3. isiku vastus

Lp Taivo Kivistik Riigihangete vaidlustuskomisjon Advokaadibüroo NOVE OÜ Tallinn Registrikood: 12984303 Estonia pst 9, Solaris keskus 28.10.2024 10143 Tallinn Tel: +372 610 8010 [email protected] www.nove.ee Andrus Kattel Klen Teder Arsi Pavelts, PhD Marika Mugur Allkirjastatud digitaalselt Kristjan Tamm Heili Püümann Veikko Puolakainen Laura Raadik Mari Past Kristiina Koll Liis Kikas ESITATUD E-POSTI TEEL Indrek Niklus Madis Abel Sten Tikerpe [email protected] Mart Parind Andra Olm KOLMANDA ISIKU VASTUS VAIDLUSTUSELE Vaidlustusasja nr: 203-24/279337 Riigihange: „Andmekeskuse laiendus“ (viitenumber 279337) Vaidlustaja: Telia Eesti AS Registrikood 10234957 Mustamäe tee 3, 15033 Tallinn Vaidlustaja esindaja: Jurist Kristi Rohtmets e-post [email protected] Hankija: Sihtasutus Põhja-Eesti Regionaalhaigla Registrikood 90006399 J. Sütiste tee 19, 13419 Tallinn e-post [email protected] Kolmas isik: DataFox OÜ Registrikood 12519049 A. H. Tammsaare tee 47, 11316 Tallinn Kolmanda isiku esindaja: Vandeadvokaat Mart Parind Advokaadibüroo NOVE e-post [email protected] TAOTLUSED: 1. Anda kolmandale isikule välja hankija põhjendused vaidlustaja pakkumuse tagasi- lükkamise kohta, hankija ja vaidlustaja kirjavahetus vaidlustaja pakkumuse sisu osas ja vaidlustaja pakkumus osas, mis puudutab vaidlustuse aluseks olevaid asjaolusid. 2. Jätta vaidlustus rahuldamata. 3. Jätta kõik menetluskulud vaidlustaja kanda ja mõista kolmanda isiku menetluskulud välja vaidlustajalt vastavalt kolmanda isiku menetluskulude nimekirjale.  NOVE - 2/7 - I ASJAOLUD 1. 02.09.2024 alustas sihtasutus Põhja-Eesti Regionaalhaigla („Hankija“) avatud hankemenet- lusega riigihanget „Andmekeskuse laiendus“ (viitenumber 279337, „Hange“). Hankes kehtestatud hindamiskriteeriumi järgi hinnatakse pakkumusi üksnes maksumuse alusel. 2. Tähtajaks (04.10.2024) esitasid pakkumuse neli pakkujat: (i) Telia Eesti AS („Vaidlustaja“) – pakkumuse maksumus 773 951,87 eurot; (ii) DataFox OÜ („Kolmas isik“) – pakkumuse maksumus 845 500 eurot; (iii) Aktsiaselts Kernel („Kernel“) – pakkumuse maksumus 929 000 eurot; (iv) ByteLife Solutions OÜ („ByteLife“) – pakkumuse maksumus 969 990 eurot. 3. 14.10.2024 teavitas Hankija pakkujaid järgmistest Hankes vastu võetud otsustest: (i) tunnistada Kolmanda isiku, ByteLife’i ja Kerneli pakkumused vastavaks; (ii) lükata Vaidlustaja pakkumus mittevastavana tagasi; (iii) tunnistada edukaks Kolmanda isiku pakkumus; (iv) jätta Kolmas isik kui edukas pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamata.1 4. 22.10.2024 esitas Vaidlustaja riigihangete vaidlustuskomisjonile („VAKO“) vaidlustuse enda pakkumuse tagasilükkamise otsuse ja Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamiseks. 5. 23.10.2024 teavitas VAKO Hankijat ja Kolmandat isikut vaidlustuse esitamisest ning edastas vaidlustuse materjalid. 6. Käesolevaga esitab Kolmas isik oma vastuse vaidlustusele. Kolmanda isiku arvates on vaidlustus alusetu ning tuleb jätta rahuldamata. II TAOTLUS TEABE VÄLJASTAMISEKS 7. Vaidlustus on kirjutatud moel, et selle täpne faktiline foon on teada üksnes (a) Vaidlustajale endale, (b) Hankijale, kes on Hanke korraldajana näinud Vaidlustaja pakkumuse sisu ja; (c) VAKO- le, kellel on vaidluse lahendajana ligipääs riigihangete registris („RHR“) olevatele Hankega seotud dokumentidele. Kolmanda isiku eest on saladuses hoitud, õieti mida ja kuidas on Vaidlustaja seonduvalt tehnilise kirjelduse („TK“) p-s 3.4.3 sätestatud nõudega pakkunud. 8. Kui Kolmanda isiku juhatuse liige küsis vahetult pärast vaidlustusest teada saamist e-kirja teel Vaidlustajalt puuduolevat infot, vastas viimane juristi vahendusel, et „Vaidlustaja ei pea selle info väljastamist võimalikuks ja see ei ole Kolmanda isiku poolse seisukoha väljendamiseks ka vajalik“. Täpsemalt argumenteeris Vaidlustaja nii: „Vaidlustaja hinnangul kolmas isik ei peagi aru saama ega ise hindama, kas ja mis osas on vaidlustaja pakkumus vastav RHAD-s toodule. Pakkumuse vastavuse hindamine kuulub üksnes hankija pädevusse. Asjaolu, et kolmas isik kaasatakse vaidlustusmenetlusse, ei anna kolmandale isikule alust asuda ise hindama vaidlustaja pakkumusega seonduvaid asjaolusid. Käesoleval hetkel ei ole hankemenetlus lõppenud ning seetõttu kuulub pakutud lahendus (ja sh nende ühilduvuseks kasutatavad kaablid jm) pakkuja ärisaladuse hulka, kuivõrd tegemist ei ole avalikult kättesaadava teabega, vaidlustaja on võtnud hankemenetluse käigus meetmeid hoidmaks seda infot salajas (EKTÄKS § 5 lg 2 p 3) ning selle teatavaks saamine kolmandale isikule võib vaidlustaja huve ja konkurentsivõimet olulisel määral kahjustada. Antud asjaolu ongi mh teinud võimalikuks olukorra, kus vaidlustaja on pakkunud soodsaima 1 Hankija kasutatud sõnastusest ei ole üheselt aru saada, kas Hankija otsustas ka Kolmanda isiku kui eduka pakkuja kvalifitseerida („Hankija kontrollis edukaks tunnistatud pakkuja DataFox OÜ kõrvaldamise aluste ja kvalifitseerimistingimuste puudumist ning tuvastas, et pakkujal puuduvad kõrvaldamise alused, mistõttu jäeti edukaks tunnistatud pakkuja kõrvaldamata vastavalt RHS § 104 lg 8.“).  NOVE - 3/7 - hinnaga lahenduse. Seega on kogu pakkumuse koostamisel olnud ärikriitilise tähtsusega, millest on pakkumus komplekteeritud ning tegemist on ärisaladusega, mille avaldamine teistele pakkujatele käesolevas menetlusetapis kahjustab oluliselt vaidlustaja huve.“ 9. Kolmas isik ei nõustu nende põhjendustega, pidades neid osati õiguslikult vääradeks ja osati paljasõnaliseks. Seetõttu taotleb Kolmas isik, et VAKO annaks ise või kohustaks Vaidlustajat andma Kolmandale isikule välja kogu teave, mis puudutab Hankija tuvastatud mittevastavust Vaidlustaja pakkumuses (taotluse täpsem formuleering allpool). Põhjendame seda taotlust järgmiselt. 10. Esiteks viitab Vaidlustaja poolt Kolmanda isiku päringule antud vastuses kasutatud sõnastus sellele, et Vaidlustaja peab oma pakkumuse sisu salajaseks põhjusel, et „käesoleval hetkel ei ole hankemenetlus lõppenud“. Selline arusaam on väär. Pakkumuste üldine konfidentsiaalsuskaitse kestab riigihangete seaduse („RHS“) § 110 lg-st 5 tulenevalt kuni mõne pakkumuse edukaks tunnistamiseni: pakkumus on konfidentsiaalne kuni RHS § 117 lg-s 1 nimetatud pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse tegemiseni. Nagu ülal välja toodud, teavitas Hankija 14.10.2024 pakkujaid Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamisest. Järelikult ei saa Vaidlustaja alates sellest hetkest viidata tema pakkumuse kõikehõlmavale konfidentsiaalsusele. RHS § 110 lg-st 5 lähtuvalt pole oluline mitte see, et hankemenetlus ei ole veel lõppenud, vaid määrav on, et üks pakkumustest on edukaks tunnistatud – pakkumuste üldise konfidentsiaalsuskaitse lõppemine on pandud sõltuvusse just viimasest. 11. Teiseks on ebaõige Vaidlustaja väide nagu Kolmas isik „ei peagi aru saama“, kas tema konkurendi pakkumus vastab nõuetele või mitte. Kummastav on ka Vaidlustaja arusaam nagu peaks Kolmas isik vaidlustusmenetluses lihtsalt n-ö kaasa lohisema, saamata aru, mille üle Vaidlustaja ja Hankija vaidlevad. Õiguskaitse riigihangetes rajaneb primaarselt nn peer-review’l ehk pakkujate omaalgatuslikul kontrollil hankija ja teiste pakkujate tegevuse seaduslikkuse üle, mis praktikas väljendub pädevale asutusele esitatud vaidlustuses ja/või vaidlustusmenetluses esitatavates seisukohtades.2 Antud juhul ei ole küll Kolmas isik ise vaidlust initsieerinud, kuid ta on vaidlustusmenetlusse kaasatud põhjusel, et vaidlustus puudutab otseselt tema õigusi ja huve. Kui vaidlustus peaks osutuma edukaks, seaks see ohtu hankelepingu sõlmimise Kolmanda isikuga. Seega on Kolmandal isikul igati legitiimne põhjus teada vaidlustuse aluseks olevaid asjaolusid ning nende kohta oma informeeritud arvamust avaldada. 12. Öelduna küll Kolmanda isiku poolt advokaadi kasutamisega seotud õigusabikulude välja- mõistmise kontekstis, on VAKO väljendanud järgmist seisukohta, mis on põhimõtte tasandil igati asjakohane ka praeguses kontekstis: „[E]i ole õigustatud vaidlustaja viide sellele justkui võiks vaidlustusmenetlusse kaasatud kolmas isik avaldada arvamust vaid kitsalt neis küsimusis, mis seonduvad tema kohta käiva otsusega. Nagu selgitatud eespool, võib kolmanda isikuna vaidlustusmenetlusse kaasatud isiku õigusi ja huve puudutada ka otsus, mis ei ole tehtud otseselt tema kohta. Sellises olukorras on kolmandal isikul igasugune õigus avaldada asjas oma arvamust. Võrdluseks: Riigikohus on riigihankeasja lahendamisel leidnud, et kolmandal isikul on põhiseaduse § 24 lg-st 2 tulenev õigus olla kohtuasja juures, kus arutatakse tema õiguste üle, ning õigus kasutada seejuures advokaadi abi (vt halduskolleegiumi otsus asjas nr 3-20-1198, p 27). Kuigi riigihanke vaidlustusmenetlus ei ole kohtumenetlus ja seega ei kuulu õigus olla vaidlustusmenetluses ärakuulatud põhiseaduse § 24 lg 2 kaitsealasse, kehtib sama põhimõte mutatis mutandis ka vaidlustusmenetluse puhul. Kui isik on kord vaidlustus- menetlusse kaasatud põhjusel, et vaidlustuskomisjoni tehtav otsus võib tema õiguslikku positsiooni negatiivselt mõjutada, on tal õigus – soovi korral õigusnõustaja esindust kasutades – esitada vaidlustuskomisjonile oma seisukoht kõigis asjaomase vaidlusega seotud küsimustes.“ 2 Vt selle kohta nt C. Ginter, M. A. Simovart. in M. Steinicke, P. L. Vesterdorf (ed). EU Public Procurement Law. Brussels Commentary. Hart 2018, pp 1386, 1395.  NOVE - 4/7 - Kolmas isik nõustub osundatuga ning leiab, et tema õigusi ja huve selles vaidlustusmenetluses ei tohi pisendada. 13. Kolmandaks, isegi kui Vaidlustaja mõte Kolmandale isikule vastates oli, et tema pakkumuse sisu TK p 3.4.3 puudutavas osas on autentne ärisaladus (mis on siiski tugevasti kaheldav, kuna Vaidlustaja tugines primaarselt ja selgesõnaliselt sellele, et „hankemenetlus pole veel lõppenud“), siis on Kolmandal isikul põhjendatud kahtlus, et Vaidlustaja väidab seda n-ö hädaabiargumendina, varjamaks teavet konkurendi eest, et tol oleks vaidlustusmenetluses keerulisem ja ilma et Vaidlustaja oleks selle teabe ärisaladuseks olemist märkinud oma pakkumuses nagu nõuab RHS § 461. Nimelt sätestab, et RHS § 461 lg 1, et pakkuja märgib pakkumuses, milline teave on tema ärisaladus. RHS § 461 lg 2 lisab, et hankija ei avalikusta pakkumuste sisu seda osa, mille pakkuja on pakkumuses ärisaladusena märkinud. Kolmas isik palub VAKO-l seda asjaolu kontrollida. 14. Lisaks, isegi kui Vaidlustaja peaks olema oma pakkumuses märkinud, et TK p-s 3.4.3 silmas peetud kaableid puudutav info on tema ärisaladus, ei ole see veel asjaomase analüüsi lõpp ja automaatne alus selle teabe konkurendile mitteväljastamiseks. Nimelt sätestab RHS § 461 lg 1, et pakkuja põhjendab teabe ärisaladuseks määramist, lähtudes ebaausa konkurentsi takistamise ja ärisaladuse kaitse seaduse („EKTÄKS“) § 5 lg-st 2. Seega on oluline, kas Vaidlustaja on teabe ärisaladuseks olemise väidet põhjendanud ja mitte ainult, vaid viisil, mis on kooskõlas EKTÄKS- iga. Ärisaladuseks ei saa olla mitte iga teave, mille isik nõnda tähistab, vaid ainult selline teave, mis vastab seaduses sätestatud tingimustele. 15. Vastavalt on Euroopa Kohus otsustanud, et riigihankevaidlust lahendav asutus ei saa lähtuda ainult ühe osapoole väitest teabe ärisaladuseks olemise kohta, vaid peab ise sisuliselt hindama, kas tegu on ärisaladusega või mitte.3 Euroopa Kohtu suunised on antud juhul otseselt asjasse puutuvad ja VAKO-le siduvad, kuivõrd Hanke eeldatav maksumus ületab rahvusvahelist piirmäära4 ja järelikult langeb Hange Euroopa Liidu („EL“) riigihankevaldkonna õiguskaitsemeetmete direktiivi 89/665 kohaldamisalasse (vt selle direktiivi art 1 lg 1 esimene lõik). EL õiguse lõpliku tõlgendamise pädevus on Euroopa Kohtul5 ning Euroopa Kohtu poolt eelotsuses antavad tõlgendamissuunised on liikmesriikide kohtutele siduvad6, seda de facto ka väljaspool konkreetset kohtuasja, milles eelotsus tehti.7 16. Kolmandale isikule ei ole hetkeseisuga teada, et Vaidlustaja oleks kusagil EKTÄKS § 5 lg 2 standarditele vastavalt argumenteerinud ja veenvalt ära näidanud, et teave, mida ta vaidlustuses ei maini ja seeläbi Kolmanda isiku eest varjab, saab olla ja ongi tema ärisaladus. Vaidlustaja 23.10.2024 vastuses Kolmanda isiku päringule ette toodud argumendid on oma lakoonilisuse ja abstraktsuse tõttu ebapiisavad. Kolmas isik palub VAKO-l neidki asjaolusid uurida ja hinnata. 17. Kokkuvõte. Kolmas isik taotleb, et VAKO võtaks ise RHR-ist välja ja annaks Kolmandale isikule või alternatiivselt kohustaks Vaidlustajat andma Kolmandale isikule järgmised materjalid: (a) kõik ja mistahes Vaidlustaja pakkumuse dokumendid osas, mis puudutavad selle pakkumuse vastavust TK p-s 3.4.3 sätestatud nõudele (sh dokument faili- nimega „2_3_Tehniline kirjeldus.pdf“); (b) Hankija täpsemad põhjendused Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise kohta; (c) Hankija ja Vaidlustaja vahel peetud kirjavahetus, mis puudutas Vaidlustaja pakutavaid TK p-s 3.4.3 silmas peetud kaableid. 3 EKo C-927/19: Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, p 130. 4 RHR-ist nähtub, et Hanke eeldatav maksumus on 1 000 000 eurot (käibemaksuta). Samuti on seal märge: „Ületab rahvusvahelist piirmäära“. 5 Nt EKo C-357/19, C-379/19, C-547/19, C-811/19 ja C-840/19: PM jt kriminaalasjad, p 254; C-226/20 P: Eurofer, p 60; C-430/21: RS, p 52. 6 Nt EKo C-52/76: Benedetti, p 26; C-62/14: Gauweiler, p 16. 7 Vt selle kohta näiteks Euroopa Kohtu presidendi K. Lenaertsi teadusartikkel „Upholding the Rule of Law Through Judicial Dialogue“ – Yearbook of European Law, p 4.  NOVE - 5/7 - III VASTUVÄITED VAIDLUSTUSELE 18. Praegu, piiratud info tingimustes, on Kolmanda isiku jaoks selles vaidlustusmenetluses sisu- liste seisukohtade kujundamine ja vastuväidete esitamine raskendatud. Sellegipoolest saame Kolmanda isiku õiguste ja huvide igakülgseks kaitseks välja tuua järgmist. 19. Kolmanda isiku hinnangul on Vaidlustaja püüdnud vaidlustusmenetluse fookust hägustada, rääkides paiguti süvatehnilist juttu selle kohta, kuidas Hankija seatud nõuded on tegelikult ebaõnnestunud (vt vaidlustuse p 2.13–2.16). Võtmata selles osas seisukohta, toonitab Kolmas isik, et kõik niisugused väited on praegu irrelevantsed. Määrav on, et Hankija on kehtestanud teatud hanketingimused, neid ei ole tähtaegselt vaidlustatud ning järelikult on nad sellisel kujul kehtivad ja siduvad kõigile asjast puudutatuile.8 Tallinna Halduskohus on hiljuti kinnitanud, et pakkuja peab täitma ka neid vaidlustamata jäetud hanketingimusi, mida ta peab segaseks või vastuoluliseks.9 Vaidlustusmenetluse fookuses on ainiti küsimus: kas Vaidlustaja algne pakkumus vastab TK p-le 3.4.3. Teisisõnu, kas Vaidlustaja pakkumus nägi ette 36 optilist patch kaablit, mis ühilduvad TK p 3.4.2 all pakutud GBIC moodulitega. 20. Vaidlustuse p-st 2.9 võib lugeda, et Vaidlustaja on alles pärast pakkumuste avamist Hankija teabepäringu peale väitnud, et ta on „oma pakkumuses arvestanud ka [teatava] jätkukaabliga“10. Selline sõnastus viitab, et see väide esitatigi pärast pakkumuste esitamise tähtaja möödumist tagantjärele. Kui nii, siis on tegu pakkumust sisuliselt muutva ehk lubamatu selgitusega, millega Hankija ei tohi arvestada ja nähtavasti ei olegi arvestanud. 21. Nimelt, ebaõige on Vaidlustaja väide, et kui „Hankija pöördus Vaidlustaja poole selgituse saamiseks, siis tuleb ka vastavas selgituses tooduga arvestada“ (vaidlustuse p 2.10). RHS-i järgi võib hankija pakkujalt alati täpsustavaid küsimusi küsida (st ainuüksi küsimuse küsimine ei ole kunagi keelatud), kuid pakkuja antavaid selgitusi tohib arvesse võtta vaid siis, kui need ei muuda pakkumust sisuliselt ega riku teisi kohtupraktikas välja kujunenud pakkumuse hilisema täpsusta- mise ja täiendamise lubatavuse eeldusi.11 Nagu on öelnud VAKO: „Hankijal ei ole õigust, ammugi mitte kohustust anda pakkujale võimalust kõrvaldada pakkumuse sisuline puudus tagantjärele.“12 22. Euroopa Kohtu praktika, mille on üle võtnud ka Eesti Riigikohus ja mille on kohtuasjas nr 3-23-1783 tehtud lahendis kokku võtnud Tallinna Ringkonnakohus, näeb ette järgmist: „[P]akkumust ei tohi pärast selle esitamist muuta, kuid võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetega ei ole vastuolus see, kui pakkumusega seonduvaid andmeid parandatakse või täiendatakse, eriti siis, kui ilmselgelt on vaja üksnes täpsustust või parandada ilmsed tehnilised vead. /---/ Kuna hankija tohib võimaldada pakkumuses esitatud andmeid üksnes täpsustada või parandada, siis ei saa pakkuja esitada tagantjärele uusi andmeid, vaid üksnes selliseid dokumente või andmeid, mille puhul on võimalik objektiivselt kontrollida, et need on varasemad kui pakkumuste esitamise tähtaeg (nt Riigikohtu 20.12.2019 otsus nr 3-19-1501, p 17; Euroopa Kohtu 11.05.2017 otsus kohtuasjas C131/16, Archus ja Gama, p 36; 10.10.2013 otsus kohtuasjas C-336/12, Manova, p-d 36–37 ja 39). Veel on oluline, et pakkuja ei saaks pakkumuse hilisema korrigeerimisega endale ebakohast ajalist eelist (rohkem aega vastava pakkumuse kokkupanekuks) teiste pakkujate ees.13 23. Vaidlustusest järeldub, et Vaidlustaja on püüdnud oma pakkumust tagantjärele sisuliselt muuta. Nimelt see, kui pakkumuse koosseisus olevaks öeldakse ka toode, mida algses pakkumu- ses tegelikult kirjas ei ole, või siis öeldakse, et algses pakkumuses kirjas oleva toote asemel pakutakse hoopis mingit muud toodet, on pakkumuse sisuline muutmine. Mõlemal juhul pakuta- 8 Nt RKHKo 3-3-1-24-13, p 25; 3-3-1-50-15, p 14.2; TlnRKo 3-18-1116, p 14. 9 TlnHKo 3-23-2101, p 16. 10 Allajoonimine on allakirjutanu poolne rõhutus. 11 Vt selle kohta D. Minumets. RHS § 46 komm. 24. – M. A. Simovart, M. Parind (koost). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Juura 2019. 12 VAKOo 8-23/255129, p 9.3.1. 13 TrtRKo 3-18-1248, p 20; VAKOo 145-19/210602, p 27.  NOVE - 6/7 - va(te) toote/toodete ring moel või teisel muutub. Võib öelda, et tegu on n-ö õpikunäitega pakku- muse sisulisest muutmisest. Euroopa Kohus on selgelt mõista andnud, et pakkumuse (pakutavate toodete) vastavus tehnilisele kirjeldusele on pakkumuse sisuline aspekt, mida ei tohi hiljem muuta.14 Samas vaimus on VAKO nentinud, et „täiendavad andmed või selgitused pakkumuse tehniliste üksikasjade kohta võivad pakkumust sisuliselt – ja seega lubamatult – muuta. Sellises situatsioonis on lubamatute läbirääkimiste oht kõrge /---/. Seda arvesse võttes ei tohi hankija omal initsiatiivil ega ka asjaomase pakkumuse teinud pakkuja palvel asuda pakkumuse tehnilisi aspekte muutma /---/.“15 Ka Tallinna Halduskohus on leidnud, et pakkumuses nimetamata toote hiljem välja toomine on pakkumuse sisuline muutmine.16 Liiatigi ei ole mitte kuidagi tagantjärele objektiivselt kontrollitav, et Vaidlustaja hiljem esitatud andmed eksisteerisid ehk tema tahe oli selliste täiendatud andmetega pakkumus esitada juba algse pakkumuse esitamise ajal.17 24. Mis puudutab Vaidlustaja kaitseargumenti, et ta ei ole mitte kusagil tunnistanud enda pakku- muse mittevastavust (vaidlustuse p 2.11), siis see ei puutu selles vaidluses asjasse. Pakkumuse hanketingimustele vastavus otsustatakse objektiivselt18 ja vajadusel VAKO või kohtu kontrolliga, mitte aga lähtuvalt sellest, milliseid avaldusi teeb või ei tee või milliseid kinnitusi annab või ei anna pakkuja. VAKO praktikas on leidnud kinnitust, et pakkuja subjektiivne arusaam hanketingimuste tähendusest ja oma pakkumuse sisust ei ole asjasse puutuv.19 Ka on VAKO ja kohtute praktikaga üheselt kummutatud Vaidlustaja teine analoogiline kaitseargument, et ta on „Hankijale korduvalt /---/ kinnitanud, et tagab moodulite ühendamiseks vajalikud kaablid“ (vaidlustuse p 2.21). Nimelt on VAKO ja kohtute juurdunud seisukoht, et pakkuja paljasõnaline kinnitus ei saa olla ainuke pakkumuse vastavuse kontrollimise alus. Pakkumuse vastavust tuleb kontrollida sisuliselt.20 25. Kindlasti ei saa nõustuda Vaidlustaja kunstliku käsitlusega, et vaidlusalused kaablid ei olegi Hanke esemeks ehk nad ei ole pakutavad tooted, seda põhjusel, et „kaablid moodustavad hangitavast andmekeskuse laiendusest äärmiselt marginaalse osa“ (vaidlustuse p 2.12). Kui Hankija on TK-s teatud kaableid nõudnud ja need tuleb Hankijale hankelepingu täitmise käigus tarnida, siis järelikult kuuluvad nad ka Hanke esemesse. Tõik, et kaablid moodustavad kogu Hanke mahust väikese osa, on irrelevantne. Analoogiliselt võiks väita, et lasteaia rajamise hankes ei peagi toole ja voodeid tarnima, kuna n-ö suures pildis on need vaid väike osa suurest ehitustööst. Seega, vastupidiselt Vaidlustaja väitele on Hankija käitunud ainuõigesti, omistades kõnealustele kaablitele Vaidlustaja pakkumuse kontrollimisel „sellise tähenduse“. Sellega seonduvalt olgu ka rõhutatud, et vastavalt kohtupraktikale „ei mängi sisulise puuduse tuvastamisel määravat rolli asjaolu, kui suurt või väikest osa hankelepingu mahust puudus mõjutab“.21 26. Arusaamatuks jääb Vaidlustaja argument, et Hankija ei ole kaableid „TK kirjeldamisel ilmselgelt oluliseks pidanud“ (vaidlustuse p 2.12). Hankija ei peagi TK koostamisel eristama mingeid „tähtsaid aspekte“ „mittetähtsatest“ vms (nt tõstes „tähtsaid“ aspekte kuidagi eriliselt esile). Kõik TK-sse kantud nõuded ja tingimused, kui nad ei ole just sõnaselgelt vabatahtlikuks või soovituslikuks märgitud, on riigihankeõiguse mõistes „tähtsad“ ja kuuluvad pakkujate poolt järgimisele. 27. Lõpetuseks, ilmselgelt kunstlik ja tegelikkusele mittevastav on Vaidlustaja käsitlus nagu TK p 3.4.3 polekski käsitatav pakkumuse vastavustingimusena, vaid see on hoopis hankelepingu tingimus (vaidlustuse p 2.19–2.21). Seda väidab Vaidlustaja äratuntavalt põhjusel, et kui pakku- muse vastavustingimused peavad olema täidetud juba pakkumuse esitamise seisuga, siis hanke- lepingu tingimusi tuleb täitma hakata alles hankelepingu jõustudes. TK p 3.4.3 – nõudes, et 14 EKo C-599/10: SAG ELV Slovensko, p 37. Vt samas vaimus ka RKHKo 3-3-1-24-13, p 21. 15 VAKOo 95-17/184994, p 16. 16 TlnHKo 3-23-1782, p 23.2. 17 Vrd VAKOo 8-22/244078, p 16. 18 VAKOo 83-20/215373, p 17. 19 VAKOo 27-23/254777, p 11. 20 Nt TlnHKo 3-23-1782, p 23.3; VAKOo 20-22/244017, p 11; 160-22/255105, p 8.9. 21 TlnHKo 3-22-1297, p 13.  NOVE - 7/7 - pakkumuse koosseisu peavad kuuluma teatavad kaablid – on klassikaline pakkumuse vastavus- tingimus (mida pakkumus peab sisaldama ehk millisele toodete koosseisule hinda pakutakse).22 Kui lähtuda Vaidlustaja vaatest, et kaablid reaalselt tarnitakse lepingu täitmise käigus ja „alles selles etapis selgub, kas pakkuja vajalikud kaablid tarnib või mitte“, siis ei saakski riigihangetes sisulisi pakkumuse vastavustingimusi eksisteerida, sest alati ilmneb alles lepingu täitmise faasis, kas hankemenetluses lubatud kaup ka päriselt kohale tuuakse. 28. Kokkuvõte. Vaidlustusest järeldub, et Vaidlustaja on oma pakkumust koostades eksinud ja esitanud TK p-s 3.4.3 nõutud kaablite osas vigase või puuduliku pakkumuse. Ehkki Vaidlustaja on püüdnud seda viga tagantjärele parandada, ei ole see riigihankereeglite järgi lubatav. Vaidlustaja erinevad kaitseargumendid on ainetud ja paljuski kunstlikud. Hankija on teinud õiguspärase otsuse ning vaidlustus tuleb jätta rahuldamata. IV MENETLUSLIKUD AVALDUSED 29. Esindusõigus. Allakirjutanu kinnitab, et tal on volitus Kolmandat isikut selles vaidlustusasjas esindada. 30. Menetlusliik. Kolmas isik eelistab asja lahendamist kirjalikus menetluses. 31. Tõendid. Kolmas isik ei ole menetlusökonoomiast lähtudes vastusele lisanud tõendeid, mis on VAKO-le ja teistele menetlusosalistele RHR-ist vabalt kättesaadavad. 32. Edasine suhtlus. Kolmas isik palub kõik menetlusdokumendid ja -teated edastada tema volitatud esindaja e-postile (toodud käesoleva dokumendi tiitellehel). Lugupidamisega Mart Parind Vandeadvokaat 22 Vt VAKOo 96-20/219424, p 14: „Riigihanke alusdokumentide mistahes sätted, mis sisaldavad nõudeid pakkumuse sisule, on (asjaomases osas) pakkumuse vastavustingimused.“