Vaidlustus

01.10.2024 Riigihangete vaidlustuskomisjon E-post [email protected] Vaidlustaja: Pinnasepuhastuse OÜ Registrikood 14291194 Peterburi tee 2f, 11415 Tallinn Vaidlustaja esindaja1: Vandeadvokaat Kristina Uuetoa-Tepper Advokaadibüroo Tepper & Partnerid E-post [email protected] Hankija: Riigi Kinnisvara AS Registrikood 10788733 Tartu mnt 85, 10115 Tallinn E-post [email protected] VAIDLUSTUS hankes viitenr 284056 I TAOTLUSED Tuginedes alljärgnevale ning juhindudes RHS § 193 lg-st 1, § 197 lg 1 p-st 5 ja §-st 198, 1) peatada viivitamatult riigihanke „Vana-Vigala küla Pikk tn 9 katastriüksuse reostuse likvideerimine” (viitenr 284056) hankemenetlus; 2) kohustada Riigi Kinnisvara ASi viima riigihanke „Vana-Vigala küla Pikk tn 9 katastriüksuse reostuse likvideerimine” (viitenr 284056) alusdokumendid vaidlustuses käsitletud osades vastavusse õigusaktidega ettenähtud nõuetega; 3) mõista Riigi Kinnisvara ASilt Pinnasepuhastuse OÜ kasuks välja riigilõiv ja õigusabikulud. II OLULISEMAD ÜLDISED ASJAOLUD 1. Riigi Kinnisvara AS (Hankija) viib läbi riigihanget „Vana-Vigala küla Pikk tn 9 katastriüksuse reostuse likvideerimine” (viitenr 284056) (Hange), mille kehtivad alus- dokumendid (AD) on kättesaadavad eRHRst. 2. Pakkumuste esitamise tähtaeg saabub 15.10.2024. 3. Pinnasepuhastuse OÜ (Vaidlustaja) on seisukohal, et AD rikub osaliselt (vt vaidlustuse osa III) Vaidlustaja õigusi. Nimelt on Vaidlustajal võimalus ja Vaidlustaja soovib Hankes osaleda, mistõttu on Vaidlustajal subjektiivne õigus nõuda, et AD oleks kooskõlas õigusaktide nõuetega. Eeltoodust tulenevalt taotleb Vaidlustaja Hankija kohustamist AD õigusaktidega ettenähtud nõuetega vastavusse viimiseks, 1 Vt lisa 1 OÜ Advokaadibüroo Tepper & Partnerid Telefon +372 667 1550 [email protected] Lelle 24, 11318 Tallinn Registrikood 11527161 www.tepper.ee 1  põhjendades vaidlustust kooskõlas RHS § 190 lg-ga 1 täpsemalt alljärgnevalt. III VAIDLUSTUSE PÕHJENDUSED 4. RHS § 77 lg 1 järgi koostab hankija riigihanke alusdokumendid, mis mh peavad sisaldama vähemalt hankelepingu eseme tehnilist kirjeldust ning hankelepingu tingimusi või projekti (RHS § 77 lg 4 p-d 1 ja 4). RHS § 87 lg 1 p 1 sätestab, et tehniline kirjeldus RHS-i tähenduses on hankelepingu eseme kirjeldamiseks vastavas valdkonnas tegutsevatele isikutele arusaadavat terminoloogiat ja täpsusastet kasutades hankija kehtestatud asjade või teenuste hankelepingu esemeks olevate asjade või teenuste omaduste ja neile esitatavate nõuete loetelu. RHS § 88 lg 1 järgi peab hankelepingu eseme kasutusomaduste või funktsionaalsete nõuete kirjeldustena koostatud tehniline kirjeldus olema piisavalt täpne hankelepingu eseme kindlaksmääramiseks pakkuja poolt ja hankelepingu sõlmimiseks. • Kuivõrd RHS § 87 lg 1 p 1 võimaldab teenust kirjeldada üksnes (kasutus)omaduste või (funktsionaalsete) nõuete kaudu, ei ole Hankijal õigust näha hanke alusdokumentides ette täpset teenuse osutamise viisi. Ka VAKO on asunud seisukohale, et teenuse funktsionaalseks omaduseks ei saa olla mitte teenuse osutamise viis, vaid teenuse osutamise „tulemus“2. • VAKO on kinnitanud, et arvestades RHS § 87 lg-t 1 ei saa olla tehnilises kirjelduses sellist kohustust, millise kohustuse peaks pakkuja hankelepingu alusel täitma ja leping näeb ette ka vastutuse selle kohustuse täitmise või mittenõuetekohase täitmise eest, kuid millise kohustuse täitmine ei sõltu pakkujast3. • Olukorras, kus pakkujad lähtuvad erinevatest andmetest, ei ole pakkumused sisult võrreldavad. Hinnakriteeriumi alusel pakkumuste hindamise eelduseks on aga nende võrreldavus. • RHS § 46 lg 1 võimaldab pakkujatel saada riigihanke alusdokumente puudutavaid selgitusi või selgitust võimaldavaid dokumente asjakohase selgitustaotluse esitamise korral 3 tööpäeva jooksul alates selle esitamise hetkest. Kohtupraktikas on leitud, et juhul, kui AD nõuete põhjendatuse üle tekib vaidlus, siis põhjendamiskohustuse täitmata jätmist saab hankijale ette heita juhul, kui selliseid selgitusi on hankija käest küsitud4. Käesoleval juhul on vaidlustuse esemeks AS tingimused, mille kohta on Hankijale esitatud küsimused, millele vastusena antud selgitused on vastuolus ADga ja/või kinnitavad tingimuste õigusvastasust, kuid Hankija ei ole kavatsenud ADd korrigeerida. Nimelt selgituse küsimise kui meetmega on võimalik eeskätt seletada või avada mõne olemasoleva tingimuse sisu ja mõtet. Kuid reeglina ei saa selle meetmega asuda muutma riigihanke alusdokumente ega pakkumust (vt RHS § 46 lg-d 3 ja 4; Euroopa Kohtu 10. oktoobri 2013. a otsus asjas C- 336/12, p-d 31–32). Selline tegevus ei vastaks läbipaistvuskohustusele ega võrdse kohtlemise põhimõttele (RHS § 3 p-d 1ja 2).5 5. Vaidlustaja on seisukohal, et Hankija on AD kehtestamisel rikkunud õigusakte järgmiselt. 2 VAKO 19.12.2014. a otsus nr 294-14/156643, p 18.4.3.3.4.6 3 VAKO 29.06.2012. a otsus nr 127-12/134552, p 8 4 TalRingKo 20.03.2012. a otsus nr 3-11-1300, p 11 5 TlnRko nr 3-19-1523, p 18 2 AD on ebaselge puhastusala piiride ning Hanke objektiks oleva reostuse osas6 6. Hankeleping koosneb lepingu üldtingimustest, milleks on ETÜ 2013 (Lepingu ÜT) ja eritingimusest, millega on mh muudetud üldtingimusi (Lepingu ET). Lepingu ET osa nr 1 p 39 järgi on Lepingu dokumentide pädevusjärjestus vastavalt Lepingu ÜTle. Nähtuvalt Lepingu ÜT p-st 2.2 on kõige olulisemaks Lepingu ET koos lisadega (p 2.2.2), millele järgneb ehitusprojekt jm hankedokumendid (p 2.2.3). 7. Lepingu ET osa nr 1 p-ti 5 järgi on ehitusprojektiks 28.03.2024 koostatud töö nr 23087, milline dokument AD koosseisust puudub. AD koosseisu kuulub 26.09.2023 töö nr 23087, milleks on „Vana-Vigala Tehnika- ja Teeninduskooli kütusehoidla krundi pinnase reostusuuringu III etapp“ (Reostusuuring, kättesaadav AD lisa 1 – tehniline kirjeldus (TK) p-ti 3 alap-ti (b) p-s 2 toodud lingilt). TK p-ti 3 kohaselt on tehnilise kirjeldusena kõige tähtsam TK ise, seejärel 07.08.2024 koostatud töö nr 24301 „Raplamaa Märjamaa valla Vana-Vigala küla Pikk tn 9 katastriüksuse likvideerimiskava“ (Likvideerimiskava, kättesaadav AD lisa 1 – tehniline kirjeldus (TK) p-ti 3 alap-ti (b) p-s 1 toodud lingilt). Seega on iseenesest ebaselge ja ka vastuolu selles, mis on ehitusprojektiks (sh AD teiste tingimuste) mõistes. Samas nii AD koosseisus esitatud Reostusuuringu kui ka Likvideerimiskava kohaselt on reostus vaja likvideerida laborianalüüside tulemustele tuginedes ca 2200 m³ suuruselt, välitööde tulemusi arvestades ca 3100 m³ suuruselt alalt, millest lähtuvalt on reostunud pinnase kogus vastavalt ca 6400 m³ või 8500 m³ (Reostusuuringu lk 7 ja 8, Likvideerimiskava lk 4 ja 5). 8. Nähtuvalt ET osa nr 1 p-st 6 ei hõlma ehitusplats kogu Pikk tn 9 kinnistut, ehitusplatsi pindala on ca 4900 m². AD koosseisus puudub dokument, millel oleks esitatud antud ala asendiplaaniline paiknemine. TK p-ti 3 kohaselt antud dokument „täiendab ehitusprojektis esitatud nõudeid“. Seega esiteks on AD ebaselge territooriumi osas, millel asuv (üle elamumaa piirmäära) reostunud pinnas tuleb puhastada. Arvestades TKd ei saa mh välistada, et ala, millel olev pinnas tuleb puhastada, on veelgi suurem (vt vaidlustuse p 11). 9. Eelduslikult kuuluvad ehitusplatsi hulka igal juhul Reostusuuringu (joonis 3, lk 7) ja Likvideerimiskava (joonis 2, lk 7) toodud reostuse eeldatavad levikualad. Antud alal asuvad mh järgmised ehitised: kaks hoonet, mahutid, mahutite alune betoonvann, torustikud. Objektiga kohapeal tutvumisel on visuaalselt näha torustike ja mahutite ümbruses maapinnal, sh mahutite aluses betoonvannis, bituumeni vms naftasaaduste jääke. Samuti vedeleb eelnimetatud ehitiste ümbruses eterniidi tükke jmt jäätmeid. 10. TK p-ti 3 kohaselt antud dokument „täiendab ehitusprojektis esitatud nõudeid“. TK p 6 järgi töövõtja vastutab „ehitusobjektil olemasoleva Hankija vara (sh olemasolevad hooned, rajatised ja taristu) säilimise eest“. TK p 8 sätestab: • „Pakkumuses tuleb arvestada kõikide tööde teostamisega, mis on vajalikud riigihanke alusdokumentides ja selle lisades kirjeldatud eesmärgi täitmiseks /…“ • „Pakkumuses tuleb arvestada ka nende töödega, mis ei ole riigihanke alusdokumentides otseselt kirjeldatud, kuid on vajalikud teha tulenevalt ehitusobjekti tegelikust olukorrast ja seisundist. Hankija eeldab, et 6 Siin ja edaspidi – vaidlustuses kasutatud pealkirjad ei kitsenda vaidlustuse põhjendusi 3  pakkuja on objekti olemasoleva olukorraga tutvunud ning oma pakkumuses arvestanud kõikide vajalike töödega, tuginedes tööde vajaduse ja hinna määramisel oma professionaalsusele ja sarnaste tööde kogemusele. Pakutu suhe tegelikkusesse on pakkuja risk.“ • „Riigihanke alusdokumentides kirjeldatud eesmärgi täitmiseks vajalike tööde mahtude määramine on pakkuja kohustus. Juhul kui riigihanke alusdokumentide või selle lisades on esitatud konkreetsed tööde mahud, tuleb lugeda neid informatiivseteks ning pakkumuses tuleb arvestada tegelike vajalike tööde mahtudega.” 11. TK p-ti 2 („Objekti lühikirjeldus“) järgi: „Pinnase reostuse likvideerimisel tuleb arvestada kinnistu sihtotstarbe järgi (100% ühiskondlike ehitiste maa) pinnase likvideerimisega, mis on reostunud üle elumaa ja tööstusmaa piirarvude.“ Hankija eesmärk on kirjeldatud TK p-s 5: „Hankija eesmärgiks on peatöövõtu korras täht- aegselt ja optimaalsete kuludega likvideerida pinnase reostus hanke objektiks oleval katastriüksusel, mis vastaks hankija nõuetele ja seadustele /…“. TK p-s 2 on kirjeldatud „Objektina („Objekt/aadress“) katastriüksus 88401:001:0538 ning „Tehnilised näitajad“ all kinnistu pindala 10 555 m², sihtotstarve 100% ühiskondlike ehitiste maa. 12. Hankijale on esitatud küsimused seoses vaidlustuse p-s 9 kirjeldatud ehitiste ja nende sees ning ümber asuvate jäätmetega. Hankija vastuse kohaselt: 12.1. rajatiste likvideerimine ei kuulu Hanke mahtu. • Vastav selgitus on otseselt vastuolus AD tingimustega, mille kohaselt tuleb teostada kõik eesmärgi saavutamiseks vajalikud tööd (vt vaidlustuse p 10.2). 12.2. rajatised likvideeritakse 2025 kevadel. Ex-situ meetodi puhul ei kuulu Hanke mahtu rajatiste aluse pinnase puhastamine kui rajatisi ei likvideerita enne pinnase puhastamisega alustamist. • Pakkumused ei saa olla võrreldavad, kui ühe puhastusmeetodi korral (mille pakkuja ise valib, vt täiendavalt vaidlustuse p 28) likvideeritakse reostus ka rajatiste aluses pinnases, teise puhastusmeetodi korral aga mitte. • ADst peab selgelt (vt vaidlustuse p 4) tulenema, kas rajatised likvideeritakse (ja tuleb teostada ka nende all oleva pinnase puhastus) või mitte. Hinnapakkumus sõltub vajalike tööde mahust. Nähtuvalt ADst (vt vaidlustuse p 9) asuvad ehitised hajusalt üle kogu ala, millel asuv reostunud pinnas tuleb Reostusuuringu ja Likvideerimiskava järgi likvideerida. Seega mõjutab ehitiste aluse pinnase kuulumine Hanke mahtu hinnapakkumust väga oluliselt. • Hinnapakkumuse esitamiseks on vajalik teada ka rajatiste täpset likvideerimisaega (vt vaidlustuse p 4). Rajatiste likvideerimise ajast sõltub, kui kaua jääb pakkujal tegelikult aega Hanke objektiks oleva töö tegemiseks, millest otseselt sõltub nii pakkuja võimekus üldse lepingut täita kui ka lepingu täitmise kulud (mida lühem periood, seda suuremad kulud), mh suurem risk, et hankelepingut ei ole võimalik täita tähtaegselt – leppetrahv jm), mis samuti võib mõjutada pakkumuse maksumust. Lisaks – ilmselgelt ei saa Hankija vajadustele vastata mõistlikult see, et rajatiste kõrvale kaevatakse kuni 6 m süvendid ja nende kõrvale kuhjatakse pinnas enne, kui rajatised on likvideeritud. 4  • Rajatiste likvideerimise käigus võib reostus suureneda – lammutustööde käigus mahutites, torustikes olevate jääkide pudenemine, imbumine pinnasesse (vt ka Reostusuuringu p-ti 5.1, milles on selgitatud, et kõige pealt tuleb mahutid ja torustikud jääkidest tühjendada ja puhastada), samas kas ja millises ulatuses – seda ei ole võimalik AD alusel hinnata ning seetõttu ka pakkumuses hinnastada, kuid töövõtja kohustuseks oleks ka see reostus eemaldada (vt vaidlustuse p 10). 12.3. visuaalselt ol.olevaid bituumeni vms naftasaaduste jääkide likvideerimine ei kuulu hanke mahtu, need likvideeritakse koos rajatistega. • Vastav selgitus on otseselt vastuolus AD tingimustega, mille kohaselt tuleb teostada kõik eesmärgi saavutamiseks vajalikud tööd (vt vaidlustuse p 10.2). ADst ei tulene, et Hanke mahtu ei kuulu reostuse kõrvaldamine juhul, kui reostus on silmaga nähtav ja selles mahus, mis on silmaga nähtav. Nii Reostusuuringus kui ka Likvideerimiskavas, mis on osa TKst ning millised dokumendid on käsitletavad ehitusprojektina (või vähemalt üks neist, vt vaidlustuse p 7), on kirjeldatud reostust, mis on määratud välitööde käigus „visuaalse vaatluse ja naftasaaduste lõhna järgi“ (Reostusuuringu lk 7, Likvideerimiskava lk 4) ning selle kõrvaldamine kuulub AD järgi Hanke mahtu. • Hinnapakkumuse esitamiseks on vajalik teada nende jäätmete likvideerimise aega (samadel põhjendustel, mis on toodud eelmises punktis), mh ei ole võimalik enne nende likvideerimist alustada (nende all ja ümber oleva) pinnase puhastustöödega. • Hanke objektiks oleva reostuse defineerimine läbi selle, kas reostus (bituumeni vms naftasaaduste jäägid) on visuaalselt nähtavad või mitte, ei vasta mõistlikult ADlt nõutavale selguse kriteeriumile, mh on väga tõenäoline, et lausalisi, visuaalselt nähtavaid reostuse kogumeid, ilmneb ka pinnase väljakaeve käigus (mida AD tingimuste järgi peaks ju kõrvaldama). 12.4. rajatiste ümbruses vedelevate eterniidi tükkide jmt jäätmete likvideerimine ei kuulu hanke mahtu. • Vastav selgitus on otseselt vastuolus AD tingimustega, mille kohaselt tuleb teostada kõik eesmärgi saavutamiseks vajalikud tööd (vt vaidlustuse p 10.2). • Hinnapakkumuse esitamiseks on vajalik teada nende jäätmete likvideerimise aega (samadel põhjendustel, mis on toodud üleeelmises punktis), mh ei ole võimalik enne nende likvideerimist alustada (nende all ja ümber oleva) pinnase puhastustöödega Hankija saab nõuda tulemust, mitte konkreetset meetodit 13. Likvideerimiskava (nagu ka Reostusuuring) näeb ette, et reostus on võimalik kõrvaldada kasutades ex situ või in situ meetodit. 14. Ex situ meetod tähendab lühidalt reostunud pinnase väljakaevamist, äravedu ning üleandmist ohtlike jäätmete käitlejale. 15. In situ meetod tähendab lühidalt pinnasesse ensüümivedeliku lisamist (89% ulatuses looduslikud ensüümid ja taime ekstraktid, 8% propanool ja 3% vesinikperoksiid, vt Likvideerimiskava lk 8 joonealune märkus nr 3) ning 5  elektroodide paigaldamist, millega tekitatav elektriväli tagab pinnasevee liikumise. Eeltoodu „aktiveerib pinnases olevaid mikroobe selliselt, et nad on võimelised lagundama erinevat tüüpi saasteaineid“ (Likvideerimiskava lk 7 ja 8). 16. Ex situ meetod tähendab ulatuslikke pinnase väljakaeve jne töid, Reostusuuringu p-s 5.1 on hinnatud ex situ meetodil likvideerimise maksumuseks ca 1,5 miljonit eurot. In situ meetodil likvideerimise maksumuseks on Reostusuuringu maksumuseks hinnatud ca 250 000 eurot. 17. Lepingu täitmise tähtajad on sätestatud ET osa nr 1 p-s 3, pinnase reostuse likvideerimistööd peavad olema teostatud (hankelepingu sõlmimiseks nõustumise andmisest) 23 kuu jooksul, „lõplik reostuse likvideerimine“ peab olema tehtud 24 kuu jooksul. 18. In situ meetodiga reostuse likvideerimise ehk puhta pinnase tagamise (milleks Hanke kontekstis on elamumaale kehtestatud piirarvu mitteületava reostuse taseme saavutamise) võimalikkus sõltub erinevalt ex situ meetodist otseselt ja väga oluliselt sellest, milline on konkreetse pinnase reostatus ning – kui palju on hankelepingu täitmiseks aega. Mida madalam on reostuse tase, seda väiksem on puhastusprotsessiks kuluv aeg. Samas mida suurem on reostuse tase, seda pikem on puhastusprotsessiks vajalik aeg ning veelgi enam – teatud reostusastme puhul on in situ meetodiga võimatu puhastada pinnast näitajateni alla elamumaa piirarvu. Looduslikke toimeaineid saab lisada ja pinnasevee liikumist saab kiirendada (vt vaidlustuse p 15), kuid nende koosmõjul ei saa bituumenist mitte kunagi puhast pinnas ning naftasaadustega tugevalt reostunud pinnase puhastamiseks kulub aastakümneid. 19. TK p 2 nõuab, et pinnase reostuse likvideerimisel tuleb arvestada „pinnase likvideerimisega, mis on reostunud üle elamumaa ja tööstusmaa piirarvude“. Tähtaeg selleks on 24 kuud (vt vaidlustuse p 17). Hange ei ole üles ehitatud loogikaga, et kõige pealt teeb töövõtja täiendavad uuringud, millega määratletakse reostusega seonduvad asjaolud täpsemalt ning valitakse seejärel Hankija nõutud tulemuse saavutamiseks – puhastatud pinnas, kas ex situ meetod, in situ meetod või vastavalt vajadusele osa pinnase suhtes üks ja osa pinnase suhtes teine meetod. Hankija nõuab, et pakkujad teeksid valiku AD põhjal ning esitaksid pakkumuse kas kogu pinnase puhastamiseks ex situ meetodil või kogu pinnase puhastamiseks in situ meetodil (vt vormil 3 olevad 2 hinnapakkumuse tabelit ning Hankijale esitatud küsimus ID 885217 ja sellele antud vastus). 20. Reostusuuringust (nagu ka Likvideerimiskavast) nähtub, et välitööde käigus on hinnatud puhastamist vajava pinnase maht oluliselt suuremaks kui võiks eeldada konkreetsetest puuraukudest võetud proovide laborianalüüside tulemusena (16 tk, laborianalüüside tulemused on esitatud reostusuuringu lk 6). Kui laborianalüüside järgi on reostuse sügavuseks määratud kuni 2,5 m, siis „välitööde käigus määratud pinnase visuaalse vaatluse ja lõhna põhjal reostuse sügavuseks kuni 6 m“ (lk 7). OIukorras kus naftasaadustega reostatus on silmaga näha ja kinnistu haiseb, on igale jääkreostuse likvideerimise valdkonna asjatundjale mistahes laboriproovideta selge – tegemist on tugeva reostusega. • Likvideerimiskava p-s 2.3 (lk 4) on selgitatud, et enne Reostusuuringut (2023 september) on läbi viidud Maves OÜ poolt reostusuuring 2023. a juulis, mille raames: „Välitöödel tuvastati puuraugus PA-1 terves puuritud 6  läbilõikes tugev naftasaaduse lõhn ja naftasaadustele iseloomulik värv/läige. Puuraugus PA-1 oli naftasaaduste sisaldus (15 000 mg/kg) üle tööstusmaale kehtestatud piirarvu (5000 mg/kg). • Sama info sisaldub Reostusuuringus, milles on äärmiselt oluline ka täiendav märkus: „Reostusuuringu II etapis puuraugu PA-1 (sügavusel 0,80–1,0 m) pinnases määrati naftasaaduste sisaldus 15 000 mg/kg. Laboris proov algselt homogeniseeritakse ja seejärel analüüsitakse. Käesoleva uuringu raames võeti proove pikemast (0,5 m) intervallist ja sellest tulenevalt võivad analüüsi tulemused olla ka madalamad.” • Eeltoodust järeldub, et 2023. a juulis tehtud reostusuuringuga tuvastati ühes puuraugus (PA-1) enam kui 100 korda suurem reostatuse tase kui 2023. a septembris tehtud Reostusuuringuga, milles PA-1 näitajad on (olenevalt proovi kõrgusest) vahemikus vähem kui 20 ja kuni 110 (elamumaal piirarv 500, tööstusmaal 5000), vt väljavõte Reostusuuringu lk 6: • On selge, et paari kuu jooksul ei saanud pinnas muutuda reostuse astmelt, mis ületas 3 korda tööstusmaa piirarv, pinnaseks, mida pole üldse vaja Hanke raames puhastada (alla 500 mg/kg kohta). 21. Eeltoodud asjaoludele tuginedes on esiteks vaidlustaja seisukohal, et Hankes ei ole esitatud piisavalt andmeid Hanke objektiks oleva reostuse kohta – mahus, mis võimaldaks piisava täpsusega hinnata, millises mahus on pinnast, mis puhastamist üldse ei vaja ja millises mahus ning millise reostusastmega pinnast, mida tuleb puhastada. Muuhulgas on täielikult määramata PAHid (polütsüklilised aromaatsed süsivesinikud, vt 28.06.2019. a määrus nr 26, piirarv elamumaal 20mg/kg kohta, tööstusmaal 200 mg/kg kohta), mis tavapäraselt esinevad koos naftasaadustega (süsivesinikud C10-C40 summa), samuti fenoolid. TK p 2 nõuab pinnase likvideerimist, mis on reostunud üle elamu ja tööstusmaa piirarvude ning seda mitte üksnes naftasaadustega (süsivesinikud C10-C40 summa) seotud piirarvude. 22. Teiseks on vaidlustaja seisukohal, et pinnast reostusastmega 15 000 mg/kg kohta, ei ole võimalik in situ meetodiga puhastada selliselt, et ohtlike ainete sisaldus ei 7  ületaks 500 mg/kg kohta. Kuna Reostusuuring tugineb proovidele, mis on võetud iga 0,5 m tagant, siis ei anna see adekvaatset pilti kogu pinnase kohta, mis asub 3100 m², 4900 m² või veelgi suuremal alal kuni 6 m sügavuseni. Arvestades TK tingimusi ei saa pakkuja usaldada ka Likvideerimiskava p-ti 3.2, mille kohaselt reostunud pinnase maht on 8500 m³ ning sellele lisanduv ca 4250 m³ on “reostumata pinnas”. Veelgi enam – pinnase mahud kujunevad tegelikult veelgi suuremaks, kuivõrd juurde tuleb arvestada aukude nõlvakallete tõttu lisanduv maht: “tuleb arvestada vähemalt 20% täiendava reostunud pinnase mahuga” (vt samas), mis koguseliselt on (8500 x 0,2=) 1700 m³. In situ meetodi kasutamise võimalikkus on mh seotud otseselt PAHide kontsentratsiooniga (mille kohta andmed ADs puuduvad). Samuti ei ole võimalik in situ meetodiga puhastada pinnast, mille tegelikud reostusastmed on arvestatavalt suuremad kui on toodud Reostusuuringu tabelis lk 6 ning see, et need on suuremad, on tõendatud Reostusuuringu enda ja selles viidatud varasema uuringuga (vt vaidlustuse p 20). 23. Lepingu ET osaga nr 4 on kehtestatud leppetrahvid järgmiste tähtaegade rikkumisele: • kasutusloa väljastamise ajale – 0,1% lepingu hinnast (km-ta) päevas. Kuivõrd mingit kasutusluba ei tule töödele, olenemata meetodist, saada, siis antud punkt tegelikult ei rakendu; • lõpliku kasutusvalmiduse saavutamisele – 500 eurot päevas. Vastav aeg on 24 kuud ning selle jooksul peab olema tehtud „lõplik reostuse likvideerimine“ (vt vaidlustuse p 17). 24. Lepingu ET osa II p-ga 12 on täiendatud Lepingut järgmise tingimusega (ÜT p 10.2.14): “Juhul kui pärast tööde vastuvõtmist tellija poolt (nt ehitise kasutamise käigus) ilmneb, et teostatud tööd ei vasta lepingu tingimustele, tööd on teostatud mittenõuetekohaselt või lepingus sätestatud muud kohustused on täitmata (sh ei ole tööde teostamise käigus tehtud muudatustööd või materjalide, seadmete, ehitustoodete vm asendamised tellijaga kooskõlastatud vastavalt lepingus sätestatule), on töövõtja kohustatud tellija nõudmisel teostatud tööd ümber tegema ja viima need vastavusse lepingu dokumentidega. Nimetatud töövõtja kohustused kehtivad kuni garantiiaja lõpuni sõltumata asjaolust, et tellija on tööd töövõtjalt vastu võtnud ning eelnimetatut käsitletakse kui erikokkulepet võlaõigusseaduse § 644 sätestatu suhtes.“ 25. Küsimusega ID 887651 on juhitud Hankija tähelepanu, et arvestades reostuse taset on väga suur tõenäosus, et hankelepinguga soovitud tulemust ei ole võimalik saavutada in situ meetodiga. Samas kui kasvõi üks pakkuja teeb pakkumise sellel meetodil puhastamiseks, ei ole teised pakkumused konkurentsivõimelised (Reostusuuringu p-des 5.1 ja 5.2 on hinnatud ex situ meetodil likvideerimise maksumuseks ca 1,5 miljonit eurot, in situ meetodil likvideerimise maksumuseks ca 250 000 eurot, ainus pakkumuste hindamiskriteerium on maksumus). • Arvestades mh vaidlustuse p-des 23 ja 24 toodud tingimusi küsiti Hankijalt asjakohaselt, millised on „tagajärjed pakkuja jaoks, kui tulemust ei ole võimalik in situ meetodil 24 kuu jooksul saavutada? Kas pakkuja peab vajadusel maksma kinni asendustäitmise – väljakaeve ja üleandmise jäätmekäitlejale? Või saab pakkuja tugineda AD ebaõigsusele ja taotleda hankijalt lisaaega, täiendavat raha tulemuse saavutamiseks või vähemalt ei pea kartma mingeid kahjunõudeid tellija suunalt?“ 8  • Hankija vastus: „Hankija lähtub enda parima teadmise järgi vastavalt likvideerimiskavale, mille alusel on tööde teostamise ajaks antud ajavahemik 18-24 kuud, ning tegelik puhastamistööde kestus selgub tööde käigus. Kui antud pinnast ei saa puhtaks in situ meetodiga selles ajavahemikus on võimalik lepingu tähtaja pikendamine. Hankelepingute mahu ning tähtaja muutmisel lähtub hankija RHS § 123 sätetest.“ 26. Vaidlustaja on seisukohal, et hankelepingu täitmise tähtaeg on tingimus, mis peab olema ADs kindlaks määratud ning kehtima ühesugusena kõigile pakkumustele, olenemata sellest, millise meetodiga kavatsetakse Hankija nõutud tulemus (puhas pinnas) saavutada. Hankija peab olema veendunud, et AD on õige ja põhjendatud. Ehitusprojekti (tööde tegemise meetodite, mahtude) ja uuringute (millele tuginedes on ehitusprojekt koostatud) esitamisel AD koosseisus ja nõudes pakkujatelt nendest lähtumist, peab Hankija olema veendunud nende õigsuses ja põhjendatuses (kuna tegemist on AD tingimustega, mis alluvad RHS § 3 regulatsioonile). • Hankija vastusest esitatud küsimusele näib vaidlustajale, et Hankija möönab, et in situ meetodil pinnase puhastamise ei pruugi 24 kuu jooksul olla võimalik ning tähtaja saabumisel kavatseb Hankija täitmise tähtaega pikendada, samuti võidakse muuta hankelepingu mahtu (!). • Isegi kui see ei ole nii, siis ei oleks vastav võimatus Hankija jaoks ettenägematu asjaolu (mis võimaldaks hankelepingu täitmise tähtaega in situ meetodi korral pikendada või lausa mingi osa pinnasest Hanke mahust välja jätta, RHS § 123 lg 1 p 4 alusel). Nimelt ka Reostusuuringu p-ti 5.2 järgi ei ole 24 kuud in situ meetodi korral n-ö kindel aeg. „Puhastustööd kestavad hinnanguliselt 12 kuud. Puhastustööde kestev aeg selgub Puhastustööde käigus. Reostuse määramiseks tuleb võtta pinnaseproove teatud ajavahemike järel pärast puhastustööde algust. Analüüside tulemustest lähtuvalt saab puhastusseadme töörežiimi reguleerida. Puhastustööd lõppevad, kui pinnaseanalüüsi tulemused jäävad alla elumaale kehtestatud piirarvu. /…/ Tööde maksumus sõltub eelkõige puhastamiseks kuluvast ajast.” Sisuliselt samasugune laialivalguvus nähtub Likvideerimiskava p-st 3.3.2: „Puhastustööd kestavad hinnanguliselt 18-24 kuud. Puhastamistööde tegelik kestus selgub protsessi käigus. /…/ Kui kõik pinnaseanalüüsid näitavad, et pinnas ei ole enam reostunud (naftasaaduste sisaldus kõigis samal ajal võetud proovides jääb alla elumaa piirarvu), võib puhastustööd lõpetada.” • Vaidlustaja etteheide ei seisne mitte selles, et Reostusuuringus ja Likvideerimiskavas on jäetud soovitud tulemuse saavutamise võimalikkus ajalisest aspektist lahtiseks. Probleem on selles, et kui Hankija leiab, et võiks proovida kogu pinnase puhastamist in situ ja võimalik on vajadusel hankelepingu täitmise tähtaja pikendamine, puhastamata jäänud pinnase lepingu mahust väljavõtmine jne, siis see peaks olema kõigile pakkujatele selgelt ka AD tasemel ette antud. Mingil muul moel ei saa tagada hankemenetluse (ja ka hilisemalt hankelepingu täitmisel) läbipaistvust ja kontrollitavust. Viidatu on iseäranis oluline kuivõrd AD järgi kasutatakse tööde rahastamiseks ka KIKi toetust. 27. Kolmandaks on vaidlustaja seisukohal, et Hankijal on õigus nõuda pakkujatelt tulemuse saavutamist, kuid mitte kindlal viisil. Kui sama tulemuse (puhas 9  pinnas) saavutamiseks on võimalikud 2 erinevat meetodit, siis peab pakkujal olema võimalik endal valida, millises mahus kasutab pakkuja ühte ja millises mahus teist meetodit. Tehnilise kirjelduse üksikasjalikkuse määr peab järgima proportsionaalsuse põhimõtet, mis konkreetselt eeldab selle kontrollimist, kas selline üksikasjalikkuse määr on soovitatavate eesmärkide saavutamiseks vajalik (Euroopa Kohtu otsus 25.10.2018 kohtuasjas C-413/17:„Roche Lietuva“ UAB vs Kauno Dainavos poliklinika VšI, p-d 37, 41).7 Olukorras kus Hankija huvi on tähtaegselt ja pakutud maksumuse eest reostuse likvideerimine, ei ole ühe meetodi pealesundimine õiguspärane (RHS § 3 p-d 2 ja 3). Eeltoodud põhjusel ja vastavalt on õigusvastane ka vorm 3 (mis nõuab kogumahus kas ühe või teise meetodi kasutamist). IV HANKEMENETLUSE PEATAMISE TAOTLUS 28. Juhindudes RHS § 193 lg-st 1 palub vaidlustaja VAKOl hankemenetluse ka viivitamatult peatada. Nimelt osutub hankemenetluse peatamata jätmise korral Vaidlustajal ka vaidlustuse rahuldamise korral võimatuks osaleda Hankes, kuna pakkumuste esitamise tähtaeg saabub juba 15.10.2024. a. Pakkumuse esitamise tähtaja saabumisel ei ole võimalik kaitsta vaidlustaja neid õigusi, mille kaitseks on käesolev vaidlustus esitatud. V MUUD MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 29. Arvestades pakkumuste esitamise algset tähtaega (09.10.2024) on vaidlustus tähtaegne (RHS § 189 lg 2 p 2). 30. Vaidlustaja leiab, et käesolev vaidlustus oleks otstarbekas lahendada istungil. 31. Vaidlustuselt on tasutud nõutavas summas riigilõiv8. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Kristina Uuetoa-Tepper Vandeadvokaat Lisad: 1. Volikiri 2. Riigilõivu tasumist tõendav dokument 7 TrtRKo nr 3-20-718, p 21 8 Vt lisa 2 10