse vastavuse osas) 13.11.2024 Selgitused kliendi küsimustele seoses Semetroni poolt 5m 15,83 hankeobjektiga tutvumas mittekäimisega 15 Vt selles osas nt VAKOo 98-18/194709, p 27.  NOVE - 10/10 - 15.11.2024 Täiendavate seisukohtade koostamine (sh õiguskirjanduse 4h45m 902,50 ja kohtupraktika otsingud ja analüüs) 15.11.2024 Menetluskulude nimekirja koostamine 30m 95,00 KOKKU: 24h15m 4607,49 45. Kokkuvõttes taotleb Vaidlustaja, et VAKO mõistaks Hankijalt Vaidlustaja kasuks välja viimase menetluskulud kogusummas 5887,49 eurot. Lugupidamisega Mart Parind Vandeadvokaat