3. isiku vastus

Riigihangete vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85, Tallinn Advokaadibüroo NOVE OÜ Tallinn Registrikood: 12984303 Estonia pst 9, Solaris keskus 27.11.2024 10143 Tallinn Tel: +372 610 8010 [email protected] www.nove.ee Andrus Kattel Klen Teder Arsi Pavelts, PhD Marika Mugur Allkirjastatud digitaalselt Kristjan Tamm Heili Püümann Veikko Puolakainen Laura Raadik Mari Past Kristiina Koll Liis Kikas ESITATUD E-POSTI TEEL Indrek Niklus Madis Abel Sten Tikerpe [email protected] Mart Parind Andra Olm KOLMANDATE ISIKUTE VASTUS VAIDLUSTUSELE Vaidlustusasja nr: 225-24/259625 Riigihange: „Mobiilsete välihaiglate ostmine“ (viitenumber 259625) Vaidlustaja: Aktsiaselts SEMETRON Registrikood 10078457 Veerenni tn 51, 10138 Tallinn Vaidlustaja esindajad: Vandeadvokaat Arne Ots Advokaat Alan Paas Advokaadibüroo Ellex Raidla e-post [email protected]; [email protected] Advokaat Priit Kala Ristal Keba Partnerid Advokaadibüroo e-post [email protected] Hankija: Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus Registrikood 70009764 Järve tn 34a, 11314 Tallinn e-post [email protected] Kolmandad isikud: MDSC Systems OÜ (Ühispakkujad) Registrikood 12765601 Järvevana tee 5, 10112 Tallinn AS Maru Metall Registrikood 10723834 Kesk tee 10, 75001 Ardu alevik, Kose vald Kolmandate isikute Vandeadvokaat Mart Parind esindaja: Advokaadibüroo NOVE e-post [email protected]  NOVE - 2/12 - TAOTLUSED: 1. Jätta vaidlustus tervikuna läbi vaatamata, või alternatiivselt jätta vaidlustus osas, mis puudutab vaidlustuse resolutiivosa p-s 1.3 esitatud nõudeid, läbi vaatamata ning ülejäänud osas rahuldamata, või teise alternatiivina jätta vaidlustus tervikuna rahuldamata. 2. Jätta rahuldamata vaidlustuse p 71 alap-des (i) ja (ii) esitatud taotlus teabe väljaandmiseks vaidlustajale. 3. Jätta kõik menetluskulud vaidlustaja kanda ja mõista kolmandate isikute menetlus- kulud välja vaidlustajalt vastavalt kolmandate isikute menetluskulude nimekirjale. I ASJAOLUD 1. Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus („Hankija“) viib alates 06.07.2023 läbi konkurentsipõhise läbirääkimistega hankemenetlusega riigihanget „Mobiilsete välihaiglate ostmine“ (viitenr 259625, „Hange“). Käesoleva vaidluse seisukohalt on oluline ära markeerida järgmised asjaolud. 2. Hankes esitatud tähtajaks (15.03.2024) esitasid oma esialgse pakkumuse kolm pakkujat (ühispakkujate konsortsiumi), nende seas Aktsiaselts SEMETRON („Vaidlustaja“) ja ühispakkujad MDSC Systems OÜ ja AS Maru Metall (üheskoos „Kolmas isik“). 3. Hankija pidas kõigi pakkujatega läbirääkimisi ning määras seejärel tähtaja kuni 18.10.2024 lõplike pakkumuste esitamiseks. 4. Kõik kolm läbirääkimistes osalenut (sh Vaidlustaja ja Kolmas isik) esitasid Hankija määratud tähtajaks lõpliku pakkumuse. Hankes hinnatakse pakkumusi lähtuvalt järgmistest kriteeriumidest: (i) Role 1 ja Role 2 kogumaksumus1 – 70% hindest; (ii) Role 1 garantiiperioodi kestus – 7%; (iii) Role 2 garantiiperioodi kestus – 8%; (iv) Role 1 ja Role 2 remont- ja hooldustööde tunnihind – 10%; (v) Role 1 ja Role 2 koolitusprogrammi tunnihind – 5%. 5. Nagu nähtub Hankija hankekomisjoni poolt riigihangete registris („RHR“) 04.11.2024 koostatud protokollist, teenis Kolmanda isiku lõplik pakkumus vastavalt Hanke hindamiskriteeriumi- dele 100 punkti, Vaidlustaja oma 88,4 punkti ning kolmanda pakkuja oma 66,88 punkti. 6. 07.11.2024 andis Hankija välja käskkirja nr 2-1-/24/430 („I käskkiri“), mille p-dega 1.1–1.3 tunnistas kõik lõplikud pakkumused vastavaks (Kolmanda isiku pakkumust puudutab p 1.1) ning p-ga 2 tunnistas Kolmanda isiku pakkumuse edukaks. 7. 08.11.2024 andis Hankija välja käskkirja nr 2-1-/24/431 („II käskkiri“), mille p-ga 1.1 jättis Kolmanda isiku hankemenetlusest kõrvaldamata ning p-ga 1.2 kvalifitseeris Kolmanda isiku. 8. 18.11.2024 esitas Vaidlustaja riigihangete vaidlustuskomisjonile („VAKO“) vaidlustuse järgmiste Hankija otsuste peale: Kolmanda isiku lõpliku pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamine (vastavalt I käskkirja p 1.1 ja 2), Kolmanda isiku kui eduka pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamata jätmine ja kvalifitseerimine (vastavalt II käskkirja p 1.1 ja 1.2).2 9. 19.11.2024 saatis VAKO Kolmandale isikule vaidlustuse materjalid ning teatas Kolmanda isiku vaidlustusmenetlusse kaasamisest. Kolmas isik sai VAKO kirja kätte 20.11.2024. 1 Role 1 tähistab mobiilset sidumispunkti ja Role 2 tähistab mobiilset välihaiglat. 2 Õieti jääb vaidlustusest segaseks, kas Kolmanda isiku hankemenetlusest kõrvaldamata jätmise otsus on ikka vaidlustatud – vt selle kohta rohkem allpool.  NOVE - 3/12 - 10. 20.11.2024 taotles Kolmas isik VAKO-lt vaidlustusele vastamise tähtaja pikendamist kuni 27.11.2024. Samal päeval VAKO rahuldas selle taotluse. 11. Käesolevaga esitab Kolmas isik oma vastuse vaidlustusele. Kolmanda isiku hinnangul on vaidlustus kõikides aspektides alusetu ja/või erinevate menetlemist takistavate puudustega. II ÕIGUSLIKUD PÕHJENDUSED II.a Üldised märkused ▪ Vaidlustuse ese on ebaselge 12. Vaidlustuse resolutiivosa p-s 1.3 on mh nõutud Kolmanda isiku hankemenetlusest kõrvalda- mata jätmise otsuse kehtetuks tunnistamist. Seevastu vaidlustuse kehatekstis (nt vaidlustuse p 15) ei ole selle otsuse vaidlustamist sõnagagi mainitud. Vaidlustaja ei ole esitanud mitte ühtegi väidet selle kohta, milline riigihangete seaduses („RHS“) sätestatud kõrvaldamise alus Kolmanda isiku suhtes esineb või mis on muu põhjus, miks on Kolmanda isiku kõrvaldamata jätmine õigusvastane. 13. Ei saa välistada, et Vaidlustaja on ekslikult arvanud nagu oleksid RHS § 104 lg 8 alusel vastu võetavad eduka pakkuja kvalifitseerimise ja kõrvaldamata jätmise otsused käsitatavad ühe otsusena.3 Nii see siiski ei ole. Pakkuja kvalifikatsiooni ja pakkuja suhtes kõrvaldamise aluste esinemise kontroll on nii sisult kui olemuselt erinevad toimingud, mis päädivad ka eraldiseisvate otsustega, isegi kui viimased on vormistatud ühes ja samas dokumendis või isegi sama dokumendi samas punktis.4 14. Kui VAKO eelnevast lähtuvalt leiab, et Vaidlustaja on kaks kõnealust hankeotsust omavahel ekslikult sidunud, saab VAKO tõlgendada Vaidlustaja tegelikku tahet5 vaidlustuse nõuete formu- leerimisel viisil, et Kolmanda isiku kõrvaldamata jätmist ei ole tegelikult vaidlustatud. Kui aga VAKO peaks asuma seisukohale, et Kolmanda isiku hankemenetlusest kõrvaldamata jätmise otsus tuleb siiski lugeda vaidlustatuks, saab VAKO: (a) jätta vaidlustuse asjaomases osas RHS § 192 lg 3 p 7 (vaidlustamisõiguse puudumine) alusel läbi vaatamata, kuna Vaidlustaja ei ole selle otsuse suhtes esitanud ainsatki etteheidet ega väitnud RHS-i rikkumist6; (b) jätta vaidlustuse asjaomases osas rahuldamata ilmselge põhjendamatuse tõttu (isegi Vaidlustaja ei heida asjaomasele otsusele midagi ette). ▪ Vastus Vaidlustaja sissejuhatavatele remarkidele 15. Vaidlustuse p-des 16 ja 17 on Vaidlustaja teinud mõned sissejuhatavad remargid, leides need olevat „olulised vaidlustuse lahendamiseks“. Vaidlustaja märkused on siiski kas asjakohatud või otse ebaõiged. 16. Punktides 16.1–16.3 on Vaidlustaja viidanud Hanke rahvusvahelist piirmäära ületavale eeldatavale maksumusele, piiriülesele mõõtmele ja strateegilisele olulisusele ning on sellest tõukuvalt sisuliselt argumenteerinud, et niisugust riigihanget läbi viies peab Hankija käituma kuidagi eriti seaduslikult. Sellise mõttearenduse väärtus jääb mõistmatuks, kuivõrd hankija peab riigihanke läbiviimisel RHS-i punktuaalselt järgima nii või teisiti, sõltumata hanke maksumusest. Seega Vaidlustaja loodav foon, et vaidlusaluses Hankes kohalduvad mingid eriti ranged õiguslikud standardid, ei päde. Et Kolmanda isiku sõnu ei oleks võimalik väärastada, rõhutame, et eelnev ei ole öeldud, andmaks mõista justkui võinuks Hankija selles Hankes RHS-i leebelt või valikuliselt kohaldada. Seda kindlasti mitte. Õiguslikult ei ole siiski vahet, milline on riigihanke eeldatav 3 Selle vastu räägib siiski tõik, et vaidlustuse resolutiivosa p-s 1.3 on räägitud otsustest mitmuses, st Vaidlustaja on vähemalt semantiliselt eristanud kvalifitseerimise ja kõrvaldamata jätmise otsust. 4 Vt selle kohta nt VAKOo 115-21/228896, p 14. 5 Selle kohta, et VAKO peab menetlusosalise taotlusi tõlgendama lähtuvalt tema tegelikust tahtest, vt nt TlnRKo 3-23-1783, p 31; VAKOo 85-17/185011, p 11; 106-19/207902, p 5; 28-21/227347, p 14. 6 VAKO on sel põhjusel jätnud vaidlustusi (vaidlustuse nõudeid) läbi vaatamata varemgi, nt VAKOo 113-20/222719, p 4; 252-20/225881, p 12; 8-21/226514, p 12.  NOVE - 4/12 - maksumus või muu hankega seonduv kontekst. Konkreetse riigihanke suhtes RHS-ist tulenevaid nõudeid peab hankija rakendama igal juhul. 17. Mõistmatu, et mitte öelda ebaõige on ka vaidlustuse p-s 16.3 esitatud väide, et vaidlusaluses Hankes on „eriti oluline, et edukaks valitakse pakkumus, mis vastab kõige enam hankija poolt väljatöötatud tehnilistele nõuetele“. Selles osas piisab kui lühidalt nentida, et riigihangetes selgitatakse võitja välja vastavalt riigihanke alusdokumentides avaldatud pakkumuste hindamise kriteeriumidele (RHS § 117 lg 1). Pakkuja subjektiivne arusaam, milline tehniline lahendus on hankijale parim, ei oma tähendust. Praegusel juhul on teada, et Hankes kehtestatud hindamis- kriteeriumide järgi parima lõpliku pakkumuse esitas Kolmas isik. 18. Vaidlustuse p-s 17 tehtud viited Vaidlustaja varasematele tegemistele ei puutu asjasse. VAKO lahendab vaidlustuse lähtuvalt õigusaktidest ja Hanke alusdokumentidest, mitte aga Vaidlustaja track record’ist. 19. Vaidlustaja on vaidlustuse p-s 17 väitnud sedagi, et tal on „hea ülevaade [K]olmanda isiku enda lahendustest, koostööpartneritest jms“. Tähelepanuväärne on aga – ja see ongi vaidlustuse defineeriv tunnus –, et tegelikkuses koosneb vaidlustus läbivalt ja süstemaatiliselt vaid palja- sõnalistest etteheidetest, mille toetuseks ei ole esitatud mitte ühtegi tõendit. Vaidlustuse ainuke lisa on riigilõivu tasumise kviitung – see on kõnekas. 20. Otse väär on Vaidlustaja väide (vaidlustuse p 17), et ta on „n-ö nullist välja mõelnud ja arendanud ning tootnud ka Eesti Kaitseväe valduses oleva välihaigla süsteemi“. Tegelikkus on, et aastaid varem arendasid Vaidlustaja ja AS Maru Metall (hiljem liitus viimasega ka MDSC Systems OÜ) välihaiglaid seltsingulepingu alusel, kusjuures Semetroni tööpanus oli meditsiiniseadmed ning Kolmas isik panustas haigla ehitamise ja arendamisega. Viimane on 100% Kolmanda isiku lahendus, mis oli viimasel tegelikult juba olemas enne Vaidlustajaga seltsingu loomist. ▪ Vaidlustuse menetluskõlblikkus on tervikuna kaheldav 21. Vaidlustus on ilmsete „kalastamise“ tunnustustega. Kõik märgid viitavad, et vaidlustus on esitatud vaid selleks, et (a) Kolmanda isiku hankevõitu ja Hanke edenemist mõnda aega kinni hoida; (b) visata õhku võimalikult suur hulk täpsustamata ja paljasõnalisi etteheiteid lootuses, et ehk õnnestub VAKO abiga avastada Kolmanda isiku pakkumuses või Hankija tegevuses mõni selline viga, mis jätaks Kolmanda isiku hankevõidust ilma. Selline käitumisviis on taunitav. Kolmas isik palub VAKO-l kaaluda, kas vaidlustus ülepea väärib sisulist vaagimist või tuleks see jätta korraga ja tervikuna RHS § 192 lg 3 p 7 alusel vaidlustamisõiguse puudumise tõttu läbi vaatamata. VAKO-l ei ole takistust jätta vaidlustus läbi vaatamata ka pärast seda, kui ta on selle esialgu menetlusse võtnud.7 22. Vaidlustuses on kokku 47 (!) korda kasutatud formuleeringut „Vaidlustajale teadaolevalt“, ent Vaidlustaja „kindlate teadmiste“ kinnituseks ei ole nimetatud mitte ühtegi konkreetset nime, lahendust või seadet, rääkimata tõendite esitamisest. Samas stiilis on vaidlustuses läbivalt räägitud nt „kindlast tootjast“, „viidatud tootjast“ ja „kõnesolevast generaatorist“ (nt vaidlustuse p 32.2), kuid Vaidlustaja on kõik need „kindlad“, „viidatud“ ja „kõnesolevad“ tegijad jätnud millegipärast enda teada. On ilmne, et Vaidlustajal tegelikult ei ole (a) teavet Kolmanda isiku pakkumuse sisu kohta, mis on ka mõistetav, kuna see on ärisaladusega kaitstud (vt allpool p 78); (b) ühtegi tegelikku ja sisulist etteheidet. Vaidlustuse leksika on äratuntavalt vaid katse maskeerida infovaegust ning vaidlustamise aluse puudumist. 23. VAKO on selgitanud, et „vaidlustusmenetluse eesmärgiks ei ole luua pakkujale võimalust pääseda VaKo kaudu ligi teisi pakkujaid puudutavatele teabele, ilma, et see oleks seotud reaalse vaidlusega, s.t etteheitega hankija tegevusele.“8 Üldsõnalised ja täpsustamata kahtlused ei ole 7 VAKOo 10-18/194138, p 18; 64-18/192746, p 28; 71-21/233971, p 10. 8 VAKOo 146-17/186866, p 11.  NOVE - 5/12 - piisavad, et vaidlustust sisuliselt läbi vaadata. VAKO lahendab vaidlustusi, mis põhinevad konkreet- setel etteheidetel hankija tegevusele.9 24. Isegi kui asuda seisukohale, et vaidlustust ei saa jätta päris läbi vaatamata, tuleks see juba eos tervikuna rahuldamata jätta. Kolmas isik tugineb siinjuures ühele 2021. a VAKO otsusele10, mis on tehtud väga sarnaste tehiolude raamistikus: „12. Kokkuvõtvalt on vaidlustajad väitnud, et kolmanda isiku pakkumus ei vasta sisuliselt mitte ühelegi vastavustingimusele. Seejuures ei ole vaidlustajad seda mitte kuidagi lähemalt selgitanud, vaid on lihtsalt esitanud rea lakoonilisi ja täpsustamata etteheiteid stiilis „kolmanda isiku projektijuht ei vasta nõuetele“ või „kolmanda isiku alltöövõtjad ei vasta hanketingimustele“. /---/ on üpriski ilmne, et vaidlustus konkurendi pakkumuse vastavaks tunnistamise peale on esitatud lihtsalt lootuses, et äkki vaidlustuskomisjon avastab omaalgatuslikult kolmanda isiku pakkumuses ja/või selle vastavust kontrollivas hankija tegevuses mõne vea. 13. Selline lähenemine ei ole lubatav. Nagu vaidlustuskomisjon on varemgi leidnud (nt otsus asjas nr 146-17/186866, p 10), peavad vaidlustuses sisalduma mingidki selgelt määratletud pidepunktid selle kohta, miks on hankija tegevus õigusvastane. Vaidlustuskomisjon ei saa hakata ise vaidlustaja konkurendi pakkumusest vigu otsima (vt vaidlustuskomisjoni otsus asjas nr 140-18/197708, p 16). Seepärast ei saa vaidlustaja toimida viisil nagu seda on tehtud praegusel juhul: ette on võetud erinevad pakkumuse vastavustingimused, need vaidlustusse ümber kopeeritud ning iga tingimuse juurde esitatud üldine väide, et konkurendi pakkumus sellele tingimusele ei vasta. /---/ 14. Kui lubada sellist käitumist, muutuks vaidlustuskomisjon vaidlust lahendavast organist hankijaks, kes peaks pakkumuse vastavuse kontrolli ise algusest peale ja täies mahus uuesti läbi viima. Samuti deformeeruks vaidlustaja olemuslik positsioon vaidlustusmenetluses. Selmet ise konkurendi pakkumust ja selle vastavuse kontrollimist puudutavat hankija tegevust analüüsida, näitamaks ära neis esinevaid võimalikke vigu, esitab vaidlustaja vaidlustuskomisjonile sisuliselt lihtsalt palve leida konkurendi pakkumusest mõni viga ja kulgeb seejärel passiivses rollis kuni vaidlustusmenetlusese lõpuni. /---/ 16. Eeltoodud asjaoludel on vaidlustus kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse peale alusetu.“ 25. Ka praegu on Vaidlustaja püüdnud VAKO-t instrumentaliseerida sisuliselt Vaidlustaja heaks tegutseva uurimisorganina. Nagu VAKO on eelosundatud lahendis öelnud: selline lähenemine ei ole lubatav. II.b Kolmanda isiku kvalifitseerimist on vaidlustatud hilinenult, otsus on õiguspärane ▪ Vaidlustus on esitatud liiga hilja või vale otsuse peale 26. Vaidlustaja on Kolmanda isiku kvalifitseerimist vaidlustanud hilinenult. Alternatiivse käsitluse korral on vaidlustatud vale otsust. Nimelt jaguneb konkurentsipõhine läbirääkimistega hanke- menetlus, millena Hanget läbi viiakse, hankemenetluses osalemise taotluste faasiks ja pakkumuste esitamise ning nende üle läbirääkimiste pidamise faasiks. RHS § 68 lg 2 järgi kontrollib hankija iga tähtajaks taotluse esitanud taotleja /---/ kvalifikatsiooni vastavalt RHS-is ja riigihanke alusdokumentides sätestatule. Seega on Hankija osalemistaotluste faasis Kolmanda isiku (aga ka teiste taotlejate) kvalifikatsiooni juba kontrollinud ning leidnud, et Kolmas isik täidab kõik kvalifitseerimise tingimused – vt Hankija 24.11.2023 käskkiri nr 517H. 27. Sealjuures oli tegu sisulise, mitte pelgalt formaalse kontrolliga (RHS § 104 lg 7 vs lg 6), kuivõrd Hankija nõudis taotlejatelt, et nood juba oma taotlusdokumentide koosseisus esitaksid 9 VAKOo 252-20/225881, p 12. 10 VAKOo 119-21/233705.  NOVE - 6/12 - tõendid kõigile kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kohta.11 Sellest tulenevalt otsustas Hankija taotlejate kvalifitseerimise tingimustele vastavuse üle tõendite, mitte pelkade kinnituste alusel.12 28. Eelnevast tuleneb, et kui Vaidlustaja peab/pidas Hankija järeldust, et Kolmas isik täidab ära kõik Hankes seatud kvalifitseerimise tingimused, ebaõigeks, pidanuks ta vaidlustama juba esimest asjaomast otsust ning seda RHS § 189 lg-s 1 sätestatud kümnepäevase tähtaja jooksul, mis on tänaseks ammu möödas. Vaidlustamise tähtpäev oli 2023. a detsembri alguses. 29. Tõsi, alates 2017. aastast kehtiva RHS-i eripärast tulenevalt (§ 104 lg 8) peab Hankija konkurentsipõhises läbirääkimistega hankemenetluses pärast pakkumuse edukaks tunnistamist vormistama teisegi kvalifitseerimistingimustele vastavust puudutava otsuse, kuid olukorras, kus hankija on selle kontrolli RHS § 68 lg 2 alusel juba läbi viinud, on teistkordsel otsusel pelgalt formaalne, n-ö ülekinnitav tähendus. Seadust ei saa tõlgendada nii, et RHS § 104 lg 8 annab edutule pakkujale teisegi võimaluse edukaks osutunud konkurendi kvalifikatsiooni vaidlustada. RHS-i õiguskaitse normistiku (8. peatükk) mõte ja eesmärk on, et riigihankes osaleval isikul on üks võrdlemisi kitsa ajaraami jooksul avatud võimalus algatada vaidlustusmenetlus oma õiguste väidetava rikkumise tuvastamiseks. Seevastu ei ole seaduse eesmärk see, et samasisulisi vaidlusi saaks algatada mitmel puhul ja sealjuures märkimisväärselt suure ajavahega. 30. On ilmne, et Vaidlustajal tegelikult ei ole etteheiteid Kolmanda isiku kvalifikatsiooni osas. Kui tal neid päriselt oleks, siis oleks Vaidlustaja vaidlustanud juba Hankes osalemise taotluste faasis vastu võetud Kolmanda isiku kvalifitseerimise otsuse – siis sai ta esmakordselt teada, et Hankija peab Kolmandat isikut kõikidele kvalifitseerimise tingimustele vastavaks. Vaidlustaja käitumine on läbinähtav: pärast hankevõidust ilmajäämist püütakse lihtsalt leida erinevaid võimalusi, et Kolmanda isiku võitu väärata. 31. Eelnevast tulenevalt taotleb Kolmas isik esimeses järjekorras, et VAKO jätaks vaidlustuse osas, mis puudutab Kolmanda isiku kvalifitseerimist, läbi vaatamata kas RHS § 192 lg 3 p 1 alusel (vaidlustustähtaja ületamine) või RHS § 192 lg 3 p 7 alusel (vaidlustamisõiguse puudumine seonduvalt vale otsuse vaidlustamisega). ▪ Kolmanda isiku kvalifitseerimise otsus on õige 32. Kui VAKO peaks eelnevast hoolimata leidma, et vaidlustus II käskkirja p 1.2 (Kolmanda isiku kvalifitseerimine) peale tuleb sisuliselt läbi vaadata, taotleb Kolmas isik, et asjaomane nõue jäetaks rahuldamata. 33. Vaidlustus Kolmanda isiku kvalifitseerimise peale rajaneb Vaidlustaja poolt kvalifitseerimise tingimuse pealkirjaga „Varasem kogemus“ sisu meelevaldsel moonutamisel. Viidatud tingimus näeb tegelikult, nii nagu ta Hankija poolt Hanke alusdokumentides sätestatud on, ette järgmist: „Pakkuja peab olema viimase 60 kuu jooksul, alates hanke avalikustamisest, tootnud või müünud vähemalt ühele NATO liikmesriigile Role 1 (ei pea olema konteinerlahendus) ja ühe Role 2 Basic konteinerlahenduse.“ Teisisõnu, pakkuja (taotleja) peab olema Hankele eelneva 5 aasta jooksul tootnud või müünud vähemalt ühele NATO liikmesriigile ühe mobiilse sidumispunkti (Role 1) ja ühe mobiilse välihaigla (Role 2). 34. Vaidlustaja on ilma mistahes tekstilise või muu jälgitava aluseta võtnud väita, et eelosun- datud kvalifitseerimise tingimusest „on ilmne“, et nõude täitmiseks „ei piisa mistahes mobiilse sidumispunkti ja mobiilse välihaigla müügikogemusest, vaid tegemist peab olema käesoleva riigihanke esemele võimalikult sarnaste toodetega“. Enamgi veel, Vaidlustaja väidab isegi, et 11 Vt RHR-is Hanke alamleht „Kõrvaldamise alused ja kvalifitseerimistingimused“ ja seal iga kvalifitseerimise tingimuse juures alamjaotis „Ettevõtjalt oodatavad vastused“. 12 Vt ka Hankija 24.11.2023 käskkirja nr 517H p 1.6 sõnastus, mille järgi Kolmas isik „vastab riigihanke alusdokumentides esitatud kvalifitseerimistingimustele“.  NOVE - 7/12 - Hankes kehtestatud tehnilise kirjelduse („TK“) nõuetele peavad vastama ka viidatud kvalifitseeri- mistingimuse täitmiseks müüdud Role 1 ja Role 2 tooted. Tegu on meelevaldse tõlgendusega, mis ei haaku reaalselt kirja panduga ega ka mitte RHS-i süstemaatika ja loogikaga. 35. Kvalifitseerimise tingimuste sisu ei saa tuletada TK-st. Need on erinevad hankedokumendid (-tingimused) ega ole omavahel niisuguses seoses. Seda eriti juhul, kui asjasse puutuv kvalifit- seerimise tingimus ei viita TK-le. Kvalifitseerimise tingimus on autonoomne hanketingimus, mida tuleb ka käsitleda vastavalt, üksnes iseenda peeglis. 36. Nõnda on kohatu Vaidlustaja püüe tuletada Kolmanda isiku mittevastavus kvalifitseerimise tingimusele „Varasem kogemus“ sellest, et „Vaidlustajale teadaolevalt [sic!] kolmanda isiku pakutavad tooted ei vasta TK-s toodud nõuetele“. Isegi kui Kolmanda isiku poolt selles Hankes pakutavad tooted ei vastaks TK-le, mis nii ei ole (!), ei puutuks see kuidagi asjasse varasemale kogemusele seatud kvalifitseerimise tingimuse osas. See oleks ebaloogiline ainuüksi põhjusel, et see, mida pakkuja pakub täna, ei saa defineerida seda, mida ta on teinud või pakkunud varem. Seega on fundamentaalselt võimatu teha sellist järeldust nagu vaidlustuse p-s 21: kuna Kolmanda isiku pakkumus „teadaolevalt“ või „eelduslikult“ [sic!] ei vasta TK-le, siis „ei ole põhimõtteliselt võimalik, et kolmas isik oleks Role 1 ja Role 2 tooteid varasemalt müünud“. Vaidlustaja on sidunud täiesti erinevad ja kokkusobimatud teemad. 37. Kuna vaidlustus rajaneb kõnealuses osas põhimõtteliselt vääral alusel ning Vaidlustaja ei ole esitanud mitte ühtegi asjasse puutuvat väidet või etteheidet, pole Kolmandal isikul vaja enda kvalifikatsiooni kaitsta. Kolmas isik ei pea vaidlustusmenetluses õigustama seda, mille üle tegelikult vaidlust ei ole. Siiski, et tagada oma õiguste igakülgne kaitse, märgime lühidalt järgmist. 38. Juba 2023. a novembris, kui Hankija viis taotluste faasis RHS § 68 lg 2 alusel läbi Kolmanda isiku kvalifikatsiooni kontrolli, uuris ja hindas ta Kolmanda isiku poolt esitatud tõendeid ja veendus, et viimasel on nõutav kogemus olemas. Vaidlustaja ei ole väitnud, et Kolmas isik ei ole neid tõendeid esitanud või et Hankija oleks tõenditest teinud valed järeldused. Vaidlustaja on vaid ekslikult väitnud, et asjaomane kvalifitseerimise tingimus nõuab midagi muud, kui ta tegelikult nõuab. 39. Kokkuvõte. Kolmas isik täidab ära kvalifitseerimise tingimuse „Varasem kogemus“ nõuded ning on seda Hankijale ka tõendanud. Puudub alus jätta Kolmas isik kvalifitseerimata. II.c Kolmanda isiku lõpliku pakkumuse vastavaks tunnistamine on õiguspärane 40. Vaidlustaja on esitanud mitmeid erinevaid väiteid, miks ta peab Kolmanda isiku lõpliku pakkumuse vastavaks tunnistamist õigusvastaseks. Ometi on kõik need väited põhimõtteliselt asjakohatud või väärad. Antud teemaplokk vaidlustusest rajaneb tervikuna fundamentaalselt vildakal alusel. 41. Esiteks on Vaidlustaja väitnud, et TK „sätestab pakkumuse vastavuse tingimused, mis on seega pakkujatele siduvad“ (vt vaidlustuse p 26). Ehkki TK on pakkujatele, sh hilisemale edukale pakkujale kahtlemata siduv, siis vale on Vaidlustaja väide, et vaidlusaluse Hanke TK-s sätestatud tingimused on pakkumuse vastavustingimused. Tegu on hoopis hankelepingu tingimustega. 42. Nagu tuleneb VAKO ja kohtute väljakujunenud praktikast, siis RHS § 114 alusel läbi viidav pakkumuste vastavuse kontroll saab hõlmata üksnes selliseid nõudeid, mille täitmine oli nõutav juba pakkumuse esitamise hetke seisuga. Seevastu tulevikku, täpsemini hankelepingu täitmise perioodi suunatud tingimused ei pea olema täidetud pakkumuse esitamise hetke seisuga. Oma tulevikku suunatud toime tõttu on need hankelepingu tingimused. Seda ka siis, kui need on vormiliselt esitatud TK-s. Hanketingimusi liigitatakse sisulis-funktsionaalselt, mitte vormiliselt.13 43. Praegusel juhul on kõik TK nõuded justnimelt hankelepingu tingimused. Hakkamata TK-s sätestatud väga arvukaid nõudeid siinkohal taasesitama, on ilmne, et kõik need nõuded on sellist laadi, et neid ei saa täita juba pakkumuse esitamise ajal. Nii nt ei saa pakkuja pakkumuse esitamisel 13 TlnHKo 3-23-2824, p 32; VAKOo 186-20/213197, p 14 ja 15; 24-22/243491, p 9.  NOVE - 8/12 - ehk ammu enne hankelepingu sõlmimist ja teadmata, kas tema üldse saabki hankelepingut täitma asuda, tarnida Hankijale väga spetsiifiliste omadustega tehnikat. Hankemenetluses ei saa põhi- mõtteliselt kontrollida hetkel veel mitteeksisteeriva või Hankijale hetkel veel tarnimata tehnika vastavust teatud tehnilistele tingimustele. Pakkujatel oli vastavustingimustest „Role 1 tehniline kirjeldus“ ja „Role 2 tehniline kirjeldus“ (ainult) kohustus täita esitada Role 1 ja Role 2 töölehed ning seda on Kolmas isik nõuetekohaselt ka teinud. 44. Teiseks on vale vaidlustuse p-s 30 esitatud Vaidlustaja arusaam, et märked „MD“ (olemas- olev vajab muudatust) ja DV (omadus vajab väljatöötamist) pakkujate esitatud Role 1 ja Role 2 töölehtedel tähendavad, et pakkuja on deklareerinud oma pakkumuse mittevastavust, kuna sobiv valik oli ainult „EX“ ehk olemasolev omadus (vt samas vaimus ka vaidlustuse p 35–45). Vaidlustaja on sattunud ilmsesse eksitusse või siis teadlikult püüab VAKO-t eksitada. Pigem on õige viimane variant – vt allpool p 46. 45. Nii Hanke alusdokumentidest nende kogumis kui ainuüksi Role 1 ja Role 2 töölehtedest (lahter D1) on ilmne, et pakkujad võisid vabalt valida nii EX, MD kui DV variantide vahel, kusjuures kõik need variandid olid lubatavad. Kui variandid MD ja DV ei oleks olnud lubatud, siis poleks Hankija neid pakkujatele üldse ette andnudki. Vaidlustaja on eksinud VAKO ja kohtute praktikas korduvalt toonitatud põhimõtte vastu, et riigihanke alusdokumentide tingimust ei tohi tõlgendada viisil, mis muudab tingimuse mõttetuks.14 Valikuvariandid MD ja DV ning õieti kogu Role 1 ja Role 2 töölehtede süsteem muutuks Vaidlustaja käsitluse korral mõttetuks. 46. Eelöeldut kinnitab ühemõtteliselt ka Hankija poolt 15.12.2023 Hanke raames korraldatud infoseminari, kust – NB! – võttis osa ka Vaidlustaja esindaja, kokkuvõttev protokoll (vt lisa, seal p 3). Hankija nimelt selgitas seminaril, et pakkujate antaval teabel tehnika arendusstaatuse kohta on „informatiivne tähendus“. Enamgi veel, Hankija ütles otsesõnu, et „mitte kellegi pakkumust ei loeta mittevastavaks, kui kirjeldatud lahendus tuleb ehitada nullist või arendada vastavalt spetsifikatsioonile.“ Need selgitused on Vaidlustajale kui infoseminaril osalenule kahtlemata hästi teada. Kahetsusväärselt on Vaidlustaja asunud vaidlustusmenetluses väitma risti vastupidist. 47. Kõnealuse teemaga seonduvalt tuleb meenutada veel VAKO ja kohtute praktikas tihti korratavat printsiipi, et pakkumuse saab mittevastavana tagasi lükata vaid siis, kui asjaomane tagasilükkamise alus (vastavustingimus) tuleb selgesõnaliselt hankedokumentidest.15 Nimelt, nagu on otsustanud ka Euroopa Kohus, võrdse kohtlemise põhimõtte ja läbipaistvuskohustusega on vastuolus ettevõtja kõrvale jätmine hankemenetlusest sellise kohustuse täitmata jätmisel, mis ei tulene sõnaselgelt riigihanke dokumentidest ega kehtivast riigisisesest õigusest, vaid selle õiguse ja nende dokumentide tõlgendamisest ning liikmesriigi haldusasutuste või -kohtute poolt nendes dokumentides olevate lünkade täitmisest.16 Mitte ükski Hanke alusdokumentide säte ei ütle otse, selgelt ja ühemõtteliselt (ega ka mitte kaudselt), et kui pakkujad pidid TK nõuded ära täitma juba pakkumuse esitamise ajaks ehk ainuke lubatav variant Role 1 ja Role 2 töölehtedel oli „EX“. 48. Arvesse tuleb võtta ka kohtupraktika seda haru, mis sedastab, et kui hankija on otsustanud küsida pakkujailt üksnes teatud kinnitusi, siis on tal õigus neid usaldada ja nendest lähtuda. 17 Praegusel juhul on Hankija disaininud Hanke nõnda, et ta soovib usaldada pakkujate lubadusi ja kinnitusi selle kohta, et kui mingid võimekused või omadused vajavad modifitseerimist või alles välja töötamist, siis saab see hankelepingu täitmise käigus ka tehtud. Vaidlustajal puudub subjektiivne õigus nõuda Hankijalt teistsugust lähenemist. 49. Arusaamatu on vaidlustuse p-s 28 esitatud mõttekäik viitega Vaidlustaja ja Hankija vahelisele sõnumivahetusele RHR-is (sõnumi ID 771569). Hankija vastusest vaidlustusele ei tulene mitte kuidagi, et Hankija ei aktsepteeri pakkujate poolt valikuid MD või DV. Hankija on tulenevalt Vaidlustaja tagasisidest Hanke alusdokumentidele öelnud vaid seda, et ta on valmis TK-d teatud 14 TlnHKo 3-23-2608, p 10; VAKOo 62-17/185341, p 15; 121-18/192627, p 14; 21-23/257731, p 14. 15 Nt RKHKo 3-19-1464, p 13; TlnRKo 3-23-2245, p 15; 3-24-1246, p 18; TlnHKo 3-23-2824, p 26–31; VAKOo 5-23/256440, p 7.2.2; 9-23/254977, p 24; 33-23/251986, p 9.3.1. 16 EKo C-309/18: Lavorgna, p 20. 17 RKHKo 3-19.1464, p 16; TlnHKo 3-24-1566, p 17 ja 18; TlnRKo 3-24-1246, p 11.  NOVE - 9/12 - aspektides muutma, ent teatud aspektides mitte. Sellest ei saa mitte kuidagi järelduda, et Hankija arvates pidanuks pakkujatel TK-le vastavad tooted juba kusagil valmis seisma. Need asjad ei ole omavahel mitte kuidagi seotud. 50. Mis puudutab Hankija küsimust Vaidlustajale sõnumivahetuses ID 853927 (vt vaidlustuse p 30), siis ilmselgelt soovis Hankija lihtsalt kontrollida Vaidlustaja enda EX-märke õigsust. Sellisest üleküsimisest ei saa teha muid järeldusi – iseäranis mitte selliseid nagu on teinud Vaidlustaja. 51. Kolmandaks, Vaidlustaja on vaidlustuse lehekülgedel 6–10 toonud esile terve müriaadi paljasõnalisi, spekulatiivseid ja ilma ühegi tõendiga toetamata väiteid selle kohta, et Kolmanda isiku pakkumus ei vasta TK-le (vt sel teemal ka ülal p 21–25). Nagu ennist juba öeldud, Hankes esitatud pakkumused, õieti pakkujal olemasolev tehnika, ei pidanudki juba hankemenetluses vastama TK nõuetele. Lubatavad olid ka variandid, et pakkuja olemasolev tehnika vajab muudatusi või et teatav omadus vajab alles väljaarendamist. Seetõttu on suur osa (peamine osa) vaidlustusest lihtsalt asjakohatu. 52. Kolmas isik märgib siiski, et lisaks asjakohatusele on Vaidlustaja selleteemalised väited ka sisuliselt väärad. Et aga kõikide nende otsitud väidete ümberlükkamine võtaks Kolmandalt isikult meeletult ressurssi (kümned leheküljed põhjendusi koos hulgaliste tõenditega, mille koondamine ja kokkupanek tähendaks Kolmandale isikule tuhandeid eurosid menetluskulu18) ning asjata koormaks VAKO-t, ei lähe Kolmas isik selle asjatu kemplusega kaasa. 53. Neljandaks on vale ka vaidlustuse alaptk-s B.II arendatud argumentatsioon nagu olnuks lõplikus pakkumuses lubatud muuta vaid pakkumuse maksumust, aga mitte muid hinnatavaid näitajaid nagu nt garantiiaeg. Sellist piirangut ei tulene RHS-ist ega Hanke alusdokumentidest. Vaidlustaja ei ole ühelegi sellisele piiravale sättele ka viidanud. Nagu vaidlustus tervikuna, rajaneb seegi lõik vaidlustusest Vaidlustaja kunstlikul ja omakasupüüdlikul19 tõlgendusel. 54. Vaidlustaja viidatud Hanke alusdokumentide üldosa p 2.11 teine lause ei sätesta, et pakkujad võivad lõplike pakkumuste voorus muuta vaid pakkumuse maksumust. Asjaomast lauset tuleb lugeda sama sätte esimese lause valguses, millisel juhul on ilmne, et Hankija on sätestanud, et pakkumuse maksumuse muutmine on pärast läbirääkimisi lubatud sõltumata sellest, kas hanke- tingimused muutuvad või mitte. (Õieti on sama mõte välja loetav ka p 2.11 teisest lausest eraldiseisvana.) Sellest ei järeldu mitte kuidagi, et pakkujate poolt muude hinnatavate näitajate korrigeerimine oleks lõplike pakkumuste voorus keelatud. Need on hoopis erinevad küsimused ja teemad. Neil põhjustel on väär ka järeldus, mille Vaidlustaja teeb Hankija 14.10.2024 vastusest Vaidlustaja küsimusele (RHR-is sõnumivahetus ID 892833, vt vaidlustuse p 50). 55. Selleski vaidluspunktis tuleb viidata juurdunud kohtupraktikale, mille järgi peab pakkumuse tagasilükkamise alus tulenema riigihanke alusdokumentidest selgelt ja ühemõtteliselt – vt eespool p 47. Antud juhul ei eksisteeri Hanke alusdokumentides selget ja ühemõttelist keeldu piirata pakkujate võimalusi oma lõplikku pakkumust hinnatavate näitajate osas võrreldes algse pakkumu- sega modifitseerida. 56. Vaidlustuse p-des 52–54 esitatu on sedavõrd segane ja kunstlik, et Kolmas isik peab õigemaks sellele eraldi mitte vastata. 57. Vaidlustuse p-st 59 jääb segaseks, millistest otsustest (mitmuses) jutt käib ehk milliseid otsuseid peab Vaidlustaja õigusvastaseks, kui eelnev tekst puudutas lõpliku pakkumuse vastavust. Sellele saaks loogiliselt vastata vaid Kolmanda isiku lõpliku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus, aga mitte mõni muu otsus. Võimalik, et tegu on lihtsalt hooletusveaga. 58. Kokkuvõte. Kõik Vaidlustaja etteheited Kolmanda isiku lõpliku pakkumuse vastavaks tunnistamisele on a priori ainetud. Hankija on teinud õiguspärase otsuse. 18 See näitab ilmekalt, kui lihtne on Vaidlustajal püstitada suvalisi ja paljasõnalisi etteheiteid ning kui keeruline oleks Kolmandal isikul nendele päriselt ja sisuliselt vastata. 19 Tallinna Halduskohus on tabavalt öelnud, et “omakasupüüdlik tõlgendusargument ei ole õiguspraktikas ega -teoorias seni tuntud” – vt TlnHKo 3-21-874, p 13.  NOVE - 10/12 - ▪ Hankija otsus ei ole puudulikult põhjendatud 59. Vaidlustaja on vaidlustuse p-des 45 ja 46 leidnud, et Kolmanda isiku lõpliku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus on puudulikult põhjendatud ning see peaks iseenesest tingima selle otsuse kehtetuks tunnistamise. Selline käsitlus on ühemõtteliselt ebaõige. 60. VAKO on korduvalt selgitanud, et „positiivse sisuga otsuse [puhul] ei lasu hankijal kuigi kõrget põhjendamiskohustust /---/. Hankija ei pea tarbetult nimetama kõiki tingimusi, millele pakkumus vastab. Piisab tõdemusest, et ei esine vastuolu pakkumuse vastavustingimustega.“20 Hankija I käskkirja p 1.1 koosmõjus p 1 sissejuhatava lausega vastab sellele standardile, sedastades, et Kolmanda isiku pakkumus „vastab riigihanke alusdokumentides kehtestatud nõuetele“. Järelikult on Vaidlustaja etteheide alusetu. Hankija otsused peavad vastama seaduse ja kohtupraktika nõuetele, aga mitte mõne pakkuja uudishimule või eelistustele. 61. Eraldi olgu toonitatud, et vastupidiselt Vaidlustaja väärarusaamale (vt vaidlustuse p 46) ei pidanudki Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus sisaldama põhjendusi, „mis võimaldaksid teistel pakkujatel veenduda, et kolmanda isiku pakkumus tegelikult vastab TK nõuetele“. Nagu ülal juba selgitatud, selles Hankes ei ole TK tingimused pakkumuse vastavus- tingimused ning järelikult ei ole TK hõlmatud ka pakkumuse vastavaks tunnistamise otsusest. II.d Kolmanda isiku lõpliku pakkumuse edukaks tunnistamine on õiguspärane 62. Kolmas isik saab vaidlustuse ptk-st C aru nii, Vaidlustaja peab Kolmanda isiku lõpliku pakkumuse edukaks tunnistamist õigusvastaseks põhjusel, et Kolmanda isiku pakutud hind on põhjendamatult madal. Täpsemini leiab Vaidlustaja, et Hankijal pidanuks tekkima nn alapakku- muse kahtlus ja ta pidanuks Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatust RHS § 115 lg 1 alusel kontrollima. 63. Vaidlustaja hinnangud ei ole õiged. Vaidlustajal on õigus ainult selles, et Hankija ei ole Kolmanda isiku pakkumuse suhtes läbi viinud nn alapakkumuse kontrollimenetlust. Sellest johtuvalt saab käesoleva vaidluse esemeks olla üksnes küsimus, kas Hankijal pidi tekkima alapakkumuse kahtlus ja kas ta pidi kontrollimenetluse läbi viima. Praegusel juhul ei ole kohane etteruttavalt analüüsida Kolmanda isiku pakutud hinna põhjendatust sisuliselt.21 64. Vaidluses RHS § 115 lg 1 kohaldamata jätmise üle lasub tõendamise (põhistamise) koormus vaidlustajal, kes peab ära näitama, et hankijal pidanuks tekkima prima facie kahtlus konkurendi pakkumuse maksumuse põhjendatuse osas.22 Vaidlustaja ei ole temal lasuvat tõendamiskoormust ligilähedaseltki täitnud. Õieti ei olegi tal seda võimalik teha, kuna asjaoludest tulenevalt ei ole võimalik järeldada, et Hankijal pidanuks Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse suhtes tekkima alapakkumuse kahtlus. 65. Alustuseks on alusetu vaidlustuse p-s 63 esitatud käsitlus sellest, kui mitme protsendi võrra muutus Kolmanda isiku lõplik pakkumus võrrelduna tema esialgse pakkumusega. Mitte ükski õigusnorm ega kohtulahend ei omista sellele asjaolule tähendust. RHS § 115 lg 1 järgi peab hankija andma prima facie hinnangu pakkumuse maksumuse põhjendatusele lähtuvalt selle võrdlusest hankelepingu esemega, mitte aga pakkuja varasemate hinnapakkumustega. Pakkuja ei ole seotud oma varem pakutud hindadega. Aja ja hankemenetluse edenedes ning konkurentsisituatsiooni muutudes võivad muutuda ka pakkuja võimalused, soovid, riskialtisus jne. Liiatigi on läbirääkimiste mõte ja eesmärk vähemasti hankija vaatest suuresti see, et pakkumuse hind võib tõenäoliselt muutuda (alaneda). Vaidlustaja viidatud 17,3%-line muutus ei ole ka iseenesest midagi nii kardinaalset, et peaks ühes mõistlikus hankijas tekitama kahtlusi. 20 Nt VAKOo 125-17/188223, p 21. Samamoodi ka nt VAKOo 265-18/198628, p 12; 87-21/233412, p 17; 181-21/239028, p 12. 21 Vt selle kohta nt TlnHKo 3-20-2240, p 24 ja 24.1. VAKOo 186-20/213197, p 20; 220-21/243943, p 21; 40-22/241921, p 11. 22 TlnHKo 3-20-2240, p 25; VAKOo 119-21/233705, p 18; 46-22/246825, p 17.  NOVE - 11/12 - 66. Vaidlustuse p-s 64 on Vaidlustaja võrrelnud raamlepingu maksimaalset maksumust ning teatud seadmete ühekordse müügi/tarne maksumust. Selles osas piisab kui lühidalt mainida, et selline võrdlus on asjakohatu. 67. Seonduvalt vaidlustuse p-ga 65 märgime, et Hankes ei olnud keelatud hankelepingu sisene ega väline ristsubsideerimine. Sellest tulenevalt oli pakkujail igasugune õigus pakkuda Role 1 ja Role 2 remondi- ja hooldustööde ning Role 1 ja Role 2 koolitusprogrammi tunnihinnaks 0 eurot. Kolmas isik ongi seda võimalust kasutanud. NB! Täpselt samamoodi on kõnealuseid tunnihindasid ristsubsideerinud ja pakkunud nullhinda ka Vaidlustaja ise, mistõttu jäävad tema etteheited Kolmandale isikule täpselt sama teguviisi osas täiesti mõistmatuks. Üksikute tunnihindade ristsubsideerimine ei viita põhjendamatult madala maksumusega pakkumusele. Vastavalt välja- kujunenud ja pikaaegsele kohtupraktikale tuleb pakkumuse maksumuse põhjendatust hinnata tervikuna, mitte lähtudes üksikutest ühikuhindadest.23 68. Rääkides Kolmanda isiku lõpliku pakkumuse kogumaksumusest, siis see on 7 597 093 eurot. Vaidlustaja vastav näitaja on 8 121 981 eurot ning kolmandal pakkujal 8 956 117,05 eurot. Niisiis on Kolmanda isiku pakkumuse maksumus ainult 6,5% odavam kui Vaidlustaja enda pakkumuse maksumus ning ainult 7,6% odavam kui kõigi pakkumuste keskmine maksumus (8 225 063 eurot). Need erinevused on sedavõrd väikesed, et puudub mistahes alus väita, et Hankija pidanuks Kolmanda isiku pakkumuse puhul hakkama pelgama hankelepingu mittenõuetekohase täitmise riski või muid probleeme. Küllap seda ei arva ka Vaidlustaja ise, sest Vaidlustaja ei ole – ilmselt „targu“ ja teadlikult – oma vaidlustuses neid protsente välja toonud, ehkki see on kaugelt kõige levinum võrdluspunkt RHS § 115 lg-t 1 puudutavates vaidlustes. 69. Vaidlustuse p-s 67 on Vaidlustaja nähtavasti võtnud positsiooni, et kui pakkuja pakub oma lõplikus pakkumuses hankijale midagi enamat/paremat kui algses pakkumuses, siis peab lõpliku pakkumuse maksumus võrreldes algse pakkumusega tingimata suurenema. See ei ole õige. Lõpliku pakkumuse maksumus võib mõnikord sellises stsenaariumis suureneda, aga ei pruugi. Pakkujad on oma ärilistes otsustes ja hinnakujunduses vabad. Äritegevus ja hindade kujunemine ei ole nii jäigalt lineaarsed protsessid nagu arvab Vaidlustaja. 70. Vaidlustuse p-s 68 on Vaidlustaja igati õigesti leidnud, et Kolmanda isiku poolt lõpliku pakkumuse hinna alandamine oli tingitud püüdest Hange võita. See ongi pakkujate riigihankest osavõtu primaarne ja olemuslik eesmärk – tegu triviaalse järeldusega. Vaidlustaja väited muutuvad taas ebaõigeks sealt maalt, kus ta omistab Kolmandale isikule võimetuse raamlepingut teenindada ning täiesti spekulatiivse ootuse, et Hankija ei esita tellimusi raamlepingu algusperioodil. Need väited on valed. Seda, et Hankija ei kavatse raamlepingus olla passiivne või Kolmandale isikule „armulik“24, näitab ka Hankija 27.11.2024 taotlus VAKO-le lubada raamlepingu sõlmimist juba vaidlustusmenetluse ajal. 71. Kokkuvõte. Vaidlustaja väide, et Hankijal pidanuks Kolmanda isiku pakkumuse suhtes tekkima alapakkumuse kahtlus, on põhjendamata ja alusetu. Hankija käitus õiguspäraselt, kui tunnistas Kolmanda isiku lõpliku pakkumuse edukaks ilma eelnevalt alapakkumuse kontrolli läbi viimata. 23 TlnRKo 3-17-2544, p 13; 3-18-1116, p 18; 3-21-2664, p 29; TlnHKo 3-21-1766, p 14; VAKOo 192-20/224390, p 12; 119- 21/233705, p 19. 24 Olgu selguse mõttes öeldud, et Kolmanda isiku tegelik huvi on mõistagi see, et raamlepingut reaalselt ja maksimaalselt kasutataks. Ükski mõistlik pakkuja ei soovi osaleda enam kui aastapikkuses hankemenetluses, et see võita ja siis „surnud“ raamlepingus istuda.  NOVE - 12/12 - III MENETLUSLIKUD AVALDUSED 72. Esindusõigus. Allakirjutanu kinnitab, et tal on volitus Kolmandat isikut selles vaidlustusasjas esindada. 73. Menetlusliik. Kolmas isik eelistab asja lahendamist kirjalikus menetluses. 74. Tõendid. Kolmas isik ei ole menetlusökonoomiast lähtudes käesolevale vastusele lisanud tõendeid, mis on VAKO-le RHR-ist vabalt kättesaadavad. 75. Edasine suhtlus. Kolmas isik palub kõik menetlusdokumendid ja -teated edastada tema volitatud esindaja e-postile (toodud käesoleva dokumendi tiitellehel). 76. Hankija taotlus lepingu sõlmimise lubamiseks. Hankija on oma vastuses vaidlustusele (ptk 2) esitanud RHS § 193 lg-le 5 tugineva taotluse raamlepingu erakorraliseks sõlmimiseks juba vaidlustusmenetluse ajal. Kolmas isik, kordamata Hankija ette toodud argumente, toetab seda taotlust ja palub VAKO-l selle rahuldada. 77. Vaidlustaja taotlus teabe väljaandmiseks. Vaidlustaja on vaidlustuse p-s 71 taotlenud, et talle antaks välja järgmine info: (i) Kolmanda isiku pakkumuse dokumendid; (ii) Hankija ja Kolmanda isiku läbirääkimisi kajastavad dokumendid; (iii) Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrolli puudutavad tõendid. Punktis (iii) nimetatud tõendeid ei eksisteeri, kuivõrd Hankija ei ole alapakkumuse kontrolli läbi viinud ega pidanudki läbi viima (vt selle kohta ülal). Punktide (i) ja (ii) osas vaidleb Kolmas isik Vaidlustaja taotlusele vastu ning palub VAKO-l seda taotlust mitte rahuldada. 78. Mis puudutab taotluse p (i), siis Kolmas isik peab enda pakkumuse sisu EKTÄKS § 5 lg 2 alusel oma ärisaladuseks, v.a osas, milles RHS § 461 lg 1 ei võimalda pakkumust ärisaladuseks märkida. Sellised avalikud andmed on ainult Hankes kehtestatud pakkumuse hindamise kriteeriumidele vastavad näitajad, mis on Vaidlustajale juba niigi teada. Seoses RHS § 46 1 lg 1 p-s 1 nimetatud pakkumuse „osamaksumustega“ toonitame, et see tähistab ainult hinnatavaid osamaksumusi (ühikuhindu)25. Vaidlusaluses Hankes hinnatavaid osamaksumusi ei ole. 79. Mis puudutab taotluse p (ii), siis sellega soovitud Hankija ja Kolmanda isiku läbirääkimisi puudutav info on RHS § 70 lg-st 5 tulenevalt konfidentsiaalne info ning Kolmas isik ei anna luba selle info väljaandmiseks. Lugupidamisega Mart Parind Vandeadvokaat Lisa: 15.12.2023 infoseminari protokoll. 25 RHS eelnõu (450 SE, RK XIII koosseis) seletuskiri, lk 98.