Otsus

OTSUS Vaidlustuse number 48-21/224842 Otsuse tegemise aeg 25.03.2021 Vaidlustuskomisjoni liige Ulvi Reimets Vaidlustus Ühispakkujate Moonray OÜ ja Holosun Technologies, Inc vaidlustus Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse riigihankes „Käsitulirelvade lisavarustus“ (viitenumber 224842) ühispakkujate Moonray OÜ ja Holosun Technologies, In hanke osades 2 ja 4 esitatud pakkumuste tagasilükkamise otsustele Menetlusosalised Vaidlustajad, ühispakkujad Moonray OÜ ja Holosun Technologies, Inc, esindaja advokaat Triin Väljaots Hankija, Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus, esindaja Ringo Heidmets Vaidlustuse läbivaatamine Kirjalik menetlus RESOLUTSIOON Riigihangete seaduse § 197 lg 1 p-i 4 ja § 198 lg 3 alusel 1. Jätta ühispakkujate Moonray OÜ ja Holosun Technologies, Inc vaidlustus rahuldamata. 2. Jätta ühispakkujate Moonray OÜ ja Holosun Technologies, Inc poolt vaidlustusmenetluses kantud kulud nende endi kanda. EDASIKAEBAMISE KORD Otsuse peale võib esitada kaebuse halduskohtule kümne päeva jooksul otsuse avalikult teatavaks tegemisest arvates (halduskohtumenetluse seadustiku § 270 lg 1). JÕUSTUMINE Otsus jõustub pärast kohtusse pöördumise tähtaja möödumist, kui ükski menetlusosaline ei esitanud kaebust halduskohtusse. Otsuse osalisel vaidlustamisel jõustub otsus osas, mis ei ole seotud edasikaevatud osaga (riigihangete seaduse § 200 lg 4). ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 16.07.2020 avaldas Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus (edaspidi Hankija) riigihangete registris konkurentsipõhise läbirääkimistega hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Käsitulirelvade lisavarustus“ (viitenumber 224842) hanketeate. Hange on jagatud neljaks osaks: Osa 1 — Optiline sihik snaipri tugirelvale; Osa 2 — Punatäppsihik käsitulirelvadele; Osa 3 — Harkjalg täpsusrelvale; Osa 4 — Punatäppsihik granaadiheitjale. Hankija 23.02.2021 käskkirjas nr 51H (p 2) on tunnistatud kehtestatud miinimumtingimustele mittevastavaks hanke osades 2 ja 4 ühispakkujate Moonray OÜ ja Holosun Technologies, Inc esitatud pakkumused. 2. 05.03.2021 laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi vaidlustuskomisjon) ühispakkujate Moonray OÜ ja Holosun Technologies, Inc (edaspidi Vaidlustajad) vaidlustus Hankija otsusele lükata Vaidlustajate pakkumus hanke osades 2 ja 4 tagasi (23.02.2021 käskkiri nr 51H, p 2). 3. Kooskõlas riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 195 lg-ga 2 ja § 196 lg-tega 1 ja 3 teatas vaidlustuskomisjon 11.03.2021 kirjaga nr 12.2-10/48 menetlusosalistele, et vaatab vaidlustuse läbi esitatud dokumentide alusel kirjalikus menetluses, tegi teatavaks otsuse avalikult teatavaks tegemise aja ning andis täiendavate menetlusdokumentide esitamiseks aega kuni 17.03.2021 ja neile vastamiseks 19.03.2021. Vaidlustuskomisjoni poolt määratud tähtpäevadeks täiendavaid seisukohti ei esitatud. MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD 4. Vaidlustajad, ühispakkujad Moonray OÜ ja Holosun Technologies, Inc, põhjendavad vaidlustust järgmiselt. 4.1. Vaidlustajate hanke osades 2 ja 4 esitatud pakkumused ei olnud sisuliselt mittevastavad ja Hankija oleks saanud seda kontrollida. 4.1.1. Kuigi tingimuste GEN037 ja GEN026 osas oli pakkumuste koosseisust jäänud välja testprotokoll (336-l lk-l), oli koos pakkumusega Hankijale esitatud selle testprotokolli koostaja ametlik ja erapooletu kokkuvõte (7-l lk-l) ja tootja kinnitused selle kohta, et pakutavad tooted vastavad konkreetsetele Hankija nõutud kriteeriumitele. Seega oli Hankijal ka puuduoleva katseprotokollita selge, et pakkumus vastab nende tingimuste osas tegelikult nõuetele. Esitatud dokumentidest ilmnes, et kõik selle alusel tehtud testid olid tehtud akrediteeritud erapooletu testasutuse poolt enne pakkumuse esitamist (26.10.2018). Riigihanke alusdokumentidest (edaspidi RHAD) tulenevalt oleks Hankija pidanud puuduolevat katseprotokolli Vaidlustajatelt selgituste kaudu küsima. Hankija puuduoleva raporti küsimist isegi mitte ei kaalunud. 4.1.2. GEN037.12 ja GEN026.12 osas olid Vaidlustajad esitanud standardile vastavuse tõendamiseks ebaõige katseprotokolli. Tegemist on formaalse puuduse, mitte sisulise mittevastavusega. Protokolli selgituste teel küsimine ei mõjuta kuidagi asjaolu, et katseprotokoll ja selles kajastatud testid olid tehtud enne pakkumuse esitamist. 4.1.3. Pakkumuses esitarud raportite selgitustega täiendamine ei muuda asjaolu, et pakutud toode vastas nii GEN007, kui ka GEN012 osas kehtestatud tingimustele. 2 (12) 4.2. Riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega ei ole kooskõlas absoluutne kohustus lükata tagasi sisuliselt nõuetele vastav pakkumus pelgalt mistahes formaalse puuduse tõttu. See tekitaks vastuolu proportsionaalsuse nõudega. Kui puudused ei ole sisulised, tuleb Hankijal formaalse puudusega pakkumused põhjendatud otsusega vastavaks tunnistada. 4.3. Pakkumustes ei esine sisulisi kõrvalekaldeid RHAD tingimustest 4.3.1. Tingimused GEN037, GEN026 4.3.1.1. RHAD p 2.1.3.2 kohaselt tuli standardile vastavuse tõendamiseks esitada omakäeline kinnitus koos läbiviidud katseprotokollide ja tulemuste kokkuvõttega. Vastavusmaatriksist (Lisad 3 ja 8) lähtuvalt tuli toote GEN037 ja selle alapunktidele ning GEN026 ja selle alapunktidele vastavuse tõendamiseks esitada tootja kinnitus koos katseprotokolliga (manufacturer´s statement with a test report). Kui Hankija nõudis vastavusmaatriksis täielikku katseprotokolli, kasutas ta väljendit statement with full test protocols (vt mõlema hankeosa kohta vastavusmaatriksi GEN015 kolmas veerg). Seega ei ole üheselt selge, kas GEN037 ja GEN026 tingimuse juures nõudis Hankija koos tootja kinnitusega katseprotokollide täisversiooni või selle kokkuvõtet. RHAD p 3.3.5.1 kohaselt tõendatakse FAT (Factory Acceptance Test) korral tingimusele vastavust tehases tarne-eelse kontrolli ajal. Vastavusmaatriksis märkisidki Vaidlustajad vaidlusaluste nõuete juures tingimusele vastavuse tõendamise meetodina FAT, mitte TC (vt RHAD p 3.3.5.3), mille järgi tõendatakse tingimusele vastavust dokumendiga pakkumuse koosseisus. Vaidlustajad said sellest aru selliselt, et kui Hankija peaks leidma puudusi esitatud dokumentides, saab sellega tegeleda peale tootmisprotsessi ja enne tarnet vastavale partiile teostatud testiprotokollide abil. GEN037 ja GEN026 alatingimustes 1, 4, 8, 9, 13 ja 14 standardile vastavuse kontrollimiseks nõutud informatsioon nähtus tegelikult mõlemast dokumendist, sest tulemuste Kokkuvõte (Environmental Test Summary, vaidlustuse Lisa 4) loetles üles kõik keskkonnatestide katseprotokollis (Environmental Test Report, kättesaadav aadressil: http://relvad.ee/holosun/HolosunR7216A-ITAR-Report.pdf) kirjeldatud testid ja nende tulemused. Viited katseprotokolli konkreetsetele p-dele on toodud vaidlustuse Lisas 5 (Reference instruction on HS515GM). Seega Hankijale oli pakkumuste vastavuse kontrollimiseks vajalik informatsioon esitatud ükskõik kumma dokumendi esitamisel. 4.3.1.2. Vaidlustajad esitasid pakkumuste koosseisus tootja kinnituse (Holosun Statement, vaidlustuse Lisa 6 ja Holosun Statement Launcher Sight, vaidlustuse Lisa 7), samuti erinevad katseprotokollid (Vibration Test Report, Waterproof Test Report, Rain Test Report, Humidity Test Report). Lisaks esitati Hankijale keskkonnatestide katseprotokollide tulemuste kokkuvõtte (edaspidi Kokkuvõte). Keskkonnatestide katseprotokoll jäi pakkumuse koosseisus üles laadimata. Täismahus katseprotokolli puudumine aga ei tähenda, et Vaidlustajate esitatud pakkumus oleks GEN037 ja GEN026 alatingimuste 1, 4, 8, 9, 13 ja 14 osas seetõttu sisuliselt mittevastav. Seda, et pakutav toode vastas RHAD tingimustele, sai Hankija kontrollida ka ilma vaidlusaluse katseprotokollita. RHAD järgi piisab standardile vastavuse tõendamiseks pakkuja omakäelisest kinnitusest standardile vastavuse kohta, läbi viidud katseprotokollidest ja kokkuvõttest (vt RHAD p 2.1.3.2). Kõik nimetatud dokumendid olid mõeldud kinnitama ühte ja sama asjaolu – pakutav toode vastab standardile. 3 (12) Koos pakkumusega esitatud tootja kinnitustes kinnitatakse Hankijale üheselt, et pakutav toode (mudeli numbriga HS515GM) on toodetud sõjaväeliseks kasutamiseks ja vastab kõikides GEN037 ja GEN026 alamtingimustes standardile MIL-STD-810G või samaväärsetele STANAG testidele: „(GEN037 ALL) The product is designed for military use and complies in minimum to following MIL-STD-810G or their equivalent STANAG tests“ (vt vaidlustuse Lisa 6, lk 2 ja GEN026 puhul vaidlustuse Lisa 7, lk 2). Tegemist ei ole üldsõnalise kinnitusega toote vastavuse kohta, vaid tootja kinnitab vastavust konkreetsetele GEN037 (hanke IV osas vastavalt GEN026) nõuetele. Niisiis ei saanud Hankijal tekkida kahtlust, et pakutav toode ei vasta sisuliselt RHAD-ile. Hankijal ei olnud mitte ainult pakkuja, vaid tootja enda kinnitus toote nr HS515GM vastavuse kohta GEN037 ja GEN026 tingimustele. Pakkumuse koosseisus esitatud Kokkuvõtte lk-lt 6 nähtub, et tootele HS515GM on teostatud järgmised testid: Operating Altitude Test, Altitude Storage Test, High Temperature Storage Test, Operating high Temperature Test, Temperature Shock Test, Functional Shock Test, vibration Test ja Immersion Test. Niisiis nähtub sellest kokkuvõttest, millised testid ja katsed on Hankijale pakutava toote HS515GM osas läbi viidud. Seega ei ole võimalik ka siit teha järeldust, et pakutav toode ei vasta sisuliselt RHAD nõuetele. Seejuures, oli Hankijal võimalik kontrollida Kokkuvõttest ka vastavust kõikidele konkreetsetele tingimusele, mille osas Hankijal etteheited on (GEN037 ja GEN026 ning nende alatingimused 1, 4, 7, 8, 9, 13 ja 14). 4.3.1.3. Asjaolu, et pakutava toote osas on läbi viidud GEN037.1 nõutud õhusurve test kõrgusrõhul 15 000 ft, nähtub Kokkuvõtte lk-l 6 tabeli esimeselt kahelt veerult (Operating Altitude ja Altitude Storage), kus on toodud nii testi parameetrid, kui ka tulemused. GEN037.4 nõutud temperatuuri šhoki testi parameetrid (-46 ͦC ja +71 Cͦ) ja tulemused nähtuvad aga kokkuvõtte lk 6 real 5 (Temperature Shock). GEN037.7 nõutud soolaatmosfääri testi läbiviimise tingimused ja tulemused nähtuvad Kokkuvõtte lk-l 6 veerust 9 (Salt Fog). GEN037.8 sätestatud puhutava tolmu testi nõude täitmine nähtub Kokkuvõtte lk-l 5 oleva tabeli kolmandast veerust (Blowing Dust). GEN037.9 sätestatud puhutava liiva testi teostamine ja tulemused nähtuvad kokkuvõtte lk-l 5 oleva tabeli neljandast veerust (Blowing Sand). GEN037.13 sätestatud puhutava šhoki testi teostamine ja selle tulemused nähtuvad Kokkuvõtte lk-l 6 oleva tabeli kuuendast veerust (Functional Shock). GEN037.14 nõutud testi tegemine RHAD-s sätestatud tingimustel nähtub aga Kokkuvõtte lk-lt 5 viimasest veerust (Transit Drop) ja lk 6 kuuendast veerust (Functional Shock). Seega sai Hankija kokkuvõtte alusel kontrollida, et pakutava toote kohta olid teostatud kõik GEN037 alatingimustes (hanke osas 4 vastavalt GEN026 alatingimustes) nõutud testid. 4.3.2. GEN037 ja GEN026 alatingimuse 12 osas heidab Hankija Vaidlustajatele ette seda, et vibratsiooni kohta on esitatud ebaõige vibratsiooniraport. Vaidlustajad nõustuvad, et ekslikult on alatingimuse 12 kohta tõepoolest Lahtise Pagasi Vibratsiooni katsearuanne (Loose Gargo Vibration Report, vaidlustuse Lisa 9) asemel Hankijale esitatud Juhusliku Vibratsiooni katsearuanne (Vibration Test Report). Vaidlustajad esitavad õige raporti käesoleva vaidlustuse lisana. Selle tootja raporti hilisem esitamine ei mõjuta ühelgi juhul selle raporti sisu. Seejuures ei anna katsearuande hilisem esitamine Vaidlustajatele mingisugust konkurentsieelist ega muuda asjaolu, et toote vastavustestid olid tehtud juba 15.12.2020 (vt raporti lk 2). Hankijale on teada konkreetse kauba tootja ja ka vaidlusalune toode, mis katsearuande esitamisega kuidagi muutuda ei saa. Samuti ei muutu sellest pakkumuse hind ega tarneaeg. Samuti ei muuda katsearuande esitamine kuidagi pakkumuste hindamise tulemust. Ühtlasi on seejuures võimalik objektiivselt hinnata, et 4 (12) ekslikult esitamata jäetud vibratsiooni katsearuanne oli olemas juba pakkumuse esitamise aja seisuga. Seega on puuduoleva katsearuande küsimine kooskõlas pakkujate võrdse kohtlemise põhimõttega. 4.3.3. Hankija etteheide tingimuse GEN007 mittevastavuse kohta seisneb selles, et testraporti tulemustes ei selgitata seda, kas sihikupunkt jääb samaks või mitte. Olukorras, kus tootja on kinnitanud toote vastavust sellele konkreetsele tingimusele ja esitatud katsearuandest nähtub, et vajalik test on teostatud, oleks Hankija saanud pöörduda täiendavate selgituste küsimiseks Vaidlustajate poole. Sel juhul oleks Vaidlustajad saanud esitada tootja selgitused teostatud testi kohta ning täpsustada testi tulemusi, sh kinnitada, et sihikupunkt jääb samaks. Vaidlustajad esitavad tootja selgitustega täpsustatud katsearuande (vaidlustuse Lisa 11), kust nähtub, et sihikupunkti muutus on 0,5 MOA-d. See tähendab, et lubatud muutus pärast 2000 lasku on 100 m distantsi juures väiksem kui tingimuses kehtestatud 2 cm. Niisiis vastab toode HS515GM hanke osades 2 ja 4 tingimusele GEN007. 4.3.4. Tingimuse GEN012 osas väidab Hankija, et vastavuse kohta esitatud dokument ei ole raport, sest puudub info mõõdetava toote ja selle testiprotseduuri kohta. Kuigi esitatud dokumendis on olemas testi tulemust kajastav informatsioon, otsustab Hankija siiski teha ebaõige järelduse, et toode ei vasta Hankija küsitud nõuetele sihiku valguse läbilaskvuse osas. Vaidlustajate esitatud dokumendi näol on tegemist tootja raportiga, millest nähtub nii see, mida testiti, kui ka selle testi tulemus. Nii nähtub Hankijale pakkumuse koosseisus esitatud raportist (vaidlustuse Lisa 10), et valguse läbilaskevõime on enam kui 85%, täpsemalt 85,3%, mistõttu saab Hankija teha järelduse, et toode vastab GEN012 toodud tingimusele läbilaskevõime osas. Olukorras, kus Hankijal on olemas informatsioon selle kohta, et toode vastab tingimuses esitatud miinimumnõudele, ei saa Hankija pelgalt katseprotseduuri kirjelduse puudumise või ebapiisavuse tõttu teha järeldust, et toode ise kuidagi kehtestatud tingimustele ei vasta. Kui Hankija hinnangul on midagi ebaselge, ei ole tal õigust omavoli kasutada. Sellises olukorras on Hankijal RHS § 46 lg 4 ja § 114 lg 2 alusel kohustus temale küsimusi tekitava pakkumuse kohta pakkujalt selgitusi küsida. Kui Hankija oleks selgitusi küsinud, oleks tootja saanud Hankijale selgitada, milline nägi välja pakutava toote kohta teostatud testide läbiviimise protseduur. 4.4. Vaidlustajate pakkumuse sisuline mittevastavus RHAD tingimustele ei olnud praegusel juhul Hankijale ilmne. Seega ei saanud Hankija tuvastada Vaidlustajate pakkumuste sisulist mittevastavust RHAD-ile ja seda ei olegi võimalik teha, sest pakutud seadmed vastavad sisuliselt RHAD-s sätestatud nõuetele. Sellises olukorras ei olnud Hankijal õigus pelgalt formaalsetele puudustele viidates pakkumust mittevastavaks tunnistada. Pakkumuste tagasilükkamine oleks ebaproportsionaalne. Vaidlustajate pakkumused vastasid RHAD-s esitatud nõuetele ning nende tagasilükkamine otsuses märgitud põhjustel ei olnud õiguspärane. Kuivõrd Hankija Vaidlustajatelt selgitusi ei küsinud, on ta jätnud talle antud diskretsiooni kasutamata. Kui seadus (RHS § 3, § 46 lg 4 ja § 114 lg 2) ning RHAD p 5.1 näevad Hankijale ette kaalutlusruumi/kohustuse ja ta seda ei kasuta, siis see on aluseks Hankija otsuse kehtetuks tunnistamiseks. 5. Hankija, Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus, palub jätta vaidlustuse rahuldamata. 5 (12) 5.1. Hankija ei nõustu Vaidlustajate seisukohaga, mille kohaselt peab Hankija sätestama riigihanke alusdokumentides (edaspidi RHAD) tingimuse, mille kohaselt lükkab Hankija pakkuja pakkumuse tagasi, kui pakkuja ei esita pakkumuse vastavuse tõendamiseks asjakohaseid dokumente. Vastav regulatsioon on olemas RHS § 114 lg-tes 1 ja 2. 5.2. RHAD Lisa 3 p 2.1 loetleb selgelt dokumentide loetelu, mis pakkuja koos pakkumusega esitama peab. Lisa 3 p 2.1.2. kohaselt tuleb pakkujatel esitada koos pakkumusega kõik tehnilised dokumendid, mis on nimetatud RHAD-is. RHAD Lisa 4 GEN 007, 012, 026 ja 037 kohaselt tuli tingimusele vastavuse tõendamiseks esitada tootja kinnitus koos testraportiga (manufacturer’s statement and with a test raport). Testraporti küsimise näol oli Hankija eesmärk veenduda seal seisneva testidel ilmnenud füüsiliste mõõdetavate näitajate pinnalt, et pakutav toode vastab sätestatud tingimustele. 5.3. Hanke osades 2 ja 4 on GEN007 tingimuseks, et peale 2000 lasu laskmist ei oleks sihiku pilt läinud paigast ära (sihtimispunkt nihkunud mehaanilises mõttes nõutud hulga lasušokkide tulemusel) rohkem, kui kaks sentimeetrit 100 meetri kohta. Tingimuse tõestamiseks tuli esitada tootja kinnitus koos testraportiga, mille pinnalt oleks võimalik veenduda, et pakutav toode on selle testi läbinud tutvudes testraportis kajastatavate andmetega. Vaidlustajad ei ole esitanud Hankijale testraportit, mille pinnalt oleks võimalik veenduda toote vastavuses sätestatud tingimusele. Hanke osades 2 ja 4 puudutava GEN012 tingimuseks oli see, et sihiku valguse läbilaskvus nähtavas valgusspektris oleks vähemalt 85%. Tingimuse tõestamiseks tuli esitada tootja kinnitus koos testraportiga, mille pinnalt oleks võimalik veenduda, et pakutav toode on selle testi läbinud tutvudes testraportis kajastatavate andmetega. Pakkuja ei ole esitanud Hankijale testraportit, mille pinnalt oleks võimalik veenduda toote vastavuses sätestatud tingimusele. Vaidlustajad esitasid koos pakkumusega tingimusele vastavuse tõendamiseks vaidlustuse Lisa 10, millel on kujutatud mingisuguse toote (dokumendist pole aru saada, mis toote) valguse läbilaskvuse testi tulemusi kokkuvõtva visualiseeritud graafiku. Esitatud dokumendi näol ei ole tegu nõutud testraportiga, mille pinnalt oleks võimalik veenduda läbiviidud testprotseduurides, mis toodet testiti, millal see test tehtud on (iga tootepartii võib oma omadustelt erineda ja on väga tähtis, millist just testitakse) jpm infot, mida testraportist peaks leidma. Hanke osa 2 GEN026 ja osa 4 GEN037 ning nende alaptingimuste kohaselt pidid pakutavad tooted vastama vähemalt MIL-STD-810G standardile tuues välja neist ka olulisemad, mille kohta tuli esitada tootja kinnitus koos testraportiga. Hankija ei nõustu Vaidlustajate seisukohaga, mille kohaselt ei ole selge, kas Hankija soovis testraporti kokkuvõtet või testraportit ja seda ei saa tuletada ka kuidagi asjaolust, et küsitud on „test raport“. Sõnakasutusest „test raport“ ei ole Hankija hinnangul võimalik asuda seisukohale, et äkki soovis Hankija poolikut testraportit või hoopis selle kokkuvõtet. Asjassepuutumatu on Vaidlustajate viide verifitseerimismeetodi veerule (FAT, SAT) kuna tegu on juba sõlmitud lepingu alusel läbiviidavate tegevustega veendudes veel täiendavalt enne kauba vastuvõtmist selle vastavuses dokumentidele. 5.4. Alatingimuste 1, 4, 7, 8, 9, 13 ja 14 osas soovisid Vaidlustajad tõendada oma pakkumuse vastavust RHAD Lisa 3 p 2.1.3.2 alusel. Selle punkti kohaselt esitab pakkuja MIL-STD-810G standardile vastavuse tõendamiseks „omakäelise kinnituse standardile vastavuse kohta koos läbiviidud katseprotokollide ja tulemuste kokkuvõttega. Sellisel juhul peavad olema läbi viidud kõik vastava standardiga ettenähtud testid ja katsed standardis ettenähtud korras ja mahus“. Järelikult tuli tingimusele vastavuse tõendamiseks esitada: a) omakäeline kinnitus, b) läbiviidud 6 (12) katseprotokollid ja c) katseprotokollide kokkuvõte, mis tõendaks, et läbi on viidud kõik MIL- STD-810G standardis ettenähtud testid ja katsed sellest ettenähtud korras ja mahus. Vaidlustajad on sellele tingimusele vastavuse tõendamiseks esitanud üksnes omakäelise kinnituse ning katseprotokollide kokkuvõtte, kuid ei ole esitanud katseprotokolle/testraporteid. Ilma testraportiteta ei ole Hankijal võimalik veenduda toote omadustes ning selle vastavuses sätestatud vastavustingimustele. Testraportite esitamine oli kohustuslik RHAD Lisa 3 p 2.1.2 ja viidatud Lisa 4 punktide kohaselt. Vaidlustajad on ka kinnitanud testraportite mitteesitamist vaidlustuses. Hankija ei ole pakkumust tagasi lükanud põhjusel, et pakkuja pakutav toode oleks tingimustele mitte vastav (sest selles osas seisukoha võtmiseks oleksid Vaidlustajad pidanud esitama testraportid), vaid kuna Vaidlustajad ei esitanud RHAD-is nõutud dokumente pakkumuste esitamise tähtajaks. Pakkumuse vastavuse tõendamine toimub pakkumuste esitamise etapis ja Hankija saab arvestada pakkumuste vastavuse kontrollimisel informatsiooniga, mis on esitatud pakkumuste esitamise tähtajaks. Vaidlust ei ole selle üle, et Vaidlustajad ei ole esitanud pakkumuste esitamise tähtajaks RHAD-is nõutud testraportit ja Hankija hinnangul selle esitamise võimaldamine tagantjärele kahjustaks pakkujate võrdset kohtlemist ning muudaks sisutühjaks pakkumuste esitamise tähtajaks kohustuslike dokumentide esitamise üleüldse. Hankija ei saa võtta vastu otsuseid üksnes pakkujate kinnituste pinnalt ja just sellepärast sätestaski ta nõude testraportite esitamiseks, mida Vaidlustajad kahjuks pakkumuste esitamise tähtajaks ei teinud. 5.5. Hankija hinnangul puudub tal kohustus ja õigus läbi selgituste lasta pakkujatel esitada RHAD-i kohaselt kohustuslike dokumente pärast pakkumuste esitamise tähtaega, sest sääraselt kohtleks ta ebavõrdselt kõiki teisi pakkujaid ja ei saaks välistada ka võimalust, et osa dokumente koostataksegi pärast pakkumuste esitamise tähtaega. Hankija leiab, et tal puudub ka kaalutlusruum selgituste esitamise võimaldamise osas olukorras, kus on tuvastatud kohustuslike dokumentide esitamata jätmine. VAIDLUSTUSKOMISJONI PÕHJENDUSED 6. 23.02.2021 käskkirjas nr 51H (p 2) on Hankija Vaidlustajate hanke osades 2 ja 4 esitatud pakkumused tagasi lükatud. Otsuse aluseks olevas „Vastavusotsuses“ (17.02.2021) on Hankija seda otsust kokkuvõtlikult põhjendanud järgmiselt: 1) vastavalt Lisa 3 „Pakkumuste esitamise tingimused“ p-ile 2.1.3. vastavusmaatriksis toodud standarditele vastavuse tõendamiseks esitab pakkuja kas: 2.1.3.1. akrediteeritud erapooletu, rahvusvaheliselt tunnustatud testasutuse/labori poolt läbiviidud katseprotokollid koos tulemuste kokkuvõttega/sertifikaadiga; 2.1.3.2. omakäelise kinnituse standardile vastavuse kohta koos läbiviidud katseprotokollide ja tulemuste kokkuvõttega. Sellisel juhul peavad olema läbi viidud kõik vastava standardiga ettenähtud testid ja katsed standardis ettenähtud korras ja mahus; 2.1.3.3. samaväärsetele standarditele tuginemise korral esitab pakkuja vastavuse kinnitamiseks kas punktis 2.1.3.1 või 2.1.3.2 loetletud dokumendid. 2) ühispakkujad Moonray OÜ ja Holosun Technologies, Inc on osaliselt esitanud katseprotokollid ja osaliselt viidanud esitatud kokkuvõttele. Ühispakkujad Moonray OÜ ja Holosun Technologies, Inc on esitanud kokkuvõtte ja kinnituse, et toode vastab tingimustele, aga on puudulikult esitanud katseprotokollid. 7 (12)  3) Osas 2 tingimus GEN037, osas 4 tingimus GEN026 ja nende alatingimused 1, 4, 7, 8, 9, 13, 14 - esitatud on omakäeline kinnitus (dokument HOLOSUN statement) ja keskkonnatestide tulemuste kokkuvõtte (dokument MIL STD 810 Summary), puuduvad katseprotokollid. Alatingimuste 11 ja 12 puhul on viidatud samale katseprotokollile, mis kehtib ainiult alatingimuse 11 kohta, kuid tegu on kahe erineva testiga. 4) tingimuse GEN007 (osad 2 ja 4) vastavuse kohta esitatud dokument-raport näitab sihiku füüsilist ja mehaanilist vastupidavust, kuid ei anna vastust nõudele sihikupunkti muutumise kohta teostatud laskude tulemusel – kas muutub või ei, kui muutub siis kui palju. 5) tingimuse GEN012 (osad 2 ja 4) vastavuse kohta esitatud dokument ei ole katseprotokoll, sest puudub info mõõdetava toote ja testiprotseduuri kohta – mida mõõdeti ja kuidas. Seega ei vasta nõudele sihiku valguse läbilaskvuse osas. Hankija otsuse põhjendustest saab teha järelduse, et Vaidlustajate hanke osades 2 ja 4 esitatud pakkumused on tagasi lükatud, sest osa 2 tingimuse GEN037, osa 4 tingimuse GEN026 alatingimuste 1, 4, 7, 8, 9, 13, 14 ja 12 kohta, osade 2 ja 4 tingimuse GEN007 ja tingimuse GEN012 kohta polnud pakkumuses esitatud katseprotokolle, mistõttu ei saanud Hankija kontrollida pakkumuste vastavust neile tingimustele. 7. Lisa 3 „Pakkumuste esitamise tingimused“ p 2.1. kohaselt pakkuja esitab järgmised dokumendid: 2.1.1. vastavusmaatriks (lisa 4). Juhend maatriksi täitmiseks on käesoleva dokumendi punktis 3; 2.1.2. kõik tehnilised ja reklaamdokumendid, mis on loetletud käesolevas dokumendis või selle lisades; 2.1.3. vastavusmaatriksis toodud standarditele vastavuse tõendamiseks esitab pakkuja kas: 2.1.3.1. akrediteeritud erapooletu, rahvusvaheliselt tunnustatud testasutuse/labori poolt läbiviidud katseprotokollid koos tulemuste kokkuvõttega/sertifikaadiga; 2.1.3.2. omakäelise kinnituse standardile vastavuse kohta koos läbiviidud katseprotokollide ja tulemuste kokkuvõttega. Sellisel juhul peavad olema läbi viidud kõik vastava standardiga ettenähtud testid ja katsed standardis ettenähtud korras ja mahus; 2.1.3.3. samaväärsetele standarditele tuginemise korral esitab pakkuja vastavuse kinnitamiseks kas punktis 2.1.3.1 või 2.1.3.2 loetletud dokumendid. Lisa 4 (Compliance matrix (technical requirements)) on toodud mh tingimused pakutavatele toodetele (Requirement number, Requirement description (miinimum requirement)) ja nõutavad dokumendid (Document requirement). Vaidlustuskomisjon ei nõustu Vaidlustajatega selles, et Lisast 3 ja Lisast 4 võis aru saada nii, et tuleb esitada testide tulemuste kokkuvõte ega ka selles, et kui esinevad puudused pakkumuses esitatud dokumentides, siis tegeldakse sellega peale tootmisprotsessi. Lisa 3 „Pakkumuste esitamise tingimused“ p 2.1.3.2. järgi tulid esitada nii kinnitus standardile vastavuse kohta, katseprotokollid kui ka tulemuste kokkuvõte, Lisa 4 nägi ette kinnituse ja testprotokolli esitamise. Vaidlustajad on soovinud tõendada pakutava toote vastavust vastavusmaatriksis esitatud standardile Lisa 3 p 2.1.3.2. alusel, mis tähendab, et [---] peavad olema läbi viidud kõik vastava 8 (12) standardiga ettenähtud testid ja katsed standardis ettenähtud korras ja mahus. Kui Vaidlustajatele jäi dokumentide esitamise nõue arusaamatuks, oleks eelkõige tulnud Hankijalt RHS § 46 alusel selgitusi küsida. Seda Vaidlustajad teinud ei ole. 8. Hanke osades 2 ja 4 on Lisas 4 sätestatud GEN037 ja GEN026 tingimus (The product shall be designed for military use and complies in minimum to following MIL-STD-810G or their equivalent STANAG tests). Ette on nähtud 14 testi. Iga testi kohta on nõutud tootja kinnitust ja katseprotokolli (manufacturer's statement with a test report). Vaidlust ei ole selles, et: -Vaidlustajad on pakkumuses selle tingimuse alatingimustele 1, 4, 7, 8, 9, 13 ja 14 vastavuse tõendamiseks esitanud tootja kinnituse ning keskkonnatestide tulemuste kokkuvõtte, esitamata on jäetud nõutud keskkonnatestide katseprotokollid; -Vaidlustajad on pakkumuses selle tingimuse alatingimusele 12 vastavuse tõendamiseks esitanud ebaõige katseprotokolli. 9. Hanke osades 2 ja 4 on Lisas 4 sätestatud GEN007 tingimus (Sight shall stay zeroed (the shift in point of aim is less than 2 cm at 100 m distance) after 2000 shots from R20 rifle (cal 5,56 NATO), or similar rifle, and under extreme operating temperatuures) ja nõutud on tootja kinnitust ja katseprotokolli (manufacturer's statement with a test report). Vaidlust ei ole selles, et Vaidlustajate pakkumuses esitatud tootja koostatud protokollist (Impact Test Report) ei selgu vastavus sellele tingimusele, mistõttu Hankijal ei olnud võimalik veenduda pakutava toote vastavuses. Koos vaidlustusega esitasid Vaidlustajad tootja selgitustega täpsustatud protokolli. 10. Hanke osades 2 ja 4 on Lisas 4 sätestatud GEN012 tingimus (Sight optical surfaces shall have broadband anti-reflective coatings (are fully multicoated). Overall light transmission for the sight shall be at least 85%) ja nõutud on tootja kinnitust ja katseprotokolli (manufacturer's statement with a test report). Vaidlust ei ole selles, et Vaidlustajad on pakkumuses esitanud tootja koostatud dokumendi (Light Trasmission Test Report), kuid seda ei ole võimalik seostada Vaidlustajate pakutava tootega ja kontrollida sellele tingimusele vastavust. Vaidlustuskomisjon nõustub Hankijaga, et see dokument ei ole testprotokoll, kust saaks tuvastada läbi viidud testprotseduure, nende läbiviimise aega. 11. Seega on Vaidlustajad jätnud koos pakkumusega esitamata osad keskkonnatestide katseprotokollid (esitanud nende asemel keskkonnatestide tulemuste kokkuvõtte), on esitanud ühe ebaõige katseprotokolli ja tootja koostatud dokumendid, mis ei tõenda kahele tingimusele vastavust. Riigihanke alusdokumentidest peavad lähtuma nii pakkujad kui ka Hankija. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Hankija on Vaidlustajate pakkumuse vastavust kontrollides õigesti tuvastanud puudused Vaidlustajate hanke osades 2 ka 4 esitatud pakkumustes. 9 (12) Vaidluse põhiküsimuseks on see, kas Hankija sai neid puudusi pidada sisulisteks puuduseks ja lükata Vaidlustajate hanke osades 2 ja 4 esitatud pakkumused tagasi. 12. RHS § 114 lg 1 kohaselt kontrollib hankija pakkumuste vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele ning teeb põhjendatud kirjaliku otsuse pakkumuste vastavaks tunnistamise või tagasilükkamise kohta. RHS § 114 lg 2 kohaselt hankija lükkab pakkumuse tagasi, kui see ei vasta riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele, kui pakkuja ei esita tähtajaks hankija nõutud selgitusi või pakkuja selgituste põhjal ei ole võimalik üheselt hinnata pakkumuse vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele. Hankija võib tunnistada pakkumuse vastavaks, kui selles ei esine sisulisi kõrvalekaldeid riigihanke alusdokumentides nimetatud tingimustest. Sisulist puudust pakkumuses kõrvaldada ei ole võimalik ja sellise puudusega pakkumus tuleb RHS § 114 lg 2 esimese lause alusel tagasi lükata. Seega Hankija otsus Vaidlustajate hanke osades 2 ja 4 esitatud pakkumuste tagasilükkamise kohta on kooskõlas RHS-iga, kui vähemalt üks Hankija tuvastatud puudus Vaidlustajate pakkumustes on sisuline ning ei ole selgituste küsimise kaudu (RHS § 46 alusel) kõrvaldatav. 13. Hankija ei saa asuda seisukohale, et ükskõik millise riigihanke alusdokumentides nõutud dokumendi pakkumuses esitamata jätmisega kaasneb automaatselt pakkumuse tagasi lükkamine. Õige on Vaidlustajate väide, et Hankijale on antud kaalutlusõigus otsustamaks seda, kas küsida pakkujalt RHS § 46 lg 4 alusel pakkumuse kohta selgitusi või mitte, kas võimaldada esitada pakkumuses puudu olevaid dokumente tagantjärele. Hankija otsustab seda, kas puudus pakkumuses on sisuline või mitte, kas seda on võimalik parandada või mitte. Üldreeglina on oluliste dokumentide esitamata jätmine pakkumuses sisuline puudus, mida ei saa kõrvaldada selgituste küsimise kaudu. Milliseid pakkumuses esitamata dokumente pidada olulisteks, on hankija otsustada ja põhjendada. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et sellise dokumendi pakkumuses esitamata jätmist, mis peab tõendama pakkumuse vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud sisulisele tingimusele, tuleb pidada sisuliseks puuduseks pakkumuses. Pakkumus peab vastama kõigile tingimustele pakkumuse esitamisel, tagantjärele tingimustele vastavuse tõendamine tähendab esitatud pakkumuse muutmist ja seda, et pakkumus ei vastanud tingimustele pakkumuses esitatud dokumentide alusel. Tingimus GEN037 (osa 2), tingimus GEN026 (osa 4) alatingimused 1, 4, 7, 8, 9, 13 ja 14 ning 12, tingimus GEN007 (osad 2 ja 4) ja tingimus GEN012 (osad 2 ja 4) on sisulised, pakkumuses esitada tulnud dokumendid, mis pidid neile vastavust tõendama, on seega olulised. 14. Vaidlustajate väited on, et: 1) pakkumuses esitatud dokumendid võimaldasid Hankijal pakkumuse vastavust kontrollida; 2) Hankija oleks pidanud küsima Vaidlustajatelt selgitusi ja võimaldama esitada dokumente. 14.1. Kuigi Lisas 4 oli lisaks tootja kinnitusele nõutud keskkonnatestide katseprotokolle, esitasid Vaidlustajad teostatud testide kokkuvõtte, kust nähtub, et 26.10.2018 on GEN037 (osa 2) , GEN026 (osa 4) alatingimustes 1, 4, 7, 8, 9, 13 ja 14 ette nähtud testid tehtud, samuti on 10 (12) kokkuvõttes nende testide tulemused. Vaidlustajad on vaidlustuses viidanud kokkuvõtte konkreetsetele ridadele ja veergudele, kus on andmed, mis näitavad pakutava toote vastavust neile tingimustele. Hankija ei ole vaidlustusmenetluses selgitanud seda, milliseid andmeid Vaidlustajate pakkumuses esitatud kokkuvõttes ei ole, aga katseprotokollis oleksid pidanud olema. Lähtudes sellest, et kokkuvõte sisaldas andmeid GEN037 (osa 2) , GEN026 (osa 4) alatingimustes 1, 4, 7, 8, 9, 13 ja 14 ette nähtud testide kohta, ei saa asuda seisukohale, et pakkumuses vastavad andmed ainuüksi põhjendusel, et testprotokollid on esitamata, puuduvad. Vaidlustuskomisjon leiab, et selles olukorras oleks Hankija pidanud kaaluma Vaidlustajatele võimaluse andmist esitada tagantjärele testprotokollid. 14.2. Vaidlustajate pakutava toote vastavuse kohta GEN037 (osa 2), GEN026 (osa 4) alatingimusele 12 puuduvad Vaidlustajate pakkumustes mistahes andmed, sest Vaidlustajad on esitanud vale testprotokolli. Asjaolu, et see test oli tehtud enne pakkumuse esitamist (15.12.2020), ei pidanud olema Hankijale Vaidlustajate pakkumuse vastavust kontrollides teada. Alles vaidlustusmenetluses esitatud õigest testprotokollist ei saanud Hankija Vaidlustajate pakkumuse vastavuse kontrollimisel ja otsuse tegemisel lähtuda. Tingimusele GEN007 (osad 2 ja 4) vastavuse tõendamiseks on Vaidlustajad alles vaidlustusmenetluses esitanud tootja poolt täiendatud dokumendi (vaidlustuse lisa 11- Impact Test Report), millest nähtub, et muudatused Vaidlustajate poolt pakkumuses esitatud dokumendis on tehtud 25.02.2021, st pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva. Alles vaidlustusmenetluses esitatud dokument tõendab pakkumuse vastavust sellele tingimusele. Tingimusele GEN012 (osad 2 ja 4) vastavuse tõendamiseks on Vaidlustajad pakkumuses esitanud tootja dokumendi (Light Trasmission Test Report), kust ei nähtu toode, mille kohta dokumente on koostatud ja dokumendis esitatud diagrammi järgi pole võimalik kindlaks teha teostatud testprotseduure. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et tootja blanketil esitatud kahest lausest (As shown in the diagram below, the area in Green represents the light transmission percentage at different wavelength. Dividing the green area by total area, we can calculate the light transmission from 420nm to 900nm wavelength is 85.3%) ja diagrammist ei saanud Hankija järeldada, et tegemist on konkreetse toote kohta esitatud testprotokolliga, mille alusel saab kontrollida pakkumuse vastavust sellele tingimusele. Seega ei nõustu vaidlustuskomisjon Vaidlustajatega, et nendele tingimustele vastavust oli Hankijal võimalik Vaidlustajate esitatud pakkumusest kontrollida. 14.3. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et GEN037 (osa 2), GEN026 (osa 4) alatingimusele 12, tingimusele GEN007 (osad 2 ja 4) ja tingimusele GEN012 (osad 2 ja 4) vastavuse tõendamiseks pakkumuses dokumentide esitamata jätmine ei ole puudused, mida oleks olnud võimalik pärast pakkumuste esitamise tähtaega kõrvaldada. Vaidlustajatele vastava võimaluse andmisel oleks tulnud nende tingimuste täitmise tõendamiseks esitada tagantjärele õiged testprotokollid, mis oleksid pidanud olema juba pakkumuses esitatud. RHS § 46 lg 4 kohaselt esitab ettevõtja hankijale selgitused või selgitamist võimaldavad dokumendid [---] pakkumuses esitatud andmete kohta kolme tööpäeva jooksul hankija sellekohase nõude saamisest arvates. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et selgitamist 11 (12) võimaldavad dokumendid RHS-i mõttes ei ole vaid need dokumendid, mis on pakkuja poolt esitatud pakkumuses pakkumuse esitamise tähtpäevaks, vaid selgitamist võimaldavad dokumendid võivad olla ka nn uued dokumendid, mille sisu aitab hankijal pakkumuses esitatud ebaselgetest andmetest aru saada ja neid mõista. RHS § 46 lg 4 iseenesest ei keela hankijal küsida ja pakkujal selgituste esitamisel esitada uusi dokumente, mida pakkumuses pole esitatud, kuid üksnes siis, kui need sisuliselt selgitavad pakkumuses juba esitatud andmeid ja dokumente. RHS § 46 lg 4 ei võimalda küsida pakkujalt andmeid ja dokumente, mis pidid olema pakkumuses ja tõendama pakkumuse vastavust sisulistele tingimustele. Kuna Vaidlustajate poolt on pakkumuses esitamata dokumendid, mis pidid tõendama pakkumuse vastavust sisulistele tingimustele, siis tegutses Hankija kooskõlas RHS-iga, kui jättis Vaidlustajatelt enne pakkumuse tagasi lükkamist RHS § 46 lg 4 alusel selgitused küsimata ja testprotokollide tagantjärele esitamise võimaldamata. Kui Hankija oleks küsinud Vaidlustajatelt selgitusi ning lubanud dokumendid tagantjärele esitada, oleks Hankija rikkunud eelkõige võrdse kohtlemise põhimõtet (RHS § 3 p 2) - Vaidlustajad oleksid saanud võrreldes teiste pakkujatega rohkem aega pakkumuse koostamiseks. 15. Eeltoodust tulenevalt on Hankija otsus lükata Vaidlustajate hanke osades 2 ja 4 esitatud pakkumused tagasi õiguspärane. 16. Lähtudes sellest, et vaidlustus jääb RHS § 197 lg 1 p-i 4 alusel rahuldamata ja sellest, et kolmandat isikut polnud vaidlustusmenetlusse kaasatud, kuulub vaidlustusmenetluse kulude osas kohaldamisele RHS § 198 lg 3. 16.1. Hankija ei ole esitanud vaidlustusmenetluses taotlust kulude väljamõistmiseks. 16.2. Vaidlustajate kulud vaidlustusmenetluses jäävad Vaidlustajate kanda. (allkirjastatud digitaalselt) Ulvi Reimets 12 (12)