Vaidlustus

Riigihangete Vaidlustuskomisjon Hanke viitenumber nr 283032 Lõkke 5, 10122 Tallinn [email protected] 28. oktoober 2024 nr 1/82 VAIDLUSTUS Vaidlustuse Tuule Liinid OÜ esitaja: Registrikood: 12978461 Aadress: Saare maakond, Saaremaa vald, Muratsi küla, Kalde tee 6, 93859 Vaidlustaja Vandeadvokaat Britta Oltjer esindaja: Cuesta Advokaadibüroo OÜ Aadress: Rävala pst 2, 10145 Tallinn Telefon: +372 6555 052 e-post: [email protected] Hankija: Viimsi vallavalitsus Registrikood: 75021250 Aadress: Nelgi tee 1, Viimsi alevik, 74001 Harjumaa e-mail: [email protected] Kolmas isik: Spinnaker OÜ Registrikood: 10859278 Aadress: Sadama tn 1, 10111 Tallinn e-mail: [email protected] Asi: Tuule Liinid OÜ vaidlustus riigihankes „Kelnase-Leppneeme parvlaeva liinile vedaja leidmine“ (viitenumber 283032) Taotlused: 1. Rahuldada Tuule Liinid OÜ vaidlustus ning: (i) tunnistada kehtetuks hankija, Viimsi Vallavalitsuse, 16.10.2024 korralduse nr 459 p 1, millega hankija tunnistas riigihankes viitenumbriga 283032 „Kelnase-Leppneeme parvlaeva liinile vedaja leidmine“ vastavaks Osaühing SPINNAKER pakkumuse; (ii) tunnistada kehtetuks hankija, Viimsi Vallavalitsuse, 16.10.2024 korralduse nr 459 p 2, millega hankija tunnistas riigihankes viitenumbriga 283032 „Kelnase-Leppneeme parvlaeva liinile vedaja leidmine“ edukaks pakkumuseks Osaühing SPINNAKER pakkumuse; Cuesta Advokaadibüroo OÜ [email protected] Rävala pst 2, VII korrus, 10145 Tallinn www.cuesta.ee +372 655 5052  (iii) tunnistada kehtetuks hankija, Viimsi Vallavalitsuse, 16.10.2024 korralduse nr 459 p 3, millega hankija kvalifitseeris avatud hankemenetlusena läbiviidud riigihankes viitenumbriga 283032 „Kelnase-Leppneeme parvlaeva liinile vedaja leidmine“ pakkuja Osaühingu SPINNAKER ja jättis sama pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamata; 2. Mõista hankijalt vaidlustaja kasuks välja vaidlustaja poolt vaidlustusmenetluses tasutud riigilõiv ning vaidlustaja lepingulise esindaja kulud. 1. Faktilised asjaolud 1.1. Viimsi Vallavalitsus (edaspidi ka hankija) avaldas 07.08.2024 avatud hankemenetluse läbiviimise teate riigihankes „Kelnase-Leppneeme parvlaeva liinile vedaja leidmine“ (viitenumber 283032, edaspidi riigihange). 1.2. Pakkumuste esitamise tähtpäevaks esitasid pakkumused muuhulgas Tuule Liinid OÜ (edaspidi vaidlustaja) ja Osaühing SPINNAKER (edaspidi ka kui kolmas isik või Spinnaker). 1.3. Pakkumuse esitamiseks tuli esitada hinnapakkumus ühe reisi maksumuse ja 60 kuu periooditasu maksumuse kohta. 1.4. Spinnaker pakkus ühe reisi maksumuseks 347,12 eurot (ilma käibemaksuta summa) ja 60 kuu periooditasuks 911 999,00 eurot (ilma käibemaksuta summa). 1.5.1. Hankija tunnistas oma 16.10.2024 korraldusega nr 459 (edaspidi nimetatud ka kui korraldus, vt Lisa 1) pakkujate Osaühing SPINNAKER, Tuule Liinid OÜ ja Aktsiaselts Kihnu Veeteed pakkumused hankedokumentidele vastavaks ning edukaks pakkumuseks Osaühing SPINNAKER pakkumuse. Hankija kvalifitseeris kolmanda isiku ja jättis hankest kõrvaldamata ning kohustas valdkonna abivallavanemat sõlmima hankeleping Osaühinguga SPINNAKER vastavalt hanke tingimustele ja esitatud pakkumusele. 1.5. Hankija korraldusest nähtub, et hankijal tekkis riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 115 kohaselt õigesti kahtlus, kas pakkuja on kasutanud pakkumuste hindade saavutamiseks keelatud ristsubsideerimist ja esitanud põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse (vt korralduse lk 2). 1.6. Hankija asus kolmanda isiku poolt esitatud pakkumuse kontrolli tulemusena seisukohale, et kolmanda isiku pakkumus ei ole põhjendamatult madala maksumusega ning Spinnaker ei ole kasutanud keelatud ristsubsideerimist. 1.7. Vaidlustaja vastavate hankija järeldustega ei nõustu. Hankija on kolmanda isiku pakkumuse hinda kontrollides teinud ilmselge kaalutlusvea. Kolmanda isiku pakkumuses esitatud hinda ei ole võimalik saavutada keelatud ristsubsideerimist kasutamata. Juhul kui pakkuja ei ole oma pakkumuse esitamisel kasutanud ristsubsideerimist (mis on riigihanke alusdokumentide ja 2  eriseaduse kohaselt keelatud), on edukas pakkuja pakkunud periooditasuna hinda, mis jääb matemaatiliselt oluliselt alla hangitava teenuse omahinna ning on seetõttu põhjendamatult madal RHS § 115 mõttes. Seetõttu ei oleks hankija saanud kolmanda isiku pakkumust RHS § 114 lg 1 mõttes vastavaks tunnistada. Isegi juhul kui hankija oleks saanud kolmanda isiku pakkumuse tunnistada vastavaks, tulnuks kolmanda isiku pakkumus tagasi lükata ja jätta edukaks tunnistamata, kuna kolmanda isiku pakkumus oli põhjendamatult madala maksumusega. 1.8. Juhul kui hankija ei oleks võimaldanud kolmandal isikul kasutada keelatud ristsubsideerimist ja oleks hinnanud nõuetekohaselt tema pakkumuse maksumuse põhjendatust, oleks paremusjärjestuses osutunud edukaks pakkumuseks vaidlustaja pakkumus. Seega rikub vaidlustatud korraldus vaidlustaja subjektiivseid õigusi ja kahjustab tema huve ning vaidlustajal on RHS § 185 lg-st 1 tulenev vaidlustuse esitamise õigus. 1.9. Vaidlustaja sai hankija korraldusest teada 16.10.2024. Sellest lähtuvalt on vaidlustus esitatud Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi Vaidlustuskomisjon või VAKO) tähtaegselt. 1.10. Vaidlustaja põhjendab oma vaidlustust sisuliselt alljärgnevalt. 2. Hindamiskriteeriumite osas hankes kehtinud nõuded 2.1. Esiteks, hankes kehtestatud hindamiskriteeriumid näevad ette ristsubsideerimise osas alljärgneva keelu: „Ristsubsideerimine hindamiskriteeriumite osade vahel ei ole lubatud“.1 2.2. Keelu sõnastusest nähtuvalt on hankija kehtestanud põhimõtte, et hindamiskriteeriumi nr 1 („Ühe reisitasu maksumus“) ja nr 2 („60 kuu periooditasu kokku“) maksumusi ei saa teineteise arvelt kõrgema punktisumma saavutamiseks ristsubsideerida ega hindepunktidega seeläbi manipuleerida. 2.3. Teiseks. Hankija on eelnevalt kirjeldatud hindepunktidega manipuleerimise vältimise põhimõtet rõhutanud teabevahetuses pakkujatega (vt 02.09.2024 hankija vastus küsimusele 879876). Hankija on toonud oma vastuses välja alljärgneva: „Teie viimane lause „sisuline manipuleerimine pakkumuse hindamiskriteeriumite ja punktisüsteemiga“ ongi põhjus, miks hankija on kehtestanud, et ühe reisitasu maksumus ei tohi olla väiksem, kui 120 eurot ühe reisi kohta. Hankija on korduvalt seisnud olukorra ees, kus pakkujad ei plaani pakkuda õiglast, ausat ja läbipaistvat hinda, vaid üritavad edukust saavutada just hindepunktidega manipuleerides. Ja seda ka varasemalt samas hankes, kus pakkuja reisitasu on 0,01 eurot. Teine pakkuja on aga kulupõhiselt kalkuleerinud reisitasu maksumuse. Sellise meetodi juures saab 0,01 eurot pakkumus maksimum punktid (antud hankes 20 punkti) ja kalkuleeritud pakkumus sisuliselt 0 punkti. Pakkuda aga periooditasu erinevust sellisel määral, et punktivahe oleks 20 punkti, on võimalus, et sellisel juhul on sisuliselt tegemist juba põhjendamatul madala pakkumusega, mida 20 punkti saanud pakkuja vaidlustab, kui põhjendamatult madala pakkumuse, kuna temal on võimalik pakkuda oluliselt suurem periooditasu maksumus. Ristsubsideerimine on ühistranspordiseadus § 23 alusel avaliku liiniveo korraldamisel keelatud. Kohtud on korduvalt tõdenud, et ristsubsideerimise tõendamine on hankijal suhteliselt keeruline majanduslik tõestus ja igasuguse otsuse korral on võimalus kummalgi osapoolel see kohtus lõputult 1 vt hindamiskriteerium nr 1 „Ühe reisitasu maksumus“. 3  vaidlustada. Vähima 120 eurose reisitasu suuruseni on hankija jõudnud tänase vedaja ja valla vaheliste lepingulise maksumuse muutmise läbirääkimistel, kus vedaja on kõikvõimalike lahendustega tõendanud, miks lepingus määratud reisijateo maksumust tuleb suurendada. Hankijal ei ole keelatud määrata ka fikseeritud reisitasu maksumust (nii nagu koolitoiduhangetes on fikseeritud 1 euro toidupäeva maksumuseks ja eduka pakkuja valikul heidetakse liisku), kuid hankija pidas siinjuures vajalikuks piirduda ainult miinimumi määramisega. Teie küsimus, kuidas on miinimumtasu määramine s.h. põhjendamatult madala pakkumuse tuvastamine, on kooskõlas riigikohtu praktikaga ja toote näiteks Riigikohtu lahendi nr 3-20-924/24) ning RHS § 115-ga, ei ole antud hetkel kohane. Nagu öeldud, tulenes miinimumtasu suuruse määramine hankija varasemast kogemusest kehtiva hankelepingu täitmisest ja selle määramisel ei ole seost põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse tuvastamisega, mida antud kohtu lahenduses käsitletakse.“ 2.4. Hankija vastusest nähtub, et hankija on hankes otseselt soovinud vältida igasugust hindadega manipuleerimist, et edukas pakkuja saavutaks hanke võidu ausa ja võrdse konkurentsi kaudu leitud madalaimate hindade alusel, mitte hanke hindepunktide manipulatsiooni tulemusena. 2.5. Kolmandaks. Hankija on lisaks nii 02.09.2024 vastuses kui ka hanke üldandmetes teinud viite ühistranspordiseadusele (edaspidi ÜTS). Hanke üldandmete lühikirjelduse p-st 3 nähtub, et ÜTS sätted on käesolevas hankes rakendatavad. 2.6. ÜTS § 23 lg 2 kohaselt kaetakse avaliku teenindamise lepingu alusel teostatava liiniveo kulud avaliku teenindamise lepingu alusel teostatava ühistranspordi eest saadava tuluga, sealhulgas piletituluga, riigieelarvest või omavalitsusüksuse eelarvest avalikule liiniveole eraldatava toetusega ning muu tuluga, mis laekub avaliku teenindamise kohustuse täitmise tõttu. 2.7. Eeltoodust tulenevalt oli kõnesolevas hankes hindamisele kehtestatud kolm alljärgnevat olulist kriteeriumi: (i) mõlema hindamiskriteeriumi hindade/maksumuse omavaheline ristsubsideerimine oli keelatud; (ii) hankija kehtestas ristsubsideerimise keelu eesmärgiga vältida hankes hindepunktidega manipuleerimist; (iii) pakkuja poolt pakutud hinda ei saanud ÜTS § 23 lg-st 2 tuleneva ammendava loetelu tõttu põhjendada ka hankevälistest vahenditest ristsubsideerimisega. 3. Kolmas isik on pakkumise esitamisel hindade ja hindepunktidega keelatud viisil manipuleerinud 3.1. Nagu eelpool juba rõhutatud, oli hankes nii sisemine kui väline ristsubsideerimine keelatud. Keelu eesmärgiks oli punktisüsteemiga manipuleerimise vältimine. 3.2. Kolmas isik pakkus ühe reisi maksumuseks 347,12 eurot ja 60 kuu periooditasuks 911 999,00 eurot. Vaidlustaja pakkumuse hinnad olid vastavalt 120 eurot ja 2 499 000,00 eurot. 4 3.3. Kolmas isik – hinnamanipulatsioone kasutades ja ristsubsideerimise keeldu eirates – esitas põhjendamatult/ebaproportsionaalselt madala maksumuse hindamiskriteeriumi nr 2 osas (mis andis 80 punkti ehk ebaproportsionaalselt suure hulga punkte madalama hinna eest) ning kordades kõrgema ühe reisitasu maksumuse (mis korrutatakse 7500-ga ja mis andis pakkujale 20 punkti), millega oli tegelikkuses aga võimalik saavutada kõrgem punktisumma aga ka kõrgem hankelepingu kogumaksumus (mis ei olnud hankija eesmärk). Matemaatiliselt oli kolmanda isiku pakkumuse eesmärgiks saavutada 80 punktiga kriteeriumi 2 juures üle 20 punkti ulatuv punktieelis konkurentide ees, mida konkurendid 20 punktise maksimumväärtusega hindamiskriteeriumi 1 eest saadud maksimumpunktidega enam kompenseerida ei saa. 3.4. Pakkumuste kogumaksumuse võrdluses on vaidlustaja pakkumus võitnud pakkumusest 116 399 eurot odavam. Arvestades, et hankija eesmärgiks oli viia hange läbi pakkujate võrdse kohtlemise kaudu ja hinnamanipulatsioone vältides (kuna mõlema hindamiskriteeriumi eesmärgiks oli leida madalaim hind), on selline tulemus vastuolus hankija poolt hankes deklareeritud eesmärkide ning ristsubsideerimise keeluga. 3.5. Kolmanda isiku pakutud periooditasu 911 999,00 eurot näol on ilmselgelt tegemist alapakkumusega, kuna see on umbes 1,5 miljonit eurot väiksem kui teiste pakkujate hindamiskriteeriumi 2 hinnad. RHAD-ist ja ÜTS § 23 lg-s 2 esitatud loetelust tulenevalt oli hankes ristsubsideerimine keelatud. Seega saab kolmanda isiku pakutud hindadega leping olla kas „kasumlik“ või nn „0 kasumiga“ ainult kahe hindamiskriteeriumi maksumuse omavahelise ristsubsideerimise tulemusena, kuna lepingu arveldustesse kusagilt mujalt lisavahendeid ei lisandu. Eeltoodud põhjustel leiab vaidlustaja, et hankija oleks pidanud tunnistama kolmanda isiku pakkumuse mittevastavaks. 4. Spinnakeri pakutud periooditasu on ristsubsideerimiseta põhjendamatult madala maksumusega 4.1. Kolmas isik pakkus 60 kuu periooditasuks kokku 911 999,00 eurot. Selline hind ei ole ristsubsideerimiseta jätkusuutlik. 4.2. Kolmanda isiku poolt pakutud hinna jätkusuutlikkuse hindamisel tuleb arvestada alljärgnevat: (i) hankes kasutatava parvlaeva „Wrangö“ käitamise ühe aasta muutumatuid kulusid, st kulusid, mis ei sõltu ühegi pakkuja majandussuhetest ega ole mistahes muul moel pakkujate poolt kuidagi mõjutatavad; ning (ii) vältimatud kuluartikleid (mis võivad olla Spinnakeri pakkumuses äärmiselt optimistlikud ning oluliselt alla omahinna). 4.3. Koondades sellised muutumatud kulud ning lisades nendele optimistlikud (alla omahinna) kulutused kohustuslikele kuluartiklitele, annab elementaarne matemaatiline tehe tulemuse, mis on oluliselt kõrgem Spinnakeri poolt pakutud hinnast. 5 4.4. Vaidlustaja lisab alljärgnevalt parvlaeva „Wrangö“ käitamisega seotud minimaaltariifiga kulud, mida kolmandal isikul ei ole talle soodsas suunas võimalik kuidagi mõjutada ning toob välja ka nende kulude 5-aastase kogumaksumuse: Kuluartikkel Ühe aasta Viie aasta kulu Selgitus kulu Kaimaksud 82500 eurot 412500 eurot Tasumine toimub sadama käitaja Viimsi Haldus OÜ-ga sõlmitud/sõlmitava lepingu alusel. Vastava kuutasu 6875 eurot kuus + km aluseks on Viimsi vallavalitsuse korraldused. Sellele lisanduvad veel muud sadamakulud vastavalt Viimsi Haldus OÜ hinnakirjale, mida siia ei ole lisatud. Laevapersonal 29520 eurot 147 600 eurot „Wrangö“ käitamiseks on nõutav (3*820*12) (3*820*60) mereohutusnõete kohaselt vähemalt kolm inimest. Arvestus kolme inimesega ühe aasta ja viie aasta kohta on tehtud miinimumpalga alusel, seega näidatust vähem ei ole võimalik laevapersonalile tasuda. Tegelikkuses on laeva käitamiseks vaja kahte komplekteeritud meeskonda. Personal kaldal 9840 (820*12) 49200 (820*60) Arvestus on tehtud ühe inimese kohta eurot eurot (tegelikkuses on täiskoha kulusid vähemalt kahe inimese ulatuses) ja arvestuse aluseks on võetud miinimumpalk, seega vähem ei ole võimalik personalile tasuda. Tööjõumaksud 13303,68 66518,40 eurot Arvestatud nelja miinimumpalgaga laevapersonali ja (4*277.16*12) (4*277,16*60) inimese kohta (st kolm laevapersonali kaldapersonali kohta eurot hulka kuuluvat töötajat, millele lisandub üks meeskonnaliige kaldal) 5-aastase perioodi jooksul (60 kuud). Kindlustus 10000 eurot 50000 eurot Arvestatud ligikaudu 50 %-lise allahindlusega võrreldes tegelike kuludega. Remont ja hooldus 45000 eurot 225000 eurot Kulu on alla hinnatud umbes 50 % võrra. „Wrangö“ tegelik remondi ja hoolduskulu 2021. aastal oli u 85 000 eurot, 2022. aastal samuti u 85 000 eurot ja 2023 6  aastal suurema remondi tõttu u 200 000 eurot. 2024. aastal on kuni oktoobri lõpuni „Wrangö“ remondi ja hoolduse peale kulunud septembri lõpu seisuga ca 43 000 euro, kuid aastane kogukulu tuleb kõrgem. Kokku 190163,68 950 818,40 Kolmanda isiku periooditasu pakkumus oli eurot eurot 911 999,00 eurot 4.5. Vaidlustaja selgitab, et tabelis on esitatud nn näidis(ala)pakkumine. Arvestus on tehtud sisuliselt mõeldamatute miinimumkuludega. Tabelis välja toodud kuluread (konstantsed miinimumhinnad) ei ole mingiski realistlikus seoses „Wrangö“ käitamise tegelike kuludega, mis on vaidlustajale teada, kuna vaidlustaja on vastavat liini opereerinud alates 2018. aastast. Viidatud kulusid ei ole kolmandal isikul võimalik kuidagi ka omale soodsas suunas mõjutada. Tabelis on kajastatud ka madalaimaid võimalikud ühikuhinnad nii personalile (isikute arv), töötasule (alampalk), tööjõumaksudele, kaimaksudele kui ka muudele kuludele. Teadaolevad remondi- ja hoolduskulud on esitatud kalkulatsioonis poole võrra alla hinnatud. 4.6. Vaidlustaja juhib siinkohal tähelepanu asjaolule, et isegi juhul kui oletada, et kolmas isik on taotlenud personalikulu rahalist kokkuhoidu näiteks süsteemide automatiseerimise pealt, ei võimalda see kuidagi sisuliselt selgitada vaidlustaja koostatud näitliku alapakkumise ja sellest veelgi madalama Spinnakeri periooditasu vahet. Alampalgaga personal, kes on näitlikult välja toodud vaidlustaja näidis(ala)pakkumuses, on absoluutne miinimum, mille pealt ei ole võimalik kokku hoida ka läbi võimaliku „automatiseerimise“. Vaidlustaja näidisalapakkumine ei sisaldanud endas tegelikult ka kontoripersonali kulusid, mis lisanduvad täiendavalt. 4.7. Kolmanda isiku periooditasu maksumus ei ole eeltoodust tulenevalt sellesse kuuluvate kulude osas ei kasumlik ega võimalda teenida ka nullkasumit. Sellise hinnaga pakkumus on elementaarse matemaatika kohaselt põhjendamatult madala maksumusega ja selle esitamise ainsaks põhjuseks oli pakkuja eesmärk manipuleerida hanke hindamiskriteeriumite punktidega. Sellele viitab ka asjaolu, et mõlema hindamiskriteeriumi 5-aastase perioodi kokkuliitmise vaates on Spinnaker OÜ pakkumus rahaliselt vaidlustaja pakkumisest oluliselt kallim – Spinnaker OÜ pakkumus kokku 5 aasta peale on 3 515 399 eurot, Tuule Liinid OÜ pakkumus on 3 399 000 eurot ehk odavam. Sellised kogumaksumused ja hinnapoliitika viitab selgelt mitte ausale konkurentsile, vaid ristsubsideerimise keelu selge ja ühese eiramise kaudu hindade manipulatsioonile. 4.8. Selline hindamiskriteeriumi hinnaga manipuleerimine (olukorras, kus väline ristsubsideerimine oli hankes keelatud st rahalisse arveldusse kusagilt vahendeid juurde ei saanud lisanduda) on hankija poolt otsesõnu keelatud ja seeläbi tulnuks hankijal ka Spinnakeri pakkumus mittevastavaks tunnistada. Vaidlustajale jääb arusaamatuks, kuidas on hankija sellise pakkumuse vastavaks tunnistanud. 4.9. Vaidlustaja mõistab, et hinnamanipulatsiooni tõendamine võib olla hankija jaoks keeruline. Küll aga on vaidlustaja seisukohal, et olukorras, kus elementaarsed teadaolevad miinimumkulud (mille 7  vähendamine ei ole mitte kuidagi võimalik) ületavad olulisel määral kolmanda isiku poolt esitatud hinda ja pakutud hind on seetõttu ebareaalne, ei saa hankija olla otsuse langetamisel seotud pakkuja tõendamata ja ebareaalsete selgitustega. Tekkinud olukorras on kõik kolmanda isiku pakkumuse maksumuste kohta antud selgitused ilmselgelt eluliselt ebausutavad ja sellisena tulnuks hankijal neid ka käsitleda. Veelgi enam, ka RHS § 115 ei pane hankijale kohustust uskuda pimesi pakkuja poolt esitatud selgitusi, vaid RHS § 115 eesmärk ja mõte seisnebki esitatud hinna võimalikkuses kahtlemises ja pakkuja selgituste sisulises hindamises. Hankija seda antud juhul teinud ei ole. 5. Spinnakeri pakkumuse maksumuse osas esitatud põhjendused on meelevaldsed ja eiravad ristsubsideerimise keeldu 5.1. Hankija, olles ise alustanud pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrolli, peab kontrollima kolmanda isiku pakutud maksumust sisuliselt ja põhjalikult ning seda selle konkreetse hanke asjaolusid arvesse võttes, veendudes, kas esinevad konkreetsed asjaolud, mis põhjendavad pakkumuse madalat maksumust. Juhul kui ristsubsideerimine on hankes keelatud ja hankijal tekib või peab tekkima kahtlus, kas pakkuja on seda nõuet rikkunud, tuleb ka seda otsuse tegemisel arvestada, sisuliselt hinnata ja oma järeldusi selles osas ka põhjendada. 5.2. Riigikohus on oma varasemas praktikas märkinud, et kui hankija on juba algatanud kontrolli, et kõrvaldada kahtlus pakkumuse maksumuse põhjendatuses, ei ole põhjendatud usaldada pakkuja kontrollimatut vastust hankija selgitusnõudele.2 Pakkumuse madal maksumus ei saa olla RHS § 115 lg 7 p-s 2 sätestatud asjaoluga põhjendatud, kui pakkuja piirdub vaid paljasõnalise väitega selliste erakordselt soodsate tingimuste olemasolu kohta ja puudub teave, millised need tingimused on, samuti põhjuslik seos erakordselt soodsate tingimuste ja pakkumuse maksumuse vahel.3 5.3. Hankijal tuli ka antud juhul kolmanda isiku vastuseid sisuliselt hinnata ja veenduda, kas esinevad konkreetsed asjaolud, mis põhjendavad periooditasu madalat maksumust ning kas kolmanda isiku poolt hankijale esitatud põhjendused on sellised, mis said kõrvaldada hankija kahtluse pakkumuse põhjendamatult madalast maksumusest, arvestades, et ristsubsideerimise hankes oli keelatud. 5.4. Lisaks tuleb Riigikohtu praktikast tulenevalt põhjendamatult madala maksumuse kontrollimisel pidada silmas ilmselt konkurentsi kahjustamise katset ning rakendada seda ka RHS § 115 kontekstis ristsubsideerimise kontrollimisel, lähtudes muuhulgas RHS §-s 3 sätestatud eesmärkidest.4 5.5. Viimsi Vallavalitsus on Spinnaker OÜ pakkumuse maksumust hinnates jõudnud ilmselgelt vale tulemuseni. 2 RKHKo nr 3-19-1825/50, p 15, 17; 3-20-924, p 31. 3 VAKO nr 134-22/253249. 4 RKHKo 3-20-924, p 23. 8 5.6. Esmalt rõhutab vaidlustaja, et ta on juba eelnevalt toonud välja parvlaeva „Wrangö“ käitamise fikseeritud ja muutumatud kulud nende absoluutses (ja võimatus) miinimumis. Juba ainuüksi need kulud ületavad Spinnakeri pakkumuse periooditasu. 5.7. Lisaks on hankija oma 16.10.2024 korralduses jõudnud ilmselgelt valedele seisukohtadele, mida vaidlustaja analüüsib detailsemalt alljärgnevalt. 5.8. Esiteks. Hankija on selgitanud: „OÜ Spinnaker pakkumus ületab hetke tegelikke reisitasu ja periooditasu kulusid, mis on piisavad liini teenindamiskulude katmiseks.“ 5.9. Vaidlusaja rõhutab, et on praegune parvlaeva „Wrangö“ operaator ja pakutud periooditasu on kindlasti umbes 2,5 korda alla hinnatud (manipuleeritud). Võrreldes vaidlustaja esitatud näidis(ala)pakkumisega on personalikulud juba ligikaudu 2-3 korda kõrgemad, kuna laeva käigushoidmine viisil, kus mereohutusnõuetel vastav kapten, mehhaanik ja madrus saavad miinimumpalka, on mõeldamatu. 5.10. Lisaks, hankija on antud juhul hinnanud pakkumuse maksumust nö „kogumaksumusena“ hindamiskriteeriumite nr 1 ja nr 2 liitmise kaudu (sõnastuses on kasutatud mitmuse vormi). Kolmas isik on vaidlusalusel juhul manipuleerinud hindamiskriteeriumi nr 2 osas esitatud 60 kuu periooditasu summaga. 5.11. Hankija korraldusest nähtub, et hankija on ebaõigesti hinnanud kulusid mõlema hindamiskriteeriumi osas esitatud hinna „koostoimes“. Mõlema hindamiskriteeriumi maksumuse põhjendatust oleks tulnud hinnata iseseisvalt, mitte koosmõjus. Sellega võimaldas hankija lubamatut ristsubsideerimist. 5.12. Teiseks. Hankija on oma otsuses väitnud: „OÜ Spinnaker pakkumus sisaldab võimekat talviste jäämurdmistööde eelarvet.“ 5.13. Vaidlustaja on oma ülalpool esitatud näitliku alapakkumise arvestusega näidanud, et juba ainuüksi pakkujate kontrolli alt väljas olevate hindade (kaimaksud jm) ning seadusandlusega ette nähtud kulude (miinimumpalk, maksud jm) mastaap on selline, et Spinnakeri poolt pakutud periooditasu ei ole ilma keelatud ristsubsideerimist kasutamata realistlik. 5.14. Lisades sinna juurde veel ka jäämurdmistööde kulud (mille suurusjärk on 5 aasta peale 10 000 – 40 000 tuhat eurot ja mis oma olemuselt ei saa olla ühe reisi tasu hinna osaks), muutub Spinnakeri periooditasu ja vaidlustaja poolt välja toodud tegelike absoluutsete miinimumkulude vahe veelgi suuremaks. 5.15. Kolmandaks. Hankija on oma otsuses järeldanud: „Pakkumus sisaldab reservfondi ootamatute kulude katmiseks. Ootamatute kuludena võib käsitleda laevaõnnetusi. Keskmiselt 1,5 aasta tagant juhtub parvlaev Wrangöga laevaõnnetus.“ 5.16. Sarnaselt eelnevale punktile rõhutab vaidlustaja, et absoluutsesse miinimumi viidud näitliku periooditasu näidis(ala)pakkumise kulud (mis arvestavad ainult teadaolevaid ja vältimatuid kulusid absoluutse miinimumi tasemel) ei sisaldanud nn „ootamatuid kulusid“. Ka nende kulude lisamine muudab lahknevuse Spinnakeri pakkumuse ja arvestuslike näitlike miinimumkulude vahe veelgi 9  suuremaks. Vaidlustaja lisab siinkohal, et keskmine „Wrangö“ laevaõnnetuse kulu ühe õnnetuse kohta on ca 25 000 eurot (arvestuslikult 2 viimast õnnetust - sõukruvide vigastus, tuukriülevaatus, vintide asendamine, vintide remont, asenduslaev jm). Hankija on rõhutanud, et eelduseks on üks õnnetus 1,5 aasta kohta, seega tuleb 60 kuu (5-aastase perioodi) kohta arvestada eelduslikult vähemalt kolme laevaõnnetusega, mille täiendav kulu oleks seega (tegelikkuses) 75 000 (lisa)eurot. 5.17. Neljandaks. Hankija on oma korralduses leidnud: „Pakkuja on kasutanud kulude hindamisel isiklikku kogemust. Tegemist on kogenud meretransporditeenust osutava ettevõttega (transpordiühenduse pakkumine Tallinna linnaga sõlmitud lepingu alusel Aegna saare elanikele), mis omab erinevaid laevu ja see vähendab riski, et kulud on aladimensioneeritud või optimistlikud.“. 5.18. Selline väide ei ole objektiivselt kontrollitav ega ka kohane, kuna ei sobitu antud hanke konteksti – hankes on nii tehnilises kirjelduses kui ka alusdokumentides palju parvlaeva „Wrangö“ puudutavaid tehnilisi tingimusi. Hanke periooditasu on otseses sõltuvuses justnimelt parvlaeva „Wrangö“ tegelikest käitamiskuludest ja väga suure hinnalahknevusega periooditasu pakkumust ei saa põhjendada paljasõnalise väitega oma eelneva nn üldise kogemusega. Vaidlustaja viitab siinkohal ka eelnevalt tsiteeritud Riigikohtu lahendile, milles on rõhutatud, et pakkuja poolt hankijale pakkumuse maksumuse osas esitatud selgitused ei või olla paljasõnalised.5 5.19. Vaidlustaja hinnangul peab nii alapakkumise kui ka ristsubsideerimise keelu hindamise kontroll pakkumuse maksumuse juures olema sisuline ning baseeruma numbrilistel näitajatel, mitte niivõrd pakkuja „varasemal kogemusel“, mis ei ole seotud konkreetse parvlaevaga. Käesoleval juhul – ja arvestades asjaoluga, et tegemist on just parvlaeva „Wrangö“ opereerimisega – ei saa Spinnakeril sellist kogemust olla (vaidlustaja ei sea siinjuures kahtluse alla Spinnakeri üldist meresõidukogemust). Eeltoodust tulenevalt ei ole sellise väitega võimalik põhjendada ka kolmanda isiku poolt esitatud periooditasu maksumust. Asjaolu, et Spinnakeril on kogemus teiste laevaliinide opereerimisel (millega kaasnevad hoopis teised kulud), ei korreleeru antud hanke eset arvesse võttes „varasemaks kogemuseks“, mis võimaldaks kolmandal isikul põhjendada usaldusväärselt tema poolt esitatud periooditasu maksumust. 5.20. Hankija järeldus, et kolmanda isiku pakkumuse maksumus (ilma hankes keelatud ristsubsideerimist kasutamata) ei ole põhjendamatult madal, on põhjendamatu ning vastuolus faktiliste asjaolude ja ümberlükkamatu matemaatikaga. Hankija järeldust ei õigusta sisuliselt kuidagi ka kolmanda isiku varasem meresõidu- või parvlaevaliinide opereerimise kogemus. 5.21. Eeltoodu viitab üheselt sellele, et hankija on korralduses Spinnakeri pakkumuse koosseisus esitatud periooditasu maksumust hinnates jõudnud ilmselgelt valedele järeldustele – matemaatiline erinevus vaidlustaja koostatud näidis(ala)pakkumise ja Spinnakeri periooditasu maksumuse vahel on ebamõistlikult suur juba olukorras, kus teatud kulusid (nt jäämurdmine või muud erakorralised kulud) ei ole sinna lisatud (mida Spinnaker korraldusest 459 nähtuvalt on teinud). 5.22. Jättes siinkohal kõrvale asjaolu, et hankija poolt kehtestatud hindamiskriteeriumid on ebaproportsionaalsed, võimaldades punktimanipulatsioone, ei ole hankija Spinnakeri pakkumuse 5 RKHKo nr 3-19-1825/50, p 17; 3-20-924, p 31. 10  maksumuse hindamisel arvestanud „püsikulusid“, mida tuleks periooditasu osas kindlasti arvesse võtta ja mida ei saa „peita“ ühe reisi maksumuse alla. 5.23. Vaidlustaja rõhutab eraldi, et kirjeldatud näidis(ala)pakkumise puhul ei ole ühegi vastava periooditasu kulurea kirjeldamine ühe reisi maksumuse juures kooskõlas sellega, kuidas pakkujad pidid vastavaid kuluridasid täitma. Näiteks ühe suurima kuluartikli, personalikulude võimalik kirjeldamine ühe reisi tasu juures, on selges vastuolus senise pakkumispraktikaga ja teadmiste/tõlgendustega, mida keskmine valdkonnas tegutsev ettevõtja pidi teadma. 5.24. Seniste parvlaevaliinide hangete puhul on personalikulud olnud periooditasu komponentideks: nii on see olnud näiteks avaliku teenindamise lepingutes Ringsu-Munalaid, Ringsu-Pärnu ja Ringsu- Roomassaare laevaliinidel vedaja leidmiseks (Transpordiameti 04.11.2021 käskkiri nr 1.1- 1/21/626) ja Kihnu-Munalaid-Kihnu ja Munalaid-Manilaid-Munalaid, Sõru-Triigi ja Rohuküla-Sviby parvlaevaliinidel vedaja leidmiseks (Maanteeameti 11.06.2020 käskkiri nr 1-2/20/490). Vaidlustajale ei ole teada ühtegi hanget, kus personalikulud oleksid nn „ühe reisi tasu“ komponendiks. Seetõttu pidid kõik valdkonnas tegelevad pakkujad üheselt mõistma, et näiteks personalikulud või tööjõumaksud ei saa olemuslikult olla ühe reisi tasu hulka arvestatud. 5.25. Juhul, kui hankija või kolmas isik selgitavad vaidlustuskomisjonile, et selline alahinnastamine ja punktimanipulatsioon oli lubatav seeläbi, et hanke ühe reisi tasu ja periooditasu kulukomponendid olid iga pakkuja enda grupeerida (st igal pakkujal oli õigus ise otsustada, millised kulud lisada ühe reisi tasu hulka ja millised periooditasu hulka – tekitades seeläbi ristsubsideerimise erinevate kuluridade vahel), palub vaidlustaja vaidlustuskomisjonil otsuse motiveerivas osas anda hinnang sellele, kas selline hankija tegevus võimaldas üldse saada erinevatelt pakkujatelt võrreldavaid pakkumusi, mille puhul oleks olnud välistatud hinnamanipulatsioonid ning mis oleks seeläbi seadnud kõik pakkujad samasse olukorda. 5.26. Eelnev võimalik selgitus on vastuolus RHS § 3 p 1 läbipaistvuse ja p 2 kõigi pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtetega ja muuhulgas ka pakkuja enda poolt eRHR-is 02.09.2024 pakkujatele antud selgitustega hanke hindamise suhtes (eesmärk välistada hinna- ja punktimanipulatsioonid). 5.27. Riigihangete vaidlustuskomisjonile on antud volitus kontrollida hankija sisulisi otsuseid. Vaidlustaja rõhutab, et olukorras kus kolmanda isiku pakutud periooditasu ei ole matemaatiliselt realistlik, tulebki vaidlustusmenetluse käigus esitatud periooditasu maksumusse ja selle kohta esitatud selgitustesse suhtuda kui eluliselt ebausutavatesse. Olukorras, kus vaidlustusmenetluse käigus peaks selguma kolmanda isiku pakkumuse hinna ja selgituste eluline ebausutavus, on selge, et hankija on teinud RHS § 115 kohaselt kolmanda isiku pakkumise põhjendatuse hindamisel ilmselge vea. Lisaks olukorras, kus hankija poolt seatud ristsubsideerimise keelu mõtteks oli välistada konkurentsimoonutusi, siis käesoleval juhul ei ole hankija enda otsuses ristsubsideerimise keelu eesmärgist lähtunud. 6. Menetluslikud küsimused 6.1. Vaidlustaja nõuded. Vaidlustaja on seisukohal, et hankija otsused on õigusvastased seetõttu, et: (i) kolmanda isiku pakkumus pole RHS § 114 lg 1 mõttes vastav, kuna kolmas isik on rikkunud 11  RHAD-is ja seaduses ette nähtud ristsubsideerimise keeldu ning (ii) oleks tulnud tagasi lükata, kuna on põhjendamatult madala maksumusega RHS § 115 mõttes. 6.2. Eeltoodust tulenevalt vaidlustab vaidlustaja hankija otsuse kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise ja tagasilükkamata jätmise osas pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamise kaudu. Lisaks tugineb vaidlustaja oma vaidlustuses asjaolule, et hankija ei ole nõuetekohaselt kontrollinud, kas kolmanda isiku pakkumus on vastav ja kas Sinnakeri pakkumuse maksumus on põhjendatud. 6.3. Riigihankes on kasutas hankija RHS § 52 lg-st 3 tulenevat õigust nn pöördmenetluse läbiviimiseks, s.o õigust kontrollida üksnes edukaks tunnistatud pakkumuse esitanud pakkuja kvalifikatsiooni ning temal kõrvaldamise aluste puudumist. Juhul, kui vaidlustuskomisjon tunnistab kehtetuks hankija otsuse Osaühing SPINNAKERi vastavaks tunnistamise ja/või tema pakkumuse edukaks tunnistamise kohta tuleb riigihangetes kehtivast otsuste loogilise järgnevuse põhimõttest ning RHS § 52 lg 3 sätestatud menetluskorrast tulenevalt tunnistada kehtetuks ka hankija otsused Osaühing SPINNAKER kvalifitseerimise ja kõrvaldamata jätmise kohta. 6.4. Vaidlustuskomisjon on oma varasemas praktikas6 asunud seisukohale, et RHS § 185 lg 2 p-i 8 alusel võib esitada vaidlustuse järgmisele otsusele: muu käesoleva seaduse alusel tehtud hankija otsus, mis võib rikkuda vaidlustaja õigusi või kahjustada tema huvisid. RHS ei näe ette, et hankija peab avatud hankemenetluses tegema otsuse hankelepingu sõlmimise kohta – hankija sõlmib hankelepingu pakkujaga, kelle pakkumuse ta on edukaks tunnistanud, kelle ta on kvalifitseerinud ja jätnud kõrvaldamata. Kui hankija otsustas sellise otsustuse vastu võtta, on see käsitletav halduse siseaktina, mis ei loo hankes osalenud ettevõtjatele õigusi ega kohustusi ning millel on nimetatud isikute suhtes üksnes informatiivne toime. Selline otsustus ei ole vastu võetud RHS-i alusel, mistõttu ei ole see ka vaidlustatav. Eeltoodust tulenevalt puudub ka antud juhul võimalus vaidlustada hankija otsus sõlmida eduka pakkujaga hankeleping. 6.5. Vaidlustuse läbivaatamise viis. Vaidlustaja soovib vaidlustuse läbivaatamist kirjalikus menetluses. 6.6. Tõendite esitamine. Kuivõrd riigihanke alusdokumendid ja menetlusosaliste vaheline suhtlus on kättesaadavad RHR-st, ei lisa vaidlustaja neid oma vaidlustusele. Vaidlustaja lisab vaidlustusele hankija korralduse nr 459 ja Viimsi Haldus OÜ sadamateenuste kasutamise lepingu. 6.7. Riigilõiv. Hanke eeldatav maksumus ületab rahvusvahelist piirmäära. Seetõttu on vaidlustaja tasunud vaidlustuselt RLS § 258 lg 1 p 1 alusel riigilõivu 1280 eurot, mida tõendab vaidlustusele lisatud maksekorralduse koopia (vt Lisa 2). 6.8. Esindusõigus. Vaidlustaja lepinguline esindaja käesolevas vaidlustusmenetluses on vandeadvokaat Britta Oltjer, mida tõendab vaidlustusele lisatud volikiri (vt Lisa 3). Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ 6 Vt nt VAKO nr 66-23/261388, p 9. 12 Britta Oltjer Vandeadvokaat Lisad: 1. Viimsi vallavalitsuse 16.10.2024 korraldus 459; 2. Riigilõivu tasumist tõendav maksekorraldus; 3. Esindaja volikiri. 13