Seisukoht riigihangete seaduse kohaldamise küsimuses

ASUTUSESISESEKS KASUTAMISEKS Märge tehtud 01.10.2024 kehtiv kuni 01.10.2029 Alus: AvTS § 35 lg 1 p 2 Teabevaldaja: Rahandusministeerium Teie 23.09.2024 nr 2.1-3/24/812-1961- Andmekaitse Inspektsioon 11 [email protected] Meie 01.10.2024 nr 1.4-1/4206-2 Seisukoht riigihangete seaduse kohaldamise küsimuses Austatud proua Uuselu Rahandusministeeriumile esitatud pöördumises palusite meilt seisukohta järgmistes riigihangete seaduse (RHS) kohaldamist puudutavates küsimustes: i.) kas Elektrilevi OÜ, registrikoodiga 11050857, poolt riigihangete registris läbi viidud riigihanke menetluse „Elektrilevi OÜ teenindus- piirkonnas üldteenuse ja avatud tarne katkemise teenuse osutamine“, viitenumbriga 269744, puhul on tegemist väikehankega; ii.) kui vastus esimesele küsimusele on jaatav, siis, kas väike- hankele kohaldub RHS § 1 lg 2 ehk andmete väljastamine ja avalikustamine toimub avaliku teabe seaduses (AvTS) sätestatud korras; iii.) kui vastus esimesele küsimusele on eitav, siis, kas sellele muule hankele kehtib RHS 1 lg 2. Käsitleme Teie pöördumist riigihankealase nõustamispäringuna. RHS § 180 p-ga 2 on üheks Rahandusministeeriumile riigihangete valdkonnas pandud ülesandeks nõustada RHS-i rakendamise küsimustes. Nõustamisfunktsiooni täitmisel ei anna Rahandusministeerium õiguslikku hinnangut konkreetsele üksikjuhtumile ja seda käsitletavatele asjaoludele. RHS-i rakendamise nõustajana piirdub Rahandusministeeriumile usaldatud ülesannete ring nõustamispäringuga seonduva RHS- i paragrahvi, lõike või punkti sisu ja tähenduse selgitamisega. Tegemist on abstraktse õigus- tõlgendusega, mis ei hõlma ega võimalda Rahandusministeeriumil anda nõustamispäringule vastamisel konkreetse juhtumi tehiolude pinnalt õiguslikult siduvaid soovitusi. Nõustamispäringus osutasite sellele, et kõnealune riigihanke menetlus oli läbi viidud täitmaks Elektrilevi OÜ-l kui võrguettevõtjal elektrituruseaduse (ELTS) § 761 lg 2 teisest alternatiivist tulenevat kohustust korraldada väiketarbijatele üldteenusena elektrienergia müüja leidmiseks riigihange. Nimelt sätestab ELTS § 761 lg 1, et väiketarbijal on õigus osta mõistliku, põhjendatud ja võrdse kohtlemise põhimõtet järgiva hinnaga elektrienergiat võrguettevõtjalt, kelle võrguga tema elektripaigaldis on ühendatud (edaspidi üldteenus). Vastavalt ELTS § 761 lg-le 2 peab võrguettevõtja osutama üldteenust ise (alt 1) või kui ta ise elektrienergiat ei müü, korraldama teenuse osutamiseks müüja leidmiseks riigihanke, eelistamata seejuures sidusettevõtjat (alt 2). Rahandusministeerium on varasemalt käsitlenud ELTS § 761 lg-s 2 sätestatu vahekorda RHS- iga, leides, et üldteenusena elektrienergia müüja leidmine võrguettevõtja poolt ei ole käsitletav riigihankena RHS-i tähenduses ning vastavale menetlusele ei kohaldata seetõttu RHS-i sätteid. Suur-Ameerika 1 / 10122 Tallinn / 611 3558 / [email protected] / www.rahandusministeerium.ee registrikood 70000272 ELTS § 761 lg 2 teises alternatiivis ette nähtud võrguettevõtja kohustuse väidetava rikkumisega seoses esitatud väärteoteadete ning kohtuvälise menetleja juhile väärteomenetluse alustamata jätmise peale esitatud kaebuse lahendamisel leidsime, et vaatamata ELTS § 761 lg-s 2 nimetatud võrguettevõtja kohustusele korraldada üldteenuse raames väiketarbijatele elektrienergia müüja leidmiseks riigihange, ei ole kõnealuse kohustuse täitmise puhul tegemist riigihankega RHS-i tähenduses. Riigihankele on RHS-is antud eritähendus, mis on kooskõlas Euroopa Liidu (EL-i) riigihanke direktiividega. Riigihanke puhul on tegemist EL-i õiguse autonoomse mõistega, mis on liikmes- riigi sisesest õigusest sõltumatu tähendusega. EL-i õiguses, sh EL-i riigihankeõiguses, kasutatud autonoomsed mõisted kuuluvad tõlgendamisele, sisustamisele ja kohaldamisele ühetaoliselt kogu EL-i territooriumil, sõltumata sellest, millise tähenduse samale terminile või väljendile annab riigisisene õigus (vt EK C-510/10, p 34). Riigihanke direktiivide ja RHS-iga ette nähtud menetlusreeglistiku kohaldumisel ei ole tähtsust sellel, milline tähendus on riigihankele antud Eesti õigusruumis muus kontekstis, sh ELTS §-s 761 (vt ka M. A. Simovart, N. Parrest. RHS § 3 komm.-d 10-11 ja § 4 komm. 2 – M. A. Simovart, M. Parind (koost). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn: Juura 2019). RHS § 4 p-s 16 sõnastatud riigihanke legaaldefinitsioon ütleb, et riigihange on asja ostmine, teenuse tellimine, ideekavandi saamine, ehitustöö tellimine või kontsessioonilepingu sõlmimine hankija poolt. Nimetatud definitsioon on antud Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi 2014/23/EL art 1 lg-st 2, direktiivi 2014/24/EL art 1 lg-st 2 ja direktiivi 2014/25/EL art 1 lg-st 2 tulenevalt. Hankeleping on hankija ning ettevõtja vahel sõlmitud rahaliste huvidega seotud leping ning hankelepingud jagunevad asjade, teenuste ja ehitustööde hankelepinguteks (RHS § 8 lg 1). Vastavalt RHS § 8 lg-le 3 asjade hankelepinguga ostab, üürib, rendib või liisib hankija asju kas asja omandamise õigusega või ilma. Elektrienergia on EL-i riigihankedirektiivide ja RHS-i mõttes asi (CPV-kood 09310000-5), mistõttu ELTS-i mõistes üldteenus pole omaette teenus direktiivide ning RHS-i tähenduses, vaid tegemist on elektrienergia kui asja ostmise viisiga. Järelikult saab elektri ostmisel hankija poolt rääkida üksnes asjade, mitte teenuste, hankelepingust. ELTS § 761 lg-te 1-2 kohaselt toimub nn üldteenuse raames elektrienergia müük võrguettevõtja „leitud“ elektrienergia müüjalt väiketarbijatele – võrguettevõtja kui hankija ise elektrienergiat ei osta, elektrienergiat ostavad väiketarbijad. Tegu ei ole ka elektrienergia müügi vahendamisega, sest Elektrilevi OÜ ei müü „üldteenuse osutajalt“ saadavat elektrienergiat edasi väiketarbijatele, vaid „üldteenuse osutaja“ müüb elektrienergiat väiketarbijatele otse, ilma Elektrilevi OÜ poolse vahenduseta, ostu-müügisuhe tekib vahetult „üldteenuse osutaja“ ja väiketarbija(te) vahel. Seega võiks ELTS § 761 lg-s 2 nimetatud müüja („üldteenuse osutaja“) leidmise korraldus omada kontsessioonisuhte tunnuseid, kui nn üldteenuse sisuks ja esemeks poleks elektrienergia kui asja müümine. Kontsessioonileping on hankeleping (RHS § 4 p 13 ja § 8 lg 1). Euroopa Parlamendi ja nõukogu nn kontsessioonidirektiivile 2014/23/EL (art 5 p-le 1) tuginev RHS § 131 lg 1 täpsustab, et erinevalt n-ö tavalisest hankelepingust saavad kontsessioonilepingu esemeks olla ainult teenused või ehitustööd – asjade (sh elektrienergia) müük kontsessioonilepingu esemeks olla ei saa, mistõttu asjade kontsessioonilepingut RHS ei tunne ega reguleeri (vt samal seisukohal N. Parrest. RHS § 131 komm-d 4, 8 ja 12 – M. A. Simovart, M. Parind (koost). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn: Juura 2019). Arvestades eelöeldut, et üldteenus ELTS-i mõistes pole teenus RHS-i tähenduses, vaid tegemist on elektrienergia kui asja ostmise viisiga, siis ei saa ELTS § 761 lg-s 2 sätestatut käsitleda RHS-i tähenduses ka kontsessioonilepingu sõlmimise menetluse korraldamise kohustusena. 2 Ülal osundatud käsitlusega, et ELTS-is (§ 761 lg-s 2) sätestatule ei kohaldata RHS-i, on sisuliselt nõustunud ka kohus. Lahendades väärteomenetluse alustamata jätmise peale kohtuvälise menetleja juhile esitatud kaebuse kohta tehtud määrusele esitatud kaebust, leidis Harju Maakohus asjas nr 4-23-4350, et: „ELTS ja selle alusel kehtestatud õigusaktide täitmise, sealhulgas elektrituru toimimise ja turuosaliste tegevuse üle teostab riiklikku järelevalvet Konkurentsiamet ning võrgu- teenuse osutamise, elektrienergia pakkumise või müümise või muul viisil turul kättesaadavaks tegemise üle Tarbijakaitse ja Tehnilise Järelevalve Amet tarbijakaitseseadusega sätestatud pädevuse piires. Rahandusministeerium ei ole pädev teostama järelevalvet ELTS sätete rikkumise üle, mistõttu ei ole ministeeriumi ametnikud pädevad otsustama väärteomenetluse alustamise üle seoses väidetavate ELTS tulenevate kohustuste täitmata jätmisega“ (vt HMKm 03.10.2024, nr 4-23-4350, lk 5). Rahandusministeerium jääb nimetatud seisukohtade juurde ning ELTS-is 12.05.2024 jõustunud muudatused [RT I, 02.05.2024, 2], millega ELTS § 761 lg-st 2 jäeti välja sõna „tegevusloaga“, ei tingi meie seisukohtade ja järelduste ümberhindamist. Kuivõrd tegemist on RHS-i reguleerimisalast väljapoole jääva menetlusega, ei kohaldata ELTS § 761 lg-s 2 nimetatud „riigihankele“ RHS-i tervikuna, sh ka RHS § 1 lg-t 2, ning seda olenemata sellest, milline on sellise menetluse (ELTS § 76 lg-s 2 tähenduses „üldteenuse osutaja leidmise riigihanke“) tulemusena kavandatud tehingu eeldatav maksumus, kas see jääb alla RHS-is reguleeritud lihthanke piirmäära, on sellega võrdne või sellest kõrgem. Selgitame lisaks, et RHS ei kasuta terminit „väikehange“, kuid riigihangete registris on selle all mõeldud RHS § 4 p 16 mõistes riigihankeid, mille läbiviimisele ei ole RHS-is ette nähtud detailseid menetlusreegleid (vrd RHS-i 2. ptk, 3. ptk, jne), sest nende eeldatav maksumus jääb alla RHS- is ära toodud kohustuslike piirmäärade. Kui aga tehingu ese ja sisu vastavad RHS § 8 lg-s 1 sätestatud kõigile hankelepingu kumulatiivsetele tunnustele ning seega olemuslikult on tegemist riigihankega RHS § 4 p 16 tähenduses, siis sõltumata tehingu eeldatavast maksumusest allub see RHS-i regulatsioonile ning küsimus on üksnes normatiivse regulatsiooni mahus – RHS-i 1. ptk, sh § 1 lg 2, kohaldub mistahes eeldatava maksumusega riigihankele, s.t ka RHS § 14 lg-s 1 sätestatud lihthanke piirmäärast allapoole jääva maksumusega nn väikehankele, mille suhtes ei kohaldata nt RHS 2. või 3. ptk-is sätestatud konkreetset menetlusreeglistikku. Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Estella Põllu riigihangete valdkonna juht riigi osaluspoliitika ja riigihangete osakond Mihhail Antonov 5885 1448 [email protected] 3