Kiri

Riigihangete Vaidlustuskomisjon Endla 13 10122 TALLINN Meie 28.08.2020 nr 12-1/20/39780-1 Vaidlustaja: Regional Jet OÜ Registrikood: 12964950 Asukoht: Tallinn, Lennujaama tee 13, 11101 Vaidlustaja esindaja: Sandor Elias, vandeadvokaat E-post: [email protected] Hankija: Maanteeamet Registrikood: 70001490 Asukoht: Teelise 4, 10916 Tallinn Tel: +372 611 9300 E-post: [email protected] Hankija volitatud esindaja: Andry Palu Õigusosakonna riigihangete talituse juhataja e-post: [email protected] Kolmas isik: Nyxair OÜ Hankija selgitused vaidlustusele riigihankes „Tallinn-Kuressaare-Tallinn lennuliinil avaliku liiniveo teostamine ning teenindamine“ (viitenumber 213197) 1. Faktilised asjaolud 1.1. Hankija viib läbi riigihanget „Tallinn-Kuressaare-Tallinn lennuliinil avaliku liiniveo teostamine ning teenindamine“ viitenumber 213197 (edaspidi hange) Teelise 4 / 10916 Tallinn / 6119 300 / Registrikood 70001490 / www.mnt.ee / [email protected], 620 1200 (kliendiinfo) / [email protected]; 611 9300 (teedealased küsimused) 1.2. Hankija tunnistas 14.08.2020.a. käskkirjaga nr 14.08.2020 nr 1-23/20/650 ( Lisa 1) vastavaks ja edukaks kolmanda isiku pakkumuse, samuti kvalifitseeris ja jättis kõrvaldamata kolmanda isiku ja hankija teavitas samal päeval pakkujaid vastuvõetud otsustest. Digitaalselt allkirjastatud Lisa 1 edastab hankija ainult VAKO-le, sest digikonteineris on ka hankekomisjoni otsused ja hankekomisjoni vastavaks tunnistamise otsuse lisas lennukite kontroll sisaldab ühe pakkuja Diamond SKY ärisaladust. Seega teistele osapooltele teeb hankija nendes dokumentidest lisa 2. 1.3. 25.08.2020. a edastas Riigihangete Vaidlustuskomisjon ( VAKO) hankijale vaidlustaja poolt esitatud vaidlustuse ning palus hankijal kolme tööpäeva jooksul, s.t hiljemalt 29.08.2020, esitada vaidlustuskomisjonile kirjalik vastus vaidlustuse kohta. 2. Hankija seletus vaidlustuse kohta I Kolmanda isiku vastavaks tunnistamise otsus on õiguspärane. 2.1 Hankija ei nõustu vaidlustaja seisukohaga, et kuna pakkuja veebilehel ei ole rahvusvahelise piletimüügisüsteemi võimalust, siis pakkumus ei vasta riigihanke alusdokumentides sätestatud tingimustele. 2.2 Hankija poolt sätestatud riigihanke alusdokumendi punktis 14.1 ( dokument avalikult kättesaadav riigihangete registrist) on sätestatud järgmine tingimus. Hankija kontrollib pakkujate poolt esitatud pakkumuste vastavust HD-s „Vastavustingimused“ ja „Hindamiskriteeriumid ja hinnatavad näitajad“ esitatud tingimustele vastavalt riigihangete seadusele. Sama dokumendi pakkumuse struktuur ja nõutud dokumentide ja andmete loetelu on toodud HD-s „Vastavustingimused“ ning „Hindamiskriteeriumid ja hinnatavad näitajad“. 2.3 Vastavustingimustes ei olnud hankijal sätestatud nõuet, et pakkuja peab esitama pakkumuses dokumendid rahvusvahelise piletimüügisüsteemi olemasolu kohta. Seetõttu ei esitanud üski pakkuja, sealhulgas vaidlustaja, andmeid piletimüügisüsteemi olemasuolu kohta. II Kolmanda isiku edukaks tunnistamise otsus on õiguspärane 2.4 Vaidlustaja väidab, et kolmanda isiku pakkumuse maksumus on põhjendamatult madala maksumusega ja seetõttu tema suhtes tehtud edukaks tunnistamise otsus on õigusvastane. 2.5 Hankija kinnitab, et tal ei tekkinud kahtlust kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuses ega pidanudki tekkima sellist kahtlust. Seetõttu hankija ei küsinud kolmandalt isikult selgitusi pakkumuse maksumuse põhjendatuse osas. Hankija ei nõustu vaidlustajaga, et võrdlus eeldatava maksumusega ja teiste pakkujate esitatud maksumustega kohustab hankijat kontrollimenetlust läbi viima. RHS § 115 lg 1 järgi peab pakkumuse maksumus olema põhjendamatult madal hankelepingu eset arvestades, mitte esitatud pakkumuste maksumusi omavahel võrreldes ( Tallinna Ringkonnakohtu 25.03.2020 otsus haldusasjas 3- 19-2345, p 39). Samas on kohtupraktikas maksumuste võrdlust, siiski teatud juhtudel käsitletud ja hankija seda ka tegi ja arvestas kohtupraktikas väljakujunenud seisukohti. 2.6 Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse ja maksumuse poolest järgmise ehk vaidlustaja pakkumuse maksumuse vahe on 13,4 %. Kolmanda koha pakkumuse maksumusega on vahe 15, 51 %. Kõikide vastavaks tunnistatud pakkumuste keskmise maksumuse ja kolmanda isiku pakkumuse maksumuse vahe on 17,8%. Vastavalt kohtupraktikale ei ole selles hankes esitatud pakkumuste maksumuste vahed sellised, mis pidid tekitama hankijas kahtluse maksumuse põhjendatuses. Kuna maksumuste vahed ei olnud suured, siis hankijal ei tekkinud kahtlust, et kolmanda isiku pakkumuse maksumusega ei ole võimalik lepingut kohaselt täita. Tallinna Halduskohtu 16.01.2020 otsuses haldusasjas 3-19-2248 on kohus järeldanud, et kolmanda isiku pakkumuse maksumuse ja Vaidlustaja pakkumuse maksumuse 2 (10)  erinevuse 17,3% näol ei ole tegemist märkimisväärse ega kahtlust äratava erinevusega ja seetõttu ei pidanud hankijal tekkima kahtlus eduka pakkuja pakkumuse maksumuse põhjendatuses ja hankija ei pidanud küsima maksumuse põhjendatuse kohta selgitusi. Vaidlustaja viitab ju ise ka vaidlustuse punktis 3.11 vi), vii) ja viii) VAKO praktikale, kus on käsitletud hinnaerinevuste protsentide suurusi, mis juhul hankijal pidi tekkima kahtlus maksumuse põhjendatuses. Vaidlusaluses hankes ei küündi hinnaerinevused ligilähedalegi viidatud lahendites kirjeldatud protsendi vahedele. 2.7 Vaidlustaja on üritanud oma arvutustes näidata vahesid suuremana võttes aluseks endale sobivad arvutusmetoodikad, mida RHS-is ei ole sätestatud. Vaidlustaja on võrrelnud kolmanda isiku ja ülejäänud vastavaks tunnistatud pakkumuste keskmise maksumuse vahet eesmärgiga näidata, et mingid maksumuste vahed ületaksid 20 %. RHS-is sellist võrdlusmetoodikat ei ole sätestatud. 2.8 RHS § 115 lg 2 ei kuulu käesoleva hanke raames kohaldamisele ja selle alusel ei pidanud hankijal tekkima alapakkumuse kahtlus. Vaidlustaja viidatud VAKO lahendis nr 154- 19/210682 punktis 20.3 on ju VAKO selgelt sõnastanud, et RHS § 115 lg 2 ei kuulu kohaldamisele. Samuti Tallinna Ringkonnakohtu 25.03.2020 otsuse 3-19-2345 punktis 39 sätestatust saab teha järeldused, et pakkumuse põhjendatuse kahtlus ei saa teenuste ja asjade hangete puhul tekkida võrreldes pakkumuste hindasid omavahel, mistõttu viide RHS § 115 lg 2 sätestatule ei ole asjakohane kahtluse tekkimise põhjusena. 2.9 Kolmas isik esitas pakkumuses teenuse osutamiseks lennuki, millel on 48 reisijakohta. Vaidlustaja esitas 88 reisijakohaga lennuki ja kolmanda hinna pakkunud pakkuja 72 reisijakohaga lennuki. 2.10 RHS § 115 lg 1 järgi peab pakkumuse maksumus olema põhjendamatult madal hankelepingu eset arvestades, mitte esitatud pakkumuste maksumusi omavahel võrreldes (vt p 2.4). Kuna hankija võimaldas pakkuda erinevate suurustega lennukeid teenuse osutamiseks ja pakkujad pakkusid erievate suurustega lennukeid, siis ei ole pakkumused oma maksumuste osas tervikuna üks ühele võrreldavad. Lennukite suuruse erinevuse tõttu on ka erinevad kulude suurused. Väiksemal lennukil on kulud väiksemad, kui suurematel lennukitel. 2.11 Eksitav on vaidlustaja väide, et kulud lennujaamades on kõigil pakkujatel sisuliselt samad. Nimelt kulud lennujaamades sõltuvad otseselt kasutatava lennuki suurusest. Mida suurem lennuk, seda suuremad on kulud lennujaamades. Näiteks üks kulu lennujaamades on maandumistasu. Maandumistasu arvestatakse lennuki stardikaalu järgi ja Tallinna lennujaama hinnakirja järgi on see Siseriiklikul lennul 6,71 EUR / 1000 kg. ( https://www.tallinn-airport.ee/wordpress/wp-content/uploads/2018/01/Tallinna- lennujaama-Kasutustingimused.pdf p 8.1.1 ) Arvestades, et kolmanda isiku pakutud lennuki ATR 42-500 stardikaaluks on 16 800 kg ja vaidlustaja lennuki BOMBARDIER Regional Jet CRJ-700 stardikaaluks on 34 000 kg, siis arvutuste põhjal on juba siin 2 kordne kulude vahe. Esimesel kulu siis edasi tagasi lennu puhul 214 eurot, teisel 456 eurot. Samuti on mitmed teised lennujaama kulud seotud lennuki kaaluga. Mida suurem on lennuki kaal, seda suuremad on tasud. Samuti on lennujaama kulude üheks komponendiks, kohustus lennujaama valdajale maksta iga reisija pealt siseriiklikel lendudel 5 eurot https://www.tallinn-airport.ee/wordpress/wp-content/uploads/2018/01/Tallinna- lennujaama-Kasutustingimused.pdf p 8.1.2). Võttes arvesse lennukite mahutavust ( 48 kohaline lennuk versus 88 või 72 kohta) võivad kulud reisijate hulgast erineda ligi 2 kordselt. 2.12 Lisaks lennuki käitamis- ja remondi kulud suuremate lennukite puhul suuremad võrreldes väiksemate lennukitega. 2.13 Vastavalt HD II Hankelepingu projekti ( kättesaadav riigihangete registrist) punkti 3.1. tingimustele jääb teenuse osutamisel saadav piletitulu vedajale. Nimetatud asjaolu annab pakkujatele võimaluse oma maksumuste kulukomponente erinevalt hinnastada ja kasumit saada piletitulust või oma kulusid katta ka piletitulu arvelt. Pakkujad ei pidanud esitama piletitulu oma maksumustes. 2.14 Lisaks sõltub ka pakkujate poolt esitatud kulukomponendid hinnad teatud asjaoludest. Näiteks amortisatsiooni kulu sõltub sellest, kas pakkujal on lennuk bilansis. Juhul, kui ei ole, siis raamatupidamislikku amortisatsiooni ei teki ja sellel hinda ei ole. 3 (10) 2.15 Hankija peab vajalikuks märkida, et viis läbi osadeks jaotatud riigihanke Tallinn- Kuressaare-Tallinn ja Tallinn–Kärdla–Tallinn lennuliinil avaliku liiniveo teostamine ning teenindamine ( viitenumber 202671), mis küll kehtetuks tunnistati. Selles hankes esitas vaidlustaja väiksema lennukiga ( 72 kohta), oma pakkumuse maksumuseks ( edasi tagasi reis Tallinn- Kuressaare – Tallinn) 8534,00 eurot ilma käibemaksuta. Kehtetuks tunnistatud hankes hangiti sama teenust, mida vaidlusaluses hankes. Kui võrrelda vaidlustaja poolt vaidlusaluses hankes esitatud pakkumuse maksumust 6022 eurot ( 88 kohaline lennuk) käibemaksuta ja kehtetuks tunnistatud hankes esitatud pakkumuse maksumust, siis hankijale jääb arusaamatuks, mis alusel saab vaidlustaja väita, et kolmanda isiku pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal. 2.16 Ebaõige on vaidlustaja väide, et hankija oleks pidanud avaldama enne vaidlustusmenetlust põhjendused, miks kolmanda isiku pakkumus ei ole põhjendamatult madal. Hankija otsustus ja kaalutlused RHS § 115 lg 1 alusel kontrollmenetlust mitte läbi viia, ei pea olema kirjas üheski dokumendis, kuid hankijal lasub nende esitamise kohustus vaidlustusmenetluses. ( VAKO 22.01.2020 otsus 198-19/214918 p 9). 2.17 Vastavalt VAKO praktikale hankija peavad teised pakkujad , kes soovivad hankija otsust tunnistada pakkumus edukaks vaidlustada pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse põhjendusel, vaidlustusmenetluses tõendama, et sõlmitavat hankelepingut ei ole pakutud maksumusega võimalik täita, kui hankija ei ole selgitusi küsinud ( VAKO 22.01.2020 otsus 198-19/214918 p 9.1). 2.18 Käesoleval juhul on vaidlustaja esitanud üksnes paljasõnalisi väiteid, mis ei tõenda, et sõlmitavat hankelepingut ei ole pakutud maksumusega võimalik täita. Vaidlustaja seisukohta, et ainukesena temal on olnud varasemalt juba lennuk olemas, ei saa käsitleda tõsiseltvõetava argumendina ja tõendina kolmanda isiku põhjendamatult madala maksumuse määratlemisel. 2.19 Kokkuvõtlikult hankijal ei tekkinud ega pidanudki tekkima kahtlustust kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuses, sest pakkumuste vahed ei olnud märkimisväärsed. Samuti hankes pakuti erineva suurusega lennukeid. Mida suurem on lennuk, seda suuremad on kulud lennujaamade tasude osas, samuti remondi kulud. III Kolmanda isiku kvalifitseerimise otsus on õiguspärane 2.20 Pakkumuse esitamisel tugines pakkuja NyxAir OÜ (14361523) teise ettevõtte Alandia Air Ab netokäibele, sest pakkuja esitas oma hankepassis andmed, et tugineb ettevõtte (isiku) netokäibele kvalifitseerimise tingimuste täitmisel, samuti esitas pakkuja Alandia Air Ab hankepassi. Hankija esitas 30.06.2020 läbi riigihangete registri kolmandale isikule tõendite esitamise nõude riigihankes „Tallinn-Kuressaare-Tallinn lennuliinil avaliku liiniveo teostamine ning teenindamine“ (viitenumber 213197) pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamise aluste kontrollimiseks ja kvalifikatsiooni tõendamiseks vajaminevate dokumentide saamiseks tuginetava ettevõtte Alandia Air Ab kohta. 2.21 06.07.2020 esitas kolmas isik läbi riigihangete registri tähtaja pikendamise taotluse vastavalt RHS § 104 lg 10 alusel 14 kalendripäeva võrra järgmiste tõendite esitamise osas: Alandia Air AB kohta tõendina Soome karistusregistriväljavõte; Alandia Air AB haldus-, juhtimis- või järelevalveorgani liikmete kohta tõenditena Soome ja Rootsi karistusregistri väljavõtted. 2.22 07.07.2020 andis hankija läbi riigihangete registri kolmandale isikule nõusoleku päringule vastamise tähtaja pikendamiseks 14 kalendripäeva võrra järgmiste tõendite esitamise osas: a) Alandia Air AB kohta tõendina Soome karistusregistriväljavõte; b) Alandia Air AB haldus-, juhtimis- või järelevalveorgani liikmete kohta tõenditena Soome karistusregistri väljavõtted, sest peame põhjendusi põhjendatuks, sest erinevate riikide vastavatel asutustel on dokumentide väljastamiseks erinevad tähtajad. Juhime tähelepanu asjaolule, et Alandia Air AB juhtorgani liikme kohta, kes on Rootsi kodanik ei saa esitada Rootsi karistusregsitri väljavõtet vaid see peab olema Soome Vagariigi vastava asutuse väljavõte. Nimelt riigihangete seaduse § 96 lg 1 sätestab, ....... pakkuja asukohariigi vastava haldusorgani või kohtuorgani dokument. Tuginetavat isikut kohta kehtib analoogne põhimõte. Ja kuna tuginetava isiku asukohariik on Soome, siis kõik nõutud karistuste puudumist tõendavad 4 (10)  dokumendid sealhulgas ettevõtte vastavate organite liikmete kohta peavad olema Soome Vabariigi vastava organi pool väljastatud. Eeltoodust tulenevalt anname taotluses esitatud dokumentide esitamise nõude hiljemalt 21.07.2020. 2.23 Hankija pidas tähtaja pikendamist taotlust põhjendatuks, sest hankija varasema kogemuse põhjal teistes hangetes, ei väljasta välisriigi ametiasutused nii kiiresti nõutud dokumente. 2.24 07.07.2020 esitas kolmas isik läbi riigihangete registri järgmise tähtaja pikendamise taotluse § 104 lg 10 alusel pikendada tähtaega 3 kalendripäeva võrra järgmiste tõendite esitamise osas: c) Alandia Air AB kohta Soome äriregistrist väljavõte, koos andmetega ettevõtte esindusõiguslike isikute ja muude juhtorganite kohta. 2. Soome Vabariigi pädeva ametiasutuse poolt väljastatud kinnitus Alandia Air AB kohta, et ettevõtte ei ole likvideerimisel, selle suhtes ei ole algatatud pankroti- või likvideerimismenetlust ning äritegevus ei ole peatatud või muus sellesarnases olukorras. Tõendite esitamine viibib mõjuval põhjusel tulenevalt sellest, et Soome vastava registri teenuste kättesaadavus on häiritud kuni 8. juulini 2020 lisades vastava registri teenuse mittekättesaadavuse kohta ka kuvatõmmise, kus registri uuenduste tõttu ei ole register kättesaadav. 2.25 Hankija andis läbi riigihangete registri nõusoleku nimetatud tõendite esitamise tähtaja pikendamiseks palutud päevade võrra, sest vastava registri mittetöötamine on mõjuv põhjus pikenduse andmiseks. 2.26 07.07.2020 esitas pakkuja läbi riigihangete registri järgmised tõendid. Tuginetava ettevõtte maksuvõlgnevuste puudumise tõendid, majandusaasta aruanded ja teise isiku nõusoleku ning 10.07.2020 esitas pakkuja läbi riigihangete registri tuginetava ettevõtte äriregistri väljavõtte ja Soome õigusregistri kinnituse kõrvaldamise aluste puudumise suhtes riigihangete seaduse § 95 lg 4 p 3 kohaselt. 2.27 Kolmas isik esitas 21.07.2020 läbi riigihangete registri hankijale taotluse RHS § 104 lg 10 alusel pikendada tähtaega 10 kalendripäeva võrra järgmiste tõendite esitamise osas: a) Alandia Air AB kohta tõendina Soome karistusregistrist väljavõte. b) Alandia Air AB haldus-, juhtimis- või järelevalveorgani liikmete kohta tõenditena Soome ja Rootsi karistusregistri väljavõtted. Tõendite esitamine viibib mõjuval põhjusel. Pakkuja ja Alandia Air AB on asunud nõutud tõendeid koguma kohe, kui hankija pakkujale päringu edastas. Soome seadusandlusest tulenevalt (Criminal Records Act 770/1993) on Soome Kriminaalregistri andmed salastatud ja neid väljastatakse ainult kas isikule endale või tema kirjaliku volituse alusel. Vastavate volituste saamine Alandia juhtorgani liikmetelt oli raskendatud. Soome pädevatel asutusel võib tõendite väljastamiseks kuluda 1-2 nädalat ning mingisugust kiirmenetlust Soomes ei kasutata. Tõendite väljastamise kiirus ei ole pakkuja ega Alandia Air AB mõjusfääris, vaid on sõltuvuses Euroopa Liidu liikmesriigi pädeva asutuse töökorraldusega. See on mõjuv põhjus, et tähtaega pikendada. Paratamatult on südasuvise puhkusperioodi ajal välisriigi ettevõtjate registriandmetele ligipääs raskendatud ja võtab prognoositust rohkem aega. Pakkuja ja Alandia Air AB on teinud omalt poolt pingutused, et tagada kriminaalregistri väljavõtete kiirem laekumine. Praegu aga tuleb oodata registrilt vastuste laekumist, mis ei ole enam pakkuja mõjusfääris. 2.28 Hankija andis nõusoleku 21.07.2020 esitatud taotlusele pikendada täiendavalt 10 kalendripäeva võrra järgmiste tõendite esitamiseks: a) Alandia Air AB kohta tõendina Soome karistusregistriväljavõte; b) Alandia Air AB haldus-, juhtimis- või järelevalveorgani liikmete kohta tõenditena Soome karistusregistri väljavõtted. Arvestades asjaolusid, et tegemist on suvepuhkuste perioodiga ja tuginedes faktile, et teise isiku juhtorganid koosnevad mitmetest füüsilistest isikutest, ja kõikide elukoht ei ole teise isiku asukohamaal, siis kiire volituste saamine karistusregistri väljavõtete välja küsimiseks ei ole tagatud. Samuti peab hankija põhjendatuks asjaolu, et välismaised ametiasutused ei väljasta nii kiiresti tõendeid, kui eesti asutuste puhul ollakse harjunud. Hankija toonitas, et tegemist on viimase tähtaja pikendamisega nõusutmisega hankija poolt. 2.30. 31.07.2020 esitas kolmas isik kirja läbi riigihangete registri järgmises. NyxAir OÜ esitab käesolevaga tõendid, mis kinnitavad Alandia Air Ab ja tema juhtorganite liikmete suhtes 5 (10)  kõrvaldamise aluste puudumist. Selgitame, et Lars Jörgen Gustafsson’i ja Alandia Air Ab kui juriidilise isiku osas on hetkel puudu Soome karistusregistri (ORK Rikosrekisteri) väljavõtte originaaldokument. Soome karistusregister on need tõendid saatnud Eestisse posti teel (kirjavahetus registriga lisatud). Hetkeseisuga pole need veel NyxAir OÜ posti jõudnud. NyxAir OÜ esindaja palus registril saata tõendid kriminaalkaristuste puudumise kohta ka e- postiga, et tagada tõendite tähtaegne edastamine hankijale. Registri esindaja aga keeldus ja selgitas, et karistusregistri väljavõtted on konfidentsiaalsed, mistõttu ei saa neid edastada e- posti teel. Register kinnitas, et saadab väljavõtted igaks juhuks uuesti kiirkulleriga (kirjavahetus lisatud). Tegemist on asjaoluga, mis ei ole NyxAir OÜ ega ka Alandia Air Ab mõjusfääris. Tõendi taotlus esitati Soome registrile vahetult pärast hankija päringut. Suvepuhkuste ajal on registri töö aeglustunud ja ka kullerpost liigub aeglasemalt. Ilmselt aeglustab riikidevahelist kullerteenust COVID-19 epideemia tõttu seatud erinevad takistused ja kontrollimeetmed piiridel. Samas NyxAir OÜ on teinud kõik endast oleneva, et tõend hankida - tõend ongi väljastatud ja jõuab NyxAir OÜ posti ilmselt uue nädala alguses. Arvestades RHS §-s 3 sätestatud võrdse kohtlemise põhimõtet, palub NyxAir OÜ, et hankija annaks võimaluse esitada Soome karistusregistri dokumendid koheselt, kui need jõuavad NyxAir OÜ posti. Manuses on täiendavalt ka Alandia Air Ab esindaja Lars Jörgen Gustafssoni vande all antud tunnistus selle kohta, et nii temal kui ka Alandia Air Ab-l puuduvad kriminaalkaristused. Tõend on lubatud RHS § 96 lg 3 alusel. See kinnitab täiendavalt, et isikul, kelle vahenditele NyxAir OÜ riigihankes tugineb, ei esine kõrvaldamise aluseid. Selgitame veel, et Alandia Air Ab registrikaardi väljavõttel märgitud Axel Trygve Eriksson ja Rebecka Antonia Eriksson ei osale Alandia Air Ab juhtimises ega oma äriühingus otsustusõigust. Axel Trygve Eriksson ja Rebecka Antonia Eriksson ei ole Alandia Air Ab-le ega NyxAir OÜ-le kättesaadavad, mistõttu puudub võimalus küsida nende isiklikku nõusolekut oma karistusregistri väljavõtete avaldamiseks. Sel põhjusel ei väljasta Soome karistusregister andmeid Axel Trygve Erikssoni ega Rebecka Antonia Erikssoni karistuste puudumise kohta. RHS § 96 lg 3 alusel võib tõendit asendada ettevõtja esindaja vande all antud tunnistus notari ees, kui asukohariik ei väljasta RHS § 96 lg-s 2 nimetatud dokumente. Seepärast on Alandia Ari Ab seaduslik esindaja Lars Jörgen Gustafsson andnud notari ees vande all kinnituse kõrvaldamise aluste puudumise kohta nimetatud füüsilistel isikutel, kuivõrd muid võimalusi nende kohta karistusregistri tõendit saada ei ole. 2.31. 04.08.2020 esitas hankija kolmandale isikule läbi riigihangete registri nõude järgmises: „Dokumentide esitamise täiendava tähtaja pikendamisega mittenõustumine ja nõue tuginetava ettevõtja asendamiseks riigihankes Tallinn-Kuressaare-Tallinn lennuliinil avaliku liiniveo teostamine ning teenindamine, Viitenumber: 213197 Teatame, et hankija ei anna teile lisaaega tuginetava isiku puuduolevate karistusregistri väljavõtete esitamiseks. kuna te ei ole hankija poolt ettenähtud tähtajaks esitanud tuginetava ettevõtte ja tuginetava isiku kolme juhatuse liikme Soome Vabariigi karistusregistri väljavõtteid esitanud, mistõttu esineb selle isiku puhul RHS § 95 lg-st 4 p 9 tulenev kõrvaldamise alus. Hankija on andnud pakkujale piisavalt aega nõutud dokumentide esitamise ja pikendanud seda pakkuja taotlusel 2 korda ja täpselt nende päevade ulatuses nagu pakkuja oma tähtaja pikendamiste taotlustes palus. Samuti hankija märkis oma viimases dokumentide esitamise tähtaja pikendamise nõusolekus, et tegemist on viimase tähtaja pikendamise nõusoleku andmisega. Lisaks ei ole põhjenduseks kahe tuginetava ettevõtte juhatuse liikmete Axel Trygve Eriksson ja Rebecka Antonia Eriksson mitte kättesaamine põhjuseks, mis annaks õiguse asendada Soome Vabariigi karistusregistripidaja tõendeid tuginetava ettevõtte või tema esindaja vande all antud tunnistuse või pädeva justiits- või haldusasutuse või notari või kutseala- või ametiliidu ees pakkuja või taotleja asukohariigi õigusaktide kohaselt antud tunnistusega. Pakkujale oli andmete esitamise vajadus teada juba alates pakkumuste avamisest. Viidatud § 96 lg 3 säte ütleb, et asendamine on lubatud, kui asukohariik ei väljasta ei väljasta käesoleva paragrahvi lõikes 2 nimetatud dokumente. Teame, et Soome Vabariigi registripidaja väljastab neid dokumente nagu te osade isikute kohta esitasite. Lisaks ei ole piisav põhjendus, et Axel Trygve Eriksson ja Rebecka Antonia Eriksson ei osale tuginetava ettevõtte juhtimises ja neil puudub otsustusõigus. Pakkuja ise esitas Soome 6 (10)  äriregistri väljavõtte, kus nimetatud isikud on märgitud juhatuse liikmeteks ja seetõttu peab hankija kontrollima ka neid isikuid. Eeltoodust tulenevalt esitame teile nõude RHS § 103 lg 6 alusel tuginetava ettevõtja asendamiseks 5 tööpäeva jooksul. Toonitame, et RHS § 103 lg 6 mõte ei ole see, et esialgu pakkumuses esitatud tuginetavat isikut Alandia Air Ab-d saaks asendada uuesti sama ettevõttega ehk Alandia Air Ab-ga.. Samuti tuleb teil esitada 5 tööpäeva jooksul uue tuginetava ettevõtte kohta järgmised dokumendid: a) Tuginetava uue ettevõtte täidetud hankepass- hankepassi vorm on kättesaadav riigihangete registrist. b) Tuginetava uue ettevõtte Täidetud HD I Vormi 2 kohane teise ettevõtja nõusolek, milles teine ettevõtja märgib: a) kui suures netokäibe summas ta lubab pakkujal tema netokäibele tugineda, b) kinnitab, et ta annab pakkujale lepingu täitmisel vajadusel rahalisi vahendeid ning c) kinnitab, et ta vastutab koos pakkujaga solidaarselt hankelepingu täitmise eest summas, mille suhtes tema vahenditele tugineti. Hankija soovitab hankemenetluse kiirema läbiviimise huvides esitada nimetatud dokument juba koos pakkumusega ning kui teise isiku majandusaastate aruanded ei ole hankijale äriregistrist avalikult kättesaadavad, siis soovitab hankija esitada aruannete väljavõtted või muud dokumendid, mis tõendavad teise isiku majandusaastate netokäibe suurust juba koos pakkumusega. HD I Vorm 2 on kättesaadav riigihangete registrist. c) Uue tuginetava ettevõtte viimase kolme hankemenetluse algamise ajaks lõppenud majandusaasta aruannete väljavõtted, mille alusel on hankijal võimalik kontrollida selle ettevõtte netokäivet. d) Riigihangete seaduse § 95 lg 1 p 1 kuni 3 kõrvaldamise aluste kontrollimiseks. 1. uue tuginetava ettevõtte karistusregistrist väljavõte või tema asukohariigi kohtu- või haldusorgani väljastatud samaväärne dokument., mis peab olema väljastatud käesoleva järelpäringu kuupäeva või hilisema seisuga; 2. uue tuginetava ettevõtte juhtimis- või järelevalveorgani liikmete kohta karistusregistrist väljavõte või tuginetava ettevõtte asukohariigi kohtu- või haldusorgani väljastatud samaväärne dokument juhtimis- või järelevalveorgani liikmete kohta, mis peavad olema väljastatud käesoleva järelpäringu kuupäeva või hilisema seisuga. 3. Uue tuginetava ettevõtte äriregistri väljavõte, koos andmetega ettevõtte esindusõiguslike isikute ja muude juhtorganite kohta, mis peab olema väljastatud käesoleva järelpäringu kuupäeva või hilisema seisuga. e) Riigihangete seaduse § 95 lg 4 p 3 kohaselt võib hankija kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja või taotleja, kes on pankrotis või likvideerimisel, kelle suhtes on algatatud pankroti- või likvideerimismenetlus, kelle äritegevus on peatatud või kes on muus sellesarnases olukorras tema asukohamaa õigusaktide kohaselt. Eelpool loetletud kõrvaldamise aluste puudumise kontrollimiseks esitada uue tuginetava ettevõtte asukohamaa pädeva ametiasutuse poolt väljastatud tõend § 95 lg 4 p 3 nimetatud asjaolude kohta, mis peavad olema väljastatud käesoleva järelpäringu kuupäeva või hilisema seisuga. f) Riigihangete seaduse § 95 lg 1 p 4 kohaselt ei sõlmi hankija hankelepingut ja kõrvaldab hankemenetlusest pakkuja või taotleja, kellel on maksu- või sotsiaalkindlustusmaksete võlg tema asukohariigi õigusaktide kohaselt. Eeltoodud kõrvaldamise aluste kontrollimiseks esitada uue tuginetava ettevõtte asukohariigi pädeva ametiasutuse tõend käesoleva seaduse § 95 lõike 1 punktis 4 nimetatud asjaolude kohta. 7 (10)  Juhul, kui uue tuginetava ettevõtte asukohamaaks on Eesti Vabariik, siis punktides d), e) ja f) nimetatud dokumente esitama ei pea, sest need on hankijale kättesaadavad riigihangete registri vahendusel. Juhul, kui uue tuginetava ettevõtte asukohamaaks on Eesti Vabariik, ja tema viimase kolme hankemenetluse algamise ajaks lõppenud majandusaasta aruanded on avalikult kättesaadavad riigihangete registrist, siis majandusaasta aruannete väljavõtteid ei ole ka vaja esitada. Toonitame üle, et nõue ja nõutud andmed ja dokumendid tuleb esitada 5 tööpäeva jooksul alates selle nõude esitamisest ehk tähtpäevaks on 11.08.2020. 2.32. 11.08.2020 esitas kolmas isik hankijale läbi riigihangete registri hankijale andmed, et asendab esialgselt esitatud tuginetava ettevõtte uue tuginetava ettevõttega, milleks on Artec Design OÜ ja kolmas isik tugineb uue tuginetava ettevõtte netokäibele. Lisaks esitas pakkuja HD I Vorm 2 teise isiku Artec Design OÜ nõusoleku netokäibele tuginemiseks. Samuti esitas uue tuginetava ettevõtte majandusaasta aruanded ja äriregistri väljavõtted ning karistusregistri väljavõtted ning täidetud hankepassi uue tuginetava ettevõtte kohta. 2.33. Kolmanda isiku poolt esitatud taotlused tähtaegade pikendamiseks, millele hankija nõusoleku andis, olid põhjendatud. Hankijal on varasemates hangete läbiviimisel kogemusi, et Soome Vabariigi vastavatelt ametiasutuste poolt väljastatud tõendeid ei saada kiiresti. Eriti karistusregistri väljavõtteid, sest need väljastatakse üksnes isikule endale või selleks tuleb anda selle isiku poolt volitus teisele isikule andmete väljastamiseks, sest karistusregistri andmed ei ole avalikult kättesaadavad. Selle kohta esitas edukas pakkuja ka tõendid. Seetõttu andis hankija nõusolekud nõutud dokumentide esitamise tähtaegade pikendamiseks RHS § 104 lg 10 alusel. Viimasele taotlusele hankija ei andnud nõusolekut. 2.34. Kuna hankija ei andnud nõusolekut eduka pakkuja viimasele taotlusele nõutud tõendite esitamise tähtaja pikendamiseks, siis hankijal oli vastavalt RHS § 103 lg 6 alusel kohustus nõuda tuginetava ettevõtja asendamist. Viidatud paragrahv sätestab järgmist. Hankija nõuab pakkujalt või taotlejalt sellise ettevõtja asendamist, kelle vahenditele vastavalt käesolevale paragrahvile tuginetakse ja kellel esinevad käesoleva seaduse § 95 lõikes 1 sätestatud kõrvaldamise alused, andes selleks vähemalt viie tööpäeva pikkuse tähtaja. Hankija võib sama tähtaja jooksul nõuda pakkujalt või taotlejalt sellise ettevõtja asendamist, kelle suhtes esinevad käesoleva seaduse § 95 lõikes 4 sätestatud kõrvaldamise alused. Kui pakkuja või taotleja hankija nõudel ettevõtjat ei asenda, jätab hankija pakkuja või taotleja kvalifitseerimata, kui pakkuja või taotleja ei täida esitatud kvalifitseerimise tingimusi iseseisvalt. Dokumentide esitamata jätmine on § 95 lg 4 üks vabatahtlikest kõrvaldamise alustest, kuna osaliselt esitamata jäetud karistusregistri väljavõtete alusel ei ole võimlik hankijal kontrollida RHS § 95 lg 1 sätestatud kõrvaldamise aluseid tuginetava ettevõtte Alandia Air Ab kohta. 2.35. Seetõttu esitas hankija kolmandale isikule nõude tuginetava ettevõtte asendamiseks uue tuginetava ettevõttega ja koos hankija poolt nõutud dokumentide ja tõenditega andes tähtajaks 11.08.2020. Hankija pikendamisega nõustumused ja keeldumine on toodud (Lisas 3) kättesaadavad ka riigihangete registrist sõnumid ettevõtjale) 2.36. Pakkuja esitatud pikendamise taotlused on (Lisas 4). 2.37. Kolmas isik esitas hankijale tähtaegselt andmed uue tuginetava ettevõtte kohta Artec Design OÜ (registrikood 10466290) ja nõutud dokumendid uue tuginetava ettevõtte Artec Design OÜ kohta. Hankepass on esitatud ja sisaldavad andmeid, mida hankepassi vormis on nõutud. Täidetud on andmed küll käsitsi, kuid nõutud kinnitused ja andmed sisalduvad hankepassis. Käsitsi andmete esitamine ei ole RHS-i mõistes keelatud. Oluline on et esitatud nõutud dokument on esitatud ja nõutud andmed sisalduvad dokumendis. Seetõttu ei saa ka käsitsi lisamist pidada sisuliseks kõrvalekaldeks. 8 (10) 2.38. Artec Design OÜ hankepassis toodud kinnituste kontrollimisel riigihangete registri vahendusel teistest registritest ja PPA kodulehelt ja muudest registritest saadud andmed kinnitavad, et uuel tuginetaval ettevõttel Artec Design OÜ puuduvad riigihangete seaduses sätestatud kõrvaldamise alused. Edukas pakkuja esitas ka tähtaegselt hankijale nõutud HD I vormi 2 kohase teise isiku (Artec Design OÜ) nõusoleku, milles Artec Design OÜ kinnitab, et lubab Nyxair OÜ-l tugineda Artec Design OÜ netokäibele summas 2 400 000 eurot koos hankija poolt HD I vormis 2 ettenähtud kinnitustega. Artec Design OÜ riigihanke algamise ajaks lõppenud viimase kolme majandusaasta ( 2016-2018) aruandeid on kontrollitud riigihangete registri vahendusel äriregistrist. 2016 oli see 2 280 267 eurot, 2017 oli see 2 155 881 eurot ja 2018.a. oli see 2 617 525 eurot. Kolmanda isiku netokäivet kontrollitud riigihangete registri vahendusel äriregistrist ja tema riigihanke algamise ajaks lõppenud majandusaasta 30.10.2017 - 31.12.2018 netokäive oli 1 657 936 eurot. Eeltoodud andmetes tulenevalt vastab kolmanda isiku netokäive kvalifitseerimistingimuses sätestatud miinimumnõudele, milleks on nõue, et pakkuja viimase kolme, riigihanke algamise ajaks lõppenud, majandusaasta netokäive (müügitulu) peab olema kokku vähemalt 3 800 000 EUR. Seega tuginetava isiku nõusolek lubada tugineda netokäibele summas 2 400 000 eurot ja kolmanda isiku 30.10.2017 - 31.12.2018 netokäive 1 657 936 kokku teeb netokäibeks kokku 4 057 936 eurot ületab hankija poolt sätestatud miinimumnõuet. 2.39. Punktides 2.20- 2.38 viidatud asjaolusid ja põhjendusi ning tuginemist on hankija käsitlenud hankekomisjoni kõrvaldamise aluste otsuses ja kvalifitseerimise otsuses ja lisas eduka pakkuja kontroll (Lisa 1 dokument Otsused ). 2.40. RHS-is ei ole sätestatud nõuet, et majandusliku või finantsseisundi tuginemise eelduseks on tagatise esitamise kohustus. Samuti ei olnud hankija sellist nõuet vastava tingimuse juures sätestanud. Õiguskirjanduses on asutud seisukohale, et üldjuhul on piisav kui hankijale esitatakse tuginetava ettevõtja kinnitus, millest nähtub, et viimane on nõus tema vahendite kasutamisega konkreetses riigihankes seoses majandusliku ja finantsseisundi nõuetele vastavuse tõendamisega. (M.A. Simovart, M.Parind. Riigihangete seaduse kommenteeritud väljaanne. Tallinn, Juura 2019 lk 670 p 10). Samuti on RHS § 100 lg 1 p 4 ning VAKO ja kohtupraktikast tulenevalt lubatud tuginemine teise ettevõtte netokäibele (M.A. Simovart, M.Parind. Riigihangete seaduse kommenteeritud väljaanne. Tallinn, Juura 2019 lk 670 p 10). 2.41. Käesolevas hankes esitas kolmas isik nii esialgse tuginetava ettevõtte Alandia Air Ab nõusoleku ja majandusaasta aruanded ( Lisa 5 olevad dokumendid HD I Vorm 2 ja allandia finacials) kui ka uue tuginetava ettevõtte Artec Design OÜ nõusoleku netokäibele tuginemiseks ( Lisa 6). Mõlemas dokumendis ettevõtted kinnitavad, et lubavad kolmandal isikul tugineda nende netokäibele ja nad vastutavad solidaarselt hankelepingu täitmise eest nõusolekus toodud summade ulatuses ja vajaduse ilmnemisel annavad kasutusse ka nende summade ulatuses rahalisi vahendeid. Seega kolmas isik täitis nõuded, mis hankija poolt riigihanke kvalifitseerimise tingimuses oli sätestatud. 2.42. Põhjendused ja asjaolud, miks hankija nõudis tuginetava ettevõtte Alandia Air Ab asendamist on toodud ülalpool toodud selgituste punktides viidatud asjaolusid ja põhjendusi ning tuginemist on hankija käsitlenud hankekomisjoni kõrvaldamise aluste otsuse ja kvalifitseerimise otsuse lisas eduka pakkuja kontroll ( Lisa 10). Lühidalt kokkuvõttes oli asendamise nõude aluseks kolmanda isiku poolt tuginetav ettevõtte enda ja tema 2 juhatuse liikme Axel Trygve Erikssoni ja Rebecka Antonia Erikssoni kohta Soome karistusregistri väljavõtete esitamata jätmine, peale mitme dokumentide esitamise tähtaegade pikendamist. RHS § 103 lg 6 alusel nõudis hankija tuginetava ettevõtte asendamist . Kolmas isik esitas hankija poolt etteantud tähtaja jooksul uue tuginetava ettevõtte, koos nõutud dokumentide ja andmetega. Kontrolli tulemusel ületas kolmanda isiku ja tuginetava isiku netokäive ( tuginetava isiku lubatud ulatuses) kvalifitseerimistingimuses sätestatud miinimumnõuet. 3. Kokkuvõte ja hankija taotlused 9 (10)  Kokkuvõtlikult leiab hankija, et vaidlustatud hankija otsus on õiguspärane ja hankija palub: a) jätta vaidlustus täies ulatuses rahuldamata; b) jätta menetluskulud vaidlustaja kanda; c) lahendada asi kirjalikus menetluses. Lisad: 1: käskkiri ja hankekomisjoni otsused ( Vakole) 2. osapooltele esitatav käskkiri koos komisjoni otsustega 3. hankija pikendamise nõusolekud ja keeldumine 4. kolmanda isiku pikendamise taotlused 5. tähtaegselt esitatud Alandia Air dokumendid väljaarvatud füüsiliste isikute karistusregistri väljavõtted 6. Artec Design HD I vormi 3 kohane nõusolek 7. Volikiri (allkirjastatud digitaalselt) Andry Palu juhataja riigihangete talitus Andry Palu 6119309 [email protected] 10 (10)