Soovitused riigihangete seaduse paremaks järgimiseks ja rikkumiste ärahoidmiseks

Sulev Alajõe MTÜ Saarte Energiaagentuur Meie 21.10.2024 nr 12.2-1/4652-1 [email protected] Soovitused riigihangete seaduse paremaks järgimiseks ja rikkumiste ärahoidmiseks Austatud juhataja Rahandusministeeriumile edastati pöördumine (edaspidi: järelevalveteade) seoses MTÜ Saarte Energiaagentuuri korraldatud riigihanke menetlusega „Kihnu koolimaja renoveerimisprojekti koostamine“ (viitenumber 282185, edaspidi ka riigihange). Järelevalveteates juhiti tähelepanu sellele, et nimetatud riigihanke on läbi viinud MTÜ Saarte Energiaagentuur Kihnu Vallavalitsuse eest, kuid puudub viide, et Kihnu Vallavalitsus oleks MTÜ-d Saarte Energiaagentuur volitanud riigihanget läbi viima. Samuti märgiti järelevalveteates, et Kihnu Vallavalitsusel puudub kehtiv hankeplaan 2024. aasta kohta koos infoga riigihanke eest vastutava isiku määramise kohta. Olles tutvunud järelevalveteates esitatuga, riigihangete registris (eRHR) avaldatud andmetega ning täpsustanud asjaolusid Kihnu Vallavalitsusest informeerime, et Rahandusministeerium ei alustanud laekunud teabe ajendil järelevalvemenetlust riigihangete seaduse (RHS) § 206 lg 1 p 4 alusel, sest riigihanke menetlus on lõppenud. RHS § 73 lg 3 p 1 kohaselt lõpeb hankemenetlus hankelepingu või raamlepingu sõlmimisega. Riigihangete registri andmetel sõlmis Kihnu Vallavalitsus riigihanke menetluse tulemusena 05.09.2024 hankelepingu nr 3- 6.1-13/5 RIBBON CONSULT OÜ-ga. Kihnu Vallavalitsus edastas 07.10.2024 Rahandusministeeriumile Kihnu Vallavalitsuse 02.07.2024 istungi prototokolli nr 15, mille päevakorrapunktis nr 7 käsitletakse riigihanke korraldamisega seonduvat. Lisaks edastati viide Kihnu Vallavalitsuse 2024. aasta hankeplaani vastuvõtmise kohta. Tänaseks on Kihnu Vallavalitsus avaldanud hankeplaani ka vallavalitsuse veebilehel. Täiendavalt selgitati Rahandusministeeriumile, et kaalutakse MTÜ Saarte Energiaagentuur põhikirja täiendamist riigihangete läbiviimise osas. Vaatamata järelevalvemenetluse alustamata jätmisele on Rahandusministeeriumil RHS § 210 lg 1 alusel õigus anda soovitusi ja juhiseid RHS-i paremaks järgimiseks ja rikkumiste ärahoidmiseks. Sellest tulenevalt peame vajalikuks juhtida hankija tähelepanu alljärgnevatele RHS-is sätestatud nõuetele, mille järgimise vastu on Rahandusministeeriumi hinnangul käesoleva riigihanke korraldamisel eksitud. Suur-Ameerika 1 / 10122 Tallinn / 611 3558 / [email protected] / www.rahandusministeerium.ee registrikood 70000272 Riigihanke lepingu liigi määramine MTÜ Saarte Energiaagentuur on eRHR-is käesoleva riigihanke läbi viinud avatud hankemenetlusena1 ja liigitanud riigihanke CPV-koodi 45214200-2 „Koolimajade ehitustööd“ alla ehk valinud hankeliigiks ehitustööd. RHS § 8 lg 5 p 1 lähtuvalt sõlmib hankija ehitustööde hankelepingu, kui hankija tellib Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi 2014/24/EL II lisas või Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi 2014/25/EL I lisas nimetatud ehitustöid või ehitustöid koos projekteerimisega. RHS § 8 lg 4 kohaselt käsitatakse hankelepingut teenuste hankelepinguna, kui sellega tellitakse kõiki teenuseid, välja arvatud RHS § 8 lg-s 5 nimetatud ehitustöid. Direktiivi 2014/24/EL põhjenduspunktis 8 on selgitatud, et kui ehitustööd on lepingu põhieseme suhtes kõrvalise tähtsusega ning täiendavad lepingu põhieset või tulenevad sellest, ei anna asjaolu, et leping hõlmab ka kõnealuseid ehitustöid, alust pidada teenuste riigihankelepingut ehitustööde riigihankelepinguks. Eelnevat arvesse võttes on küsitav, kas riigihanke nr 282185 tulemusel sõlmitud hankelepingut saab pidada ehitustööde hankelepinguks. Selgitame, et riigihanke lepingu liigi määramisel tuleb RHS §-st 14 sätestatust tulenevalt lähtuda asjakohastest CPV koodidest. CPV (Common Procurement Vocabulary) on ühtne riigihangete klassifikatsioon ja näitab hanke tegevusvaldkonda, mille eesmärgiks on standardiseerida tellijate poolt lepingu esemete kirjeldamisel kasutatavaid termineid, tagades potentsiaalsetele kasutajatele (hankijad, taotlejad või pakkujad) sobiva abivahendi. Seega on CPV kood hankelepingu eset kirjeldav tähis. CPV koodid on kehtestatud Euroopa Liidu määrusega (EÜ) nr 213/2008 (edaspidi CPV määrus), Euroopa Komisjon on avaldanud ka "Ühtse riigihangete klassifikaatorite teatmiku" ja "CPV koodide selgitavad märkused", mis on kättesaadavad Rahandusministeeriumi veebilehelt https://fin.ee/riigihanked-riigiabi- osalused/riigihanked/kasulik-teave#cpv-koodid. Tuginedes eeltoodule märgime, et tegevusvaldkonna CPV koodide liigituse järgi kuuluvad projekteerimisteenused tavateenuste valdkonda. Seega on projekteerimine-arhitektuurialased projekteerimisteenused-tehnilise projekteerimise teenused (CPV kood 71220000-6) käsitletav Rahandusministeeriumi hinnangul teenuste hankelepinguna RHS § 8 lg 4 ja eelnimetatud CPV määruse tähenduses, mitte ehitustööde hankelepinguna nagu hankija on riigihanke üldandmetes märkinud. Lisaks märgime, et hankija võib alati omistada hankele mitu CPV koodi, kuid esimene peab olema siiski lepingu peamisele esemele vastav. See tähendab, et kui näiteks ehitustööd on peamine, siis peab panema esimeseks ehitustööde koodi või kui peamine on asjad, siis asjade koodi. Lisaks täpsustame, et mõned CPV koodid ongi sellised, mida ei saa alati eraldi kasutada ja kui leping sisaldab selgelt erinevate koodidega teenuseid, siis tuleb vastavat koodi kasutada koos teiste CPV koodidega ehk kui mingil teenusel on kehtestatud eraldi kood, siis tuleb seda koodi teenuse tellimisel kasutada. Täiendavalt selgitame, et kui hankelepingu eeldatav maksumus on võrdne lihthanke piirmääraga või ületab seda (asjad või teenused 30 000 eurot ning ehitustööd 60 000 eurot), kuid on väiksem kui riigihanke piirmäär, siis RHS § 15 lg 1 kohaselt peab avaliku sektori hankija kohaldama hankelepingu sõlmimisel RHS-i 3. ptk 1. jaos sätestatud (lihthankemenetluse) korda (vt RHS § 125). Kui asjade, (tava)teenuste või ehitustööde hankelepingu eeldatav maksumus on võrdne riigihanke piirmääraga või ületab seda (vt RHS § 14 lg 2), siis vastavalt RHS § 15 lg-le 2 on avaliku sektori hankija kohustatud järgima 1 Kihnu Vallavalitsuse korraldustes on viidatud lihthankemenetluse korraldamisele. Samuti 2024. aasta hankeplaanis on riigihanke menetlusliigiks märgitud lihthange. 2 hankelepingu sõlmimisel RHS-i 2. ptk-is sätestatud (hankemenetluse) korda. RHS § 15 lg 11 sätestab hankija õiguse kohaldada hankelepingu sõlmimisel seaduses sätestatust karmimat menetluskorda. Näiteks võib avaliku sektori hankija kohaldada alla riigihanke piirmäära jäävale hankele riigihanke piirmäära ületavale hankele kohalduvat menetluskorda (RHS § 15 lg 1 asemel lg 2), kuid sellisel juhul peab hankija ka järgima RHS-s sätestatud rangema menetluskorra reegleid. Eeltoodust tulenevalt pidi hankija käesolevale alla riigihanke piirmäära jäävale riigihankele, mida korraldati avatud hankemenetlusena, kohaldama ka avatud hankemenetlusele kohalduvat menetluskorda. Riigihanke alusdokumendid Rahandusministeerium märkas eRHR-is riigihanke alusandmetega tutvumisel, et riigihanke alusdokumentide (edaspidi ka RHAD) koosseisus puudub lepingu projekt hankelepingu tingimuste kohta, mistõttu tekib küsimus, kas hankija on määranud riigihankes kõik tulevase hankelepingu olulised tingimused. Selles tulenevalt peame vajalikuks juhtida hankija tähelepanu alljärgnevatele RHS-is sätestatud nõuetele. Avatud hankemenetluses peab hankija tegema hanketeate avaldamisest alates ettevõtjatele elektrooniliselt kättesaadavaks kõik riigihanke alusdokumendid. Vastav nõue tuleneb RHS § 77 lg-st 1, mis sätestab üheselt, et hankija koostab riigihanke alusdokumendid vastavalt käesolevas seaduses sätestatud nõuetele kirjalikku taasesitamist võimaldavas vormis ja teeb need ettevõtjatele hankemenetluse algamisest arvates elektrooniliselt piiranguteta tasuta kättesaadavaks. Riigihanke alusdokumentide hulka kuuluvad kõik hankija koostatud dokumendid, milles on määratud riigihanke üksikasjad ja millest tuleb riigihankes lähtuda (RHS § 4 p 17). RHS § 77 lg 4 loetleb riigihanke alusdokumentide miinimumsisu. Muuhulgas peavad RHS 77 lg 4 p 4 kohaselt riigihanke alusdokumentides sisalduma „kõik tulevase hankelepingu tingimused, mis võivad hõlmata majanduslikke, innovatsiooniga seotud, keskkonnaalaseid, sotsiaalseid või tööhõivealaseid kaalutlusi, välja arvatud käesoleva lõike punktis 5 nimetatud asjaolud“. Kui hankija arvestab majanduslikult soodsaima pakkumuse väljaselgitamisel ainult pakkumuse hinda, siis peavad kõik muud tulevase hankelepingu tingimused, sh hankelepingu esemega seotud kriteeriumid, olema riigihanke alusdokumentides ammendavalt kindlaks määratud (RHS § 85 lg 4). RHS § 120 lg 1 sätestab üldreegli, et hankeleping tuleb sõlmida riigihanke alusdokumentides ettenähtud tingimustel ja vastavuses edukaks tunnistatud pakkumusega. Erialakirjanduses on täiendavalt selgitatud, et pakkujate võrdse kohtlemise ja riigihanke läbipaistvuse nõuetest tuleneb, et kõik tingimused, mis olid pakkumuste esitamisel kohustuslikud, saavad hankelepingu tingimusteks sõltumata sellest, kas need on hankelepingus otseselt sätestatud või kas neile on hankelepingus viidatud. Ka vastupidi, hankeleping ei saa üldjuhul sisaldada selliseid kehtivaid tingimusi, mis ei olnud RHAD-s avaldatud (vt RKHKo 12.02.2012, 3-3-1-2-12, p 14). Seega kõik RHAD tingimused on ka hankelepingu tingimusteks. Erandiks on tingimused, mille osas esitati võistlevad pakkumused, nt hind (vt ka RHS § 77 lg 4 p 5), ning läbirääkimistega hankemenetluses läbirääkimiste tulemusel lisandunud tingimused. Muud hankelepingu tingimused, nt võimalikud õiguskaitsevahendid, kõrvalkohustused jm, peavad olema ettevõtjatele RHAD-s avaldatud riigihanke alustamisest alates (RHS § 73 lg 1, § 77 lg 1). Pakkumuse esitamisega kinnitab pakkuja, et nõustub kõikide RHAD-s toodud, sh hankelepingu tingimustega (RHS § 73 lg 2, vt TlnRKo 09.11.2016, 2-16-216) ehk RHAD tingimused on ühtlasi pakkumuse 3 lahutamatuks osaks.2 Riigikohus on samuti leidnud, et hankeleping tuleb sõlmida samadel tingimustel, mis olid välja toodud riigihanke alusdokumendis, kuna vastasel juhul muutuks riigihanke menetlus mõttetuks – raske on põhjendada, miks on lepingu sõlmimiseks tarvis läbi viia menetlust, mille lõppedes võivad hankija ja pakkuja sõlmida hankelepingu, mille sisu ei kattu hanke alusdokumentides ja pakkumuses kajastatuga (vt RKKKo 10.10.2014, 3-1-1-46- 14, p 11.2). Seepärast on hankija kohustatud lepingu sõlmimisel kinni pidama tema poolt riigihanke alusdokumendis kehtestatud tingimustest, millega kõik riigihankest huvitatud ettevõtjaid said ja pidid arvestama juba riigihanke algstaadiumis, s.o hanketeates ja alusdokumentides sisaldunud tingimustega tutvumisel, tingimuste pinnalt riigihankes osalemise üle otsustamisel ja pakkumuse koostamisel, sh. pakkumuse maksumuse hinnastamisel (vt. Euroopa Kohtu 29.04.2004 otsus kohtuasjas C-496/99: komisjon vs. CAS Succhi di Frutta SpA, p 115). Hankija ega pakkuja ei saa hankelepingule lisada tingimusi, mida riigihanke alusdokumentide juurde kuulunud hankelepingu projekt ei sisaldanud (vt. ka HMKo 27.03.2014, nr 4-12-6925, lk-d 11-12). Seega on seadusandja lähtunud sellest, et hankeleping tuleb igal juhul sõlmida kooskõlas riigihanke alusdokumentidega või jätta üldse sõlmimata. Olukorras, kus hankelepingu projekti ei ole kehtestatud riigihanke alusdokumendina tuleb möönda võimalust, et hankija poolt eelnevalt määratlemata lepingutingimuste kokkuleppimist edukaks tunnistatud pakkumuse esitanud pakkujaga, on võimalik käsitleda pakkujaga keelatud läbirääkimistena (RHS § 52 lg 4).3 Riigihangete registrile hankelepingu maksumuse kohta teabe esitamine RHS § 83 lg 1 alusel eRHR-ile esitatavas hankelepingu sõlmimise teates märgib hankija mh sõlmitud hankelepingu maksumuse. Rahandusministeerium on juhendis4 hankelepingu sõlmimise järgselt eRHR-ile avaldamiseks esitatava teatega lepingu maksumuse kohta selgitanud alljärgnevaid aspekte. Registrile esitatavad andmed kajastavad lepingu sõlmimise hetke seisu. Maksumus esitatakse käibemaksuta summana. Eduka pakkumuse maksumus kandub hankelepingu andmetesse pakkumuse hindamiskriteeriumite lehelt, kui seal on maksumust küsitud. Hankija peab kontrollima andmed üle ja vajadusel neid korrigeerima. Näiteks juhul, kui pakkumuses esines arvutusviga ning see on RHS-is ette nähtud korras parandatud, siis tuleb märkida tegelik lepingu maksumus. Hankija on eRHRis kasutanud pakkumuse maksumuse avaldamisel võimalust jätta maksumus avaldamata, põhjendades seda süsteemi poolsete muudatuse tegemise võimatusega. Märgime siinkohal, et süsteemis (eRHRis) ei ole enne menetluse lõppemisest teavitamist mingeid takistusi kõnealuste andmete muutmiseks ja parandamiseks. Ehk olukorras, kus esialgselt valiti edukaks x ja hiljem selgus, et peab saama edukaks y, siis pakkumuste menetlemise ajal on kõik võimalik ära muuta. Edastame andmete parandamise võimaluste kohta MTÜ-le Saarte Energiaagentuur eraldi soovitused e-posti teel. 2 M. A. Simovart, S. Elias. RHS § 77 komm. 25– M. A. Simovart, M. Parind (koost). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn: Juura 2019. 3 Riigihangete vaidlustuskomisjoni 16.08.2018 otsus nr 152-18/192918 p 12. 4 Rahandusministeerium 2022. aastal avaldatud juhenddokument „Juhend riigihankemenetluse lõppemise järgselt riigihangete registrile andmete esitamiseks“. Arvutivõrgus kättesaadav: Juhend RHRile lepingu andmete esitamisest 11.2.22.pdf (fin.ee). 4 Riigihangete korraldamise volitamine, kesksed riigihanked ja ühishanked Seoses riigihangete korraldamise volitamisega selgitame esmalt, et alates 01.09.2017 jõustunud RHS ei reguleeri ühe hankija poolt teise hankija eest riigihanke korraldamist volituse alusel, vaid volituse alusel tegutsemisel tuleb lähtuda tsiviilseadustiku üldosa seaduses sätestatust. Kui riigihangete registris viib riigihanke läbi vallavalitsuse eest mittetulundusühing, ent hankeleping sõlmitakse vallavalitsuse poolt, tuleks see riigihanke alusdokumentides, sh hanketeates kindlasti selgelt fikseerida. Käesoleva riigihanke alusdokumendis „Lähteülesanne“ on küll tellijaks märgitud Kihnu Vallavalitsus ja esindajaks MTÜ Saarte Energiaagentuur, kuid korrektne oleks olnud märkida hanketeates hankijas vallavalitsus. Tulenevalt RHS-ist on hankijatel võimalik hankida asju, teenuseid või ehitustöid kas iseseisvalt, ühiselt või keskselt. Eristada tuleb ka keskseid riigihankeid ja ühishankeid. Kesksed riigihanked on sellised, mida viib läbi Vabariigi Valitsuse poolt keskseks hankijaks määratud või kohalike omavalitsuste poolt moodustatud keskne hankija ja kes korraldab hankeid teiste hankijate eest vastavasisulises õigusaktis või kokkuleppes määratud ulatuses. Keskne hankimine võib olla nii kohustuslik kui ka vabatahtlik, st õigusaktis, millega on määratud keskne hankija mingis valdkonnas, määratakse ära ka ulatus, mil määral tuleb hankijatel oma hanketegevus selles valdkonnas korraldada läbi keskse hankija. Ühishanked on sellised riigihanked, mille korraldavad puhtalt vabatahtlikkuse alusel hankijad ühiselt, volitades ühte hankijat teiste ühishankes osalevate hankijate eest riigihanget läbi viima. Keskse hankimise puhul ei pea riigihanke läbiviimisel keskne hankija tingimata hankima ka endale, kui tal selleks parasjagu vajadust ei ole. Ühishankimise puhul aga koondatakse vajadused ühe hankija kätte, kes hangib samal ajal ka iseendale.5 Alates 01.06.2022 jõustunud RHS § 42 lg 71 on eraldi sätestatud võimalus kohalikele omavalitsustele moodustada endale eraldi keskne hankija või kesksed hankijad. Kohaliku omavalitsuse korralduse seaduse § 62 lg 1 p 3 kohaselt võivad vallad ja linnad ühiste huvide väljendamiseks, esindamiseks ja kaitsmiseks ning ühiste ülesannete täitmiseks moodustada kohaliku omavalitsuste üksuste liite ja muid ühendusi. Seega võivad kohalikud omavalitsused otsustada moodustada endale eraldi keskse hankija või määrata keskseks hankijaks olemasoleva organisatsiooni, kes nende eest riigihankeid läbi viib või osutab riigihangete tugiteenuseid. Sellise keskse hankija moodustamisel otsustavad kohalikud omavalitsused ise, mil määral nad läbi keskse hankija oma riigihankeid korraldavad. Soovitame analüüsida, kas MTÜ Saarte Energiaagentuur on võimalik soovi korral keskseks hankijaks määrata. Loodame, et ülaltoodud selgitused on hankijale abiks RHS-is sätestatud nõuetest kinnipidamisel ning tulevikus võimalike samalaadsete eksimuste vältimisel. Soovitame edaspidi pöörduda eRHR-is pakkumuste menetlemisel tekkinud probleemide korral riigihangete registri kasutajatoe poole aadressil [email protected] (tel: 6 113693). Alates 01.01.2024 on riigihangete registri vastutav töötleja Riigi Tugiteenuste Keskus. Lisainfo on leitav aadressil https://www.rtk.ee/riigihangete-register. Riigihangete korraldamist ja RHS-i kohaldamist puudutavate küsimustega on võimalik nõu saamiseks pöörduda Rahandusministeeriumi riigi osaluspoliitika ja riigihangete osakonna poole järgmiselt: [email protected] (RHSi rakendamise nõustamispäringud). 5 Riigihangete seadus 450 SE seletuskiri, lk 16 5 Küsimuste korral palume pöörduda riigi osaluspoliitika ja riigihangete osakonna juristi Kertu Kuiv’a poole (tel: 5885 1394, e-post: [email protected]). Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Estella Põllu riigihangete valdkonna juht Lisaadressaadid: Kihnu Vallavalitsus Kertu Kuiv 5885 1394 [email protected] 6