Vaidlustus

Riigihangete Vaidlustuskomisjon Tallinn Tartu mnt 85, Tallinn 28.10.2024 Digiallkirjastatud Edastatud e-posti teel: [email protected] Riigihanke viitenumber: 283032 Vaidlustaja: Aktsiaselts Kihnu Veeteed Registrikood: 10867071 Kurase, 88005, Kihnu E-post: [email protected] Esindajad: vandeadvokaadid Kadri Härginen ja Mario Sõrm Advokaadibüroo Sorainen Rotermanni 6, 10111, Tallinn Tel: 6 400 900 E-post: [email protected] [email protected] Hankija: Viimsi Vallavalitsus Registrikood: 75021250 Nelgi tee 1, 74001, Viimsi E-post: [email protected] Kolmas isik I: Osaühing Spinnaker Registrikood: 10859278 Sadama tn 1, 10111, Tallinn E-post: [email protected] Kolmas isik II: Tuule Liinid OÜ Registrikood: 12978461 Kalde tee 6, 93859, Muratsi E-post: [email protected] VAIDLUSTUS HANKIJA 16.10.2024 OTSUSTELE  Sorainen – 2/9 – 1. TAOTLUSED 1. Tunnistada RHS § 197 lg 1 p 5 alusel kehtetuks hankija otsus, millega tunnistati osaühingu Spinnaker (kolmanda isiku I) pakkumus vastavaks; 2. Tunnistada RHS § 197 lg 1 p 5 alusel kehtetuks hankija otsus, millega tunnistati Tuule Liinid OÜ (kolmanda isiku II) pakkumus vastavaks; 3. Tunnistada RHS § 197 lg 1 p 5 alusel kehtetuks hankija otsus, millega tunnistati osaühingu Spinnaker (kolmanda isiku I) pakkumus edukaks; 4. Jätta RHS § 198 lg 1 alusel vaidlustaja tasutud riigilõiv ja menetluskulud hankija kanda. Mõista vaidlustaja tasutud riigilõiv ja kantud menetluskulud vaidlustaja kasuks välja hankijalt. 2. ASJAOLUD 1. Viimsi Vallavalitsus (edaspidi hankija) algatas 07.08.2024 avatud hankemenetluse „Kelnase-Leppneeme parvlaeva liinile vedaja leidmine“ (viitenumber 283032). Hankija sooviks on leida 5 aastaks Prangli saart ja mandrit ühendavale laevaliinile operaator, kusjuures teenust tuleb osutada riigile kuuluva1 parvlaevaga Wrangö. Eduka pakkujaga sõlmitakse avaliku teenindamise leping. 2. Pakkumuse esitasid kolm ettevõtjat – osaühing Spinnaker (edaspidi kolmas isik I), Tuule Liinid OÜ (edaspidi kolmas isik II) ning Aktsiaselts Kihnu Veeteed (edaspidi vaidlustaja). 3. Hankija teavitas 16.10.2024 vaidlustajat tehtud otsustest – korraldusest nr 459 (lisa 1 edaspidi vaidlustatud korraldus) ja nn registriotsusest (lisa 2); edaspidi koos vaidlustatud otsused). Viidatud otsustega tunnistati kõigi pakkujate pakkumused vastavateks, kolmanda isiku I pakkumus edukaks ja kvalifitseeriti kolmas isik I eduka pakkujana ning jäeti ka eduka pakkujana kõrvaldamata. 4. Vaidlustuse esemeks on hankija otsused tunnistada kolmanda isiku I pakkumus vastavaks, kolmanda isiku II pakkumus vastavaks ning kolmanda isiku I pakkumus edukaks. 3. SUBJEKTIIVSETE ÕIGUSTE RIKKUMINE 5. Vaidlustuse esitamise õigus hankeasjades põhineb nn subjektiivsete õiguste rikkumise teoorial, väljendatuna RHS § 185 lg-s 1. Vaidlustaja subjektiivsete õiguste rikkumine seisneb asjaolus, et kui kolmanda isiku I ja kolmanda isiku II pakkumusi ei tunnistataks vastavaks, siis jääks hankemenetlusse üksnes vaidlustaja pakkumus. See omakorda tähendaks, et vaidlustaja pakkumus tunnistataks edukaks ja hankeleping sõlmitaks vaidlustajaga. 6. Teiseks seisneb vaidlustaja subjektiivsete õiguste rikkumine selles, et isegi, kui pidada kolmanda isiku I pakkumust vastavaks, siis ei saanud seda pakkumust edukaks tunnistada, kuna tema pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega. Kui kolmanda isiku I pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega ja kolmanda isiku II pakkumus mittevastav, siis ka nii on vaidlustaja subjektiivseid õigusi rikutud. 1 Vabariigi Valitsuse 15.03.2018 korraldus nr 71 ”Nõusolek riigivara otsustuskorras kasutada andmiseks”. Internetis: https://www.riigiteataja.ee/akt/304052021009 (25.10.2024).  Sorainen – 3/9 – 4. HANKIJA OTSUSED ON ÕIGUSVASTASED 7. Hankija otsused on õigusvastased seetõttu, et kolmanda isiku I pakkumus pole RHS § 114 lg 1 mõttes vastav ja on põhjendamatult madala maksumusega RHS § 115 mõttes. Alternatiivina ei ole hankija kohaselt ja sisuliselt kontrollinud, kas kolmanda isiku I pakkumus on vastav ja kas tema pakkumuse maksumus on põhjendatud. 8. Hankija otsus kolmanda isiku II pakkumuse vastavuse osas on õigusvastane seetõttu, et kolmanda isiku II pakkumus ei ole vastav või ei ole hankija kohaselt ja sisuliselt ka kolmanda isiku II pakkumuse vastavust kontrollinud. 9. Vaidlustatud otsused võivad osutuda õigusvastasteks ka nn otsuste järgnevuse põhimõtte alusel, sõltuvalt täpsemalt sellest, kas ja millises osas asub VaKo seisukohale, et vaidlustus tuleks rahuldada. Alljärgnevalt põhjendab vaidlustaja hankija tegevuse puudusi täpsemalt. 4.1. Riigihanke alusdokumentides seatud tingimused 10. Riigihanke alusdokumendis „Leppneeme Kelnase hanke tehniline kirjeldus“ p-s 4.1 on sätestatud, et: Pakkumuses esitatud reisitasu ei tohi olla väiksem kui 120 eurot ühe reisi kohta. Hankija loeb alla 120 eurost ühe reisi reisitasu pakkumust alapakkumuseks ja käsitleb seda hindamiskriteeriumite osas ristsubsideerimiseks. Ristsubsideerimine hindamiskriteeriumite osade vahel ei ole lubatud. 11. Riigihanke alusdokumendi „283032_hindamiskriteeriumid“ punktis 1 on sätestatud, et: Pakkumuses esitatud reisitasu ei tohi olla väiksem kui 120 eurot ühe reisi kohta. Hankija loeb alla 120 eurost ühe reisi reisitasu pakkumust alapakkumuseks ja käsitleb seda hindamiskriteeriumite osas ristsubsideerimiseks. Ristsubsideerimine hindamiskriteeriumite osade vahel ei ole lubatud. 12. Riigihanke alusdokumendi „283032_hindamiskriteeriumid“ punktis 2 on sätestatud, et: Periooditasu on tasu, mis katab kõigi reiside piletimüügi korraldamise ning parvlaeva kasutamise ja ülalpidamiskulud vastavalt Reisiparvlaeva „Wrangö“ kasutusse andmise tingimustele (HAD Lisa 3). Periooditasu tasutakse 1/60 kuus, millest on maha arvestatud eelmises kalendrikuus laekunud piletitulu (piletitulu alla loetakse ka erinevad lisareisid, mis on näiteks tellitud eraisikute ehitustehnika või ehitusmaterjalide üleveol vm lisareisid). Juhul, kui arvestusperioodis teenitud piletitulu ületab vastava arvestusperioodi veoteenuse tasu, arvestatakse enamteenitud piletitulu järgmise arvestusperioodi ettemaksena. 13. Seega on hankija tehnilise kirjelduse p-s 4.1 ja hindamiskriteeriumite p-s 1 seadnud keelu ristsubsideerida hindamiskriteeriumite osade vahel (edaspidi ristsubsideerimise keeld). Teisiti öeldes on hankija keelanud ristsubsideerida reisitasu periooditasu arvelt ja periooditasu reisitasu arvelt. Sama nähtub riigihangete registri teabevahetusest, milles hankija on rõhutanud, et on hindamiskriteeriumid just nii seadnud, et hindepunktidega manipuleerimist vältida.2 14. Lisaks ristsubsideerimise keelule, on hankija seadnud ka reisitasu miinimumhinna – 120 eurot reisi kohta ja määratlenud, et kui reisitasu on väiksem kui 120 eurot ühe reisi kohta, siis loeb hankija seda alapakkumuseks ja ristsubsideerimiseks (edaspidi miinimumhind). 15. Kuigi hankija määratlus miinimumhinna seosest alapakkumuse ja ristsubsideerimisega ei pruugi olla üheselt õiguslikult raamistatav, on vaidlustajale arusaadav see, et kui pakutud reisitasu on väiksem kui 120 eurot ühe reisi kohta, peab hankija sellise pakkumuse igal juhul ühel või teisel alusel tagasi lükkama. 2 Teabevahetuse sõnum nr 879786.  Sorainen – 4/9 – 16. Viimaks on hankija määratlenud, et periooditasu on tasu, mis katab kõigi reiside piletimüügi korraldamise ning parvlaeva kasutamise ja ülalpidamiskulud vastavalt Reisiparvlaeva „Wrangö“ kasutusse andmise tingimustele. Nii on hankija kindlaks määranud, milliseid kulusid peab periooditasu vähemalt katma. Varasemates sarnastes riigihangetes on periooditasu sisustatud nii, et see peab katma kõiki neid kulusid, mis ei ole kaetud reisitasuga, hõlmates seetõttu kõiki neid kulusid, mis ei sõltu iga konkreetse reisi kulust.3 17. Sellisele järeldusele annab ainest ka see, et ühistranspordiseaduse (edaspidi ka ÜTS) § 23 lg 2 kohaselt peavad avaliku teenindamise lepingu alusel teostatava liiniveo kulud olema kaetud avaliku teenindamise lepingu alusel teostatava ühistranspordi eest saadava tuluga, sealhulgas piletituluga, riigieelarvest või omavalitsusüksuse eelarvest avalikule liiniveole eraldatava toetusega ning muu tuluga, mis laekub avaliku teenindamise kohustuse täitmise tõttu. 18. Vaidlustajale teadaolevalt ei ole vedajale antud liini tarbeks ette nähtud muid tulusid, kui liiniveo eest hankelepingu kohaselt saadavad tasud. See tähendab, et hankija peab talle juba ÜTS-ist tulenevate kohustuste järgimiseks sõlmima avaliku teenindamise lepingu sellise pakkujaga, kelle pakutavad hinnad katavad teenuse osutamiseks vajalikud kulud. 19. Vastasel korral võib hankija olla silmitsi olukorraga, kus peab asuma keset hankelepingu täitmist vedajale makstavaid tasusid muutma või muul moel vedamist ristsubsideerima. See ei saa olla aga ühegi hankija mõistlik tahe ega avalikes huvides, rääkimata küsimusest, kas sellisel viisil hankelepingu muutmine oleks üldse RHS § 123 lg 1 alusel tulevikus lubatav. 20. Arvestades eeltoodud tingimuste sõnastust ja eesmärki, tuleb neid eelduslikult pidada tingimusteks, mida hankija peab hindama pakkumuse vastavuse kontrollimise raames. Nii on ka VaKo praktikas ristsubsideerimise keeldu käsitletud pakkumuse vastavuse tingimusena.4 21. Lisaks ristsubsideerimise keelule ei saa vaidlust olla selles, et hankijal lasub eraldiseisev kohustus veenduda ka pakkumuse maksumuse põhjendatuses RHS § 115 alusel. 4.1.1. Kolmanda isiku I pakkumus rikub ristsubsideerimise keeldu 22. Vaidlustatud korralduses on esitatud tabel kõigi pakkujate pakkumuste maksumuse kohta hindamiskriteeriumite lõikes. Kolmanda isiku I puhul nähtub, et tema pakutav periooditasu on ca 65% väiksem kui vaidlustaja ja kolmanda isiku II pakutav periooditasu. Märgiline on siinjuures seegi, et vaidlustaja ja kolmanda isiku II periooditasu teineteisest märkimisväärselt ei erine. 23. Sellises olustikus pidi hankijal ilmselgelt tekkima kahtlus, kas kolmanda isiku I pakkumus rikub ristsubsideerimise keeldu, sh kas tema pakutav periooditasu katab kõiki kulusid, mille katmist periooditasu ette näeb. 24. Lähtudes vaidlustatud otsustes ja registri teabevahetuses esitatust, 5 siis tekkis hankijal kahtlus vähemalt selles, kas kolmas isik I on eksinud ristsubsideerimise keelu vastu ja hankija esitas kolmandale isikule I selle kohta vähemalt kaks päringut. 25. Nähtuvalt vaidlustatud otsustest, esitas kolmas isik I vastusena vähemalt hankija viidatud tabeli, mida kolmas isik I peab enda ärisaladuseks. Vaidlustajale ei ole seda tabelit ja kolmanda isiku I vastust tänaseks teatavaks tehtud. Seetõttu ei tea vaidlustaja täpsemalt argumenteerida, mida hankija õigupoolest küsis ja milliseid vastuseid sai. 26. Küll aga on vaidlustajale teada, et eelmises samasisulises hankelepingus, mis sõlmiti 2020. aastal pärast riigihanke 222907 nurjumist otselepingu teel, oli periooditasu 499 999 eurot 3 Vrd VaKo 223-15/168116, p 7 ja 13. 4 VaKo 127-21/234323, p 29. 5 Teabevahetuse sõnum 887778.  Sorainen – 5/9 – aastas. Kui see teisendada viie aastase (60 kuu) perioodi peale, siis teeb see summaks 2 499 995 eurot aastas. Sarnast summat peegeldavad ka vaidlustaja ja kolmanda isiku II periooditasu pakkumused. Kolmanda isiku I pakkumus on seevastu 911 999 eurot, mis teeb aastaseks periooditasuks ca 182 400 eurot. 27. Periooditasuga kaetavate kulude suurimad komponendid on tööjõukulud, sadamatasud ning laeva hooldus- ja remondikulud. Võrreldes 2020. aastaga, on juba tarbijahinnaindeks kasvanud üle 40%.6 Ei ole usutav, et sellel perioodil oleks odavnenud ükski kuluartikkel, mida periooditasu katma peab. 28. Vaidlustaja on vaidlustuse konfidentsiaalse lisana 3 esitanud tööjõukulude analüüsi, mis ilmestab seda, millised oleks vaidlustaja kulubaasi näitel põhinevate konservatiivsete arvutuste kohaselt pakkuja minimaalsed tööjõukulud käesoleva hankelepingu täitmisel. Vaidlustaja lähtus nendest kuludest ka antud riigihankes pakkumuse koostamisel. 29. Hankija ja kolmas isik I võivad mõistagi väita, et need kulud on „kallutatud“ ja kolmanda isiku I kulubaas võib olla teistsugune, kuid igal juhul ilmestavad need vaidlustaja arvutused, et juba ainuüksi vajalikud tööjõukulud ületavad märkimisväärselt kolmanda isiku I periooditasu. 30. Seetõttu palub vaidlustaja VaKo-l veenduda, kas kolmas isik I on vaidlustuse lisas 3 loetletud kuluartikleid oma kalkulatsioonides või põhjendustes hankijale esitanud ja kas hankija on omakorda põhjalikult veendunud, et kolmas isik I on pakutavas periooditasus nende kulude katmisega arvestanud. 31. Tööjõukulud ei ole siiski ainsad kulud, mida peaks periooditasu katma, vaid selleks on ka muud parvlaeva kasutamise ja ülalpidamise kulud. Üheks suuremaks kuluartikliks on siinkohal sadamatasud, mille tasumise kohustus on RHAD „Leppneeme Kelnase hanke tehniline kirjeldus“ p 4.22 kohaselt tulevasel hankelepingu täitjal. 32. Riigihanke alusdokumentide lisas 6 ja 7 on esitatud Kelnase ja Leppneeme sadamate sadamateenuste hinnakiri. Kelnase sadama sadamatasu Leppneeme-Kelnase liini parvlaevale on hinnakirja p 6.1 kohaselt 6875 eurot kuus. Sama suur tasu on kehtestatud ka Leppneeme sadama hinnakirja p 6.1 alusel. See tähendab, et hankelepingu täitja peab juba sadamateenuse tarbeks arvestama kuluga 165 000 eurot aastas.7 33. Kui võtta aluseks kolmanda isiku I pakutud periooditasu aasta kohta – 182 400 eurot – ja arvestada sellest maha ainuüksi sadamatasu aasta kohta, siis jääb kolmandal isikul I kõigi muude kulude katmise tarbeks 17 400 eurot aastas. 34. Ei ole ühelgi moel usutav, et kolmas isik I suudaks 17 400 euroga aastas katta tööjõukulud ja kõik muud periooditasuga kaetavad kulud. Nii peaks kolmas isik I 17 400 euroga aastas, lisaks tööjõukuludele, katma mh ka järgmised kulud: 1) muud sadamateenused; 2) parvlaeva remont ja hooldus; 3) kindlustus; 4) päästevahendid; 5) tegevuskulud kaldal; 6) administratsioonikulud; 7) asenduslaeva kulud. 35. Vaidlustaja märgib, et juba ainuüksi parvlaeva kindlustuskulu on ühe aasta kohta suurem, kui 17 400 eurot. Vaidlustaja on enda konservatiivselt arvutatud kulud esitanud lisas 4. 6 Võrdluses 2020. aasta september kuni 2024. aasta september, Statistikaameti andmetel. 7 Arvutustehe 6875 x 12 x 2.  Sorainen – 6/9 – 36. Kuna kolmanda isiku I pakutav periooditasu suurus ei saa ilmselgelt katta eespool toodud kulusid, siis saaks tema pakkumus olla realistlik üksnes siis, kui kolmas isik I ristsubsideeriks periooditasu millegi muu arvelt. Riigihanke alusdokumentide kohaselt ei ole aga periooditasu ristsubsideerimine reisitasu arvelt lubatud ja vaidlustatud otsustest ei nähtu, et kolmas isik I periooditasu üldse millegi arvelt ristsubsideeriks. 37. Arvestades eeltoodut, palub vaidlustaja VaKo-l kontrollida vähemalt järgmisi asjaolusid kolmanda isiku I pakkumuses ja iseäranis tema ning hankija vahetatud teabe osas: 1) Kuidas on hankija palunud kolmandal isikul I ristsubsideerimise keelu järgimist põhjendada? a. Kas hankija küsimused on esitatud asjakohaselt ja piisavalt täpselt, et hankija saaks välja selgitada, kas kolmanda isiku I pakkumuse koostamisel on järgitud ristsubsideerimise keeldu?8 2) Kuidas kolmas isik I ristsubsideerimise keelu järgimist põhjendas? a. Kas ja millega põhjendas kolmas isik I sedavõrd suurt hinnaerinevust vaidlustaja ja kolmanda isiku II periooditasu maksumusega ning eelmises hankelepingus kokku lepitud periooditasuga? b. Kas kolmanda isiku I esitatud põhjendused on jälgitavad ja veenvad ning põhistatud usutavate majanduslike kalkulatsioonidega? 3) Kuidas hankija kontrollis ja analüüsis, et kolmanda isiku I periooditasu maksumus ristsubsideerimise keeldu ei riku? a. Kas hankija avaldas teabevahetuse raames kolmandale isikule I hetke tegelikud reisitasu ja periooditasu kulud? b. Kas kolmas isik I esitas teabe ja hankija võttis otsuste tegemisel arvesse järgmisi kulusid: i. Sadamatasu; ii. Muud sadamateenused (fekaalvee ja pilsivee äraandmine); iii. Parvlaeva remondi ja hoolduskulu (peamasina remont, abimasina remont, abimehhanismide remont, võlli, vindi ja rooliseadme remont ning kõigi nende hooldamine); iv. Kindlustus; v. Päästevahendid; vi. Tööjõukulu (sh töötasu, riiklikud maksud, toitlustamise kulu, koolitus- ja treeningkulu, meeskonna eririietuse ja kaitsevahendite kulu, meeskonna tervisekontrolli kulu, klienditoe telefoni kulu, administratsiooni tööjõukulu); vii. Tegevuskulud kaldal (sh piletimüük, virtuaalserverite kulu, piletimüügi pangateenuste kulu, piletimüügi kulud kaldal ja laeval); viii. Administratsioonikulud; ix. Asenduslaeva kulud ja laeva koristuskulud. 38. Kokkuvõttes on vaidlustaja seisukohal, et kolmanda isiku I pakkumus ei saa olla ristsubsideerimise keeluga kooskõlas ja hankija otsused, tunnistada kolmanda isiku I pakkumus vastavaks ja edukaks, ei saa seetõttu olla ka kooskõlas RHS § 114 lg-s 1, § 117 lg-s 1 ning § 3 p-s 1 sätestatuga. 8 Vrd VaKo 98-18/194709, p 21.  Sorainen – 7/9 – 4.1.2. Kolmanda isiku I pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega või ei ole hankija seda piisavas ulatuses kontrollinud 39. Vaidlustatud korralduses on hankija selgitanud, et pöördus kolmanda isiku I poole mh päringuga, milles palus selgitust järgmises sõnastuses: Palve selgitada põhjendamatult madala hinnaga pakkumust. [...] Pakkuja pakkumus on olulisel määral väiksem, kui teistel pakkujatel, mille tulemusel on hankijal tekkinud kahtlus, kas tegemist ei ole põhjendamatult madala maksumusega pakkumusega. 40. Vaidlustatud korralduses on hankija kolmanda isiku I selgituste najal jõudnud järelduseni, et: kolmanda isiku I pakkumus ei sisalda ristsubsideerimist ega põhjendamatult madalat maksumust, on reaalne ning vastab hankija poolt sätestatud tingimustele. 41. Vaidlustaja saab eeltoodust järeldada, et hankija algatas kolmanda isiku I pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrollimiseks kontrollimenetluse RHS § 115 alusel. Tulenevalt Riigikohtu praktikast peab hankija RHS § 115 alusel algatatud kontrollimenetluse lõpuni viima, kui ta seda juba kord alustas.9 Seega ei saa hankija ega kolmas isik I siinkohal enam nt väita, et tegelikkuses ei pidanud hankija pakkumuse maksumuse põhjendatust kontrollima. 42. Vaidlustatud korraldusest nähtub, et hankija kontrollis kolmanda isiku I pakkumuse maksumuse põhjendatust esmajoones või ainuüksi periooditasu lõikes, mis on ka loogiline, kuna selle komponendi osas oli pakkumuse maksumuste osas märkimisväärne hinnaerinevus. 43. Arvestades ristsubsideerimise keeldu ja RHS § 115 kohase kontrollimenetluse eset – periooditasu maksumust – sai pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrollimine toimuda eelduslikult suuresti samadel alustel, kui ristsubsideerimise keelu kontrollimine. Teisisõnu pidi hankija RHS § 115 järgimise kontrollimisel tuvastama, kas kolmanda isiku I periooditasu katab kulud, mille täitmiseks oli periooditasu ette nähtud. 44. Kui kolmanda isiku I periooditasu neid kulusid ei katnud, siis pidanuks kolmas isik I RHS § 115 täitmiseks põhjendama, millega need kulud oleks siis alternatiivselt kaetud olnud, võttes siinkohal arvesse, et reisitasust katta neid polnud lubatud. 45. Vaidlustatud otsustest ei nähtu, et kolmas isik I oleks oma pakkumuse maksumuse põhjendatust selgitanud mingite kolmandate tuluallikatega. See tähendab, et kui VaKo hankija otsuse kolmanda isiku I pakkumuse vastavaks tunnistamise kohta kehtetuks tunnistab, siis ei saaks samadel kaalutlustel õiguspärane olla ka hankija otsus kolmanda isiku I pakkumuse edukaks tunnistamise kohta, kuna hankija ei ole kolmanda isiku I pakkumuse maksumuse põhjendatust kohaselt kontrollinud. 46. Teadmata viimse detailini, kuidas hankija on kolmanda isiku I pakkumuse maksumuse põhjendatust kontrollinud, märgib vaidlustaja siinkohal etteruttavalt ära, et kui kolmas isik I on siiski väitnud, et ristsubsideerib oma pakkumuse maksumust mingitest muudest allikatest, kui reisitasu, siis pidanuks kolmas isik I nn Dussmanni lahendist lähtuvalt ära näitama, mille arvelt ta ristsubsideerib ja tõendama, et selline ristsubsideerimine on realistlik ja jätkusuutlik.10 47. Kui hankija seda asjaolu ei kontrollinud, siis ei ole hankija otsus kolmanda isiku I pakkumuse edukaks tunnistamise kohta samuti RHS § 117 lg 1 ja § 3 p 1 mõttes õiguspärane. 4.1.3. Kolmanda isiku II pakkumus on mittevastav või ei ole hankija selle vastavust piisavalt ja sisuliselt kontrollinud 48. Vaidlustatud korralduse p-ga 1 otsustas hankija tunnistada kolmanda isiku II pakkumuse vastavaks. Vastupidiselt kolmanda isiku I pakkumuse suhtes teostatud kontrollile, ei nähtu 9 RKHKo 3-19-1825, p 15. 10 TlnRKo 3-20-924, p 20.3.  Sorainen – 8/9 – vaidlustatud otsustest, et hankija oleks kolmanda isiku II pakkumuse osas kontrollinud selle vastavust ristsubsideerimise keelule. Küll aga nähtub riigihangete registri teabevahetusest, et hankija on seal väitnud, et on pöördunud ka kolmanda isiku II poole, tegemaks kindlaks, kas tema madalat reisitasu maksumust ristsubsideeritakse.11 49. Nagu nähtub vaidlustatud korraldusest, pakkus kolmas isik II reisitasu kogumaksumuseks 900 000 eurot, mis on 58% väiksem kui vaidlustaja ja kolmanda isiku I pakutud reisitasu keskmine. 50. Kui jagada 900 000 eurot reiside eeldatava koguarvuga (7500), saame tulemuseks tõepoolest 120 eurot reisi kohta. Seega on kolmanda isiku II pakutav reisitasu maksumus võrdne hankija seatud miinimumhinnaga. Sellest saab siiski üksnes järeldada, et kolmanda isiku II pakkumus ei riku miinimumhinna tingimust, kuid ei saa järeldada, kas kolmanda isiku II pakkumus vastab ristsubsideerimise keelule. Seda pidanuks hankija eraldiseisvalt kontrollima, kuna tegemist on eraldiseisvate vastavustingimustega. 51. Vastupidiselt periooditasule, ei ole hankija RHAD-s määratlenud, milliseid kulusid peab reisitasu katma. Küll aga tuleneb juba eespool viidatud halduspraktikast, et reisitasuga kaetakse kulusid, mis on seotud iga konkreetse reisi otsese kuluga. 52. Lisaks on hankija määranud reisitasu miinimumhinna, mis tõenäoliselt ei ole arbitraarne, vaid põhineb siiski metoodikal, mis hõlmab eeldust, et reisitasu on samuti mõeldud mingite kindlapiiriliste kulude katmiseks. Kui reisitasu ei ole mõeldud katma kindlaid kulusid, siis tekib tahes-tahtmata küsimus, et miks miinimumhind ja ristsubsideerimise keeld üldse seatud on, kuna arbitraarse miinimumhinna puhul ei ole pakkumused võrreldavad. 53. Vaidlustaja lähtub seetõttu varasemates sarnastes riigihangetes reisitasule sätestatud sisust, mille kohaselt on reisitasu mõeldud katma ühe reisiga seotud otseseid kulusid. 54. Vaidlustaja juhib siinkohal tähelepanu sellele, et kui lähtuda RHAD-s avaldatud teabest, siis ei kata kolmanda isiku II pakkumus maksumusega 120 eurot reisi kohta kulusid mida reisitasuga peaks katma. Nimelt, kui lähtuda RHAD lisas 9 esitatud veomahtudest, siis nähtub neist, et reiside ja sõitjate arv on perioodil 2021‒2023 olnud stabiilne. See võimaldab teha teatavaid üldistusi sellest, milline peaks olema reisitasu, et katta sellega seotud kulusid. 54.1. Nende kolme aasta põhjal oli keskmine reisijate arv 28 828,67 reisijat aastas ning teostatud reiside arv keskmiselt 1526 reisi aastas. Seega on keskmiselt olnud 18,89 reisijat reisi kohta. 54.2. Vastavalt RHAD lisadele 6 ja 7 on reisilaeva ühekordne külastustasu Leppneeme ja Kelnase sadamates reisija kohta 2,75 eurot. Kui korrutada keskmine reisijate arv ja külastustasu, siis on ühe reisiga seotud külastustasu maksumus 51,95 eurot. 54.3. Reisitasu on mõeldud katma ka reisiga seotud kütusekulu ning õli ja määrdeainete kulu. 54.4. Lähtudes parvlaeva „Wrangö“ kohta avaldatud teabest ja reisi liinikilomeetrite pikkusest (17 km), on kütusekulu minimaalselt 70 liitrit reisi kohta. Kui lähtuda konservatiivsest eeldusest, et kolmandal isikul II õnnestub hankida kütust nt hinnaga 1,1 eurot liitri kohta (lisa 5), siis kulub ühe reisi tarbeks kütust 77 euro eest. 54.5. Arvestades parvlaeva „Wrangö“ kohta avaldatud teavet ja liinikilomeetreid, siis on õli ja määrdeainete kulu ühe reisi kohta konservatiivse arvutuse kohaselt ca 3 eurot reisi kohta. 55. Juba ainuüksi nende komponentide kulu kokku on 131,95 eurot. See omakorda tähendab, et kolmanda isiku II pakutud reisitasu 120 eurot eelduslikult ei kata kulusid, mida reisitasu on 11 Riigihangete registri teabevahetuse sõnum nr 887778.  Sorainen – 9/9 – mõeldud katma. Lisaks tuleb arvestada, et kui reisijate arv peaks kasvama, siis käriseb reaalse kulu vahe kolmanda isiku II pakutud reisitasuga veelgi. 56. Kuna kolmanda isiku II pakutud reisitasu neid kulusid ei kata, siis peab kolmas isik II reisitasu maksumust millegi arvelt ristsubsideerima. Vaidlustaja eeldab, et hankija ei ole seda kas üldse kontrollinud või kui on kontrollinud, siis jõudnud ebaõige järelduseni. Mõlemal juhul on hankija otsus vastuolus RHS § 3 p-s 1 sätestatuga, kuna pole kontrollitav ega läbipaistev. 5. MENETLUSLIKUD TEATED 57. Vaidlustajale esitati hankija otsus koos põhjendustega 16.10.2024. Seega on vaidlustus RHS § 189 lg 1 ja TsÜS § 136 lg 8 kohaselt tähtaegne, kui see on esitatud hiljemalt 28.10.2024. 58. Vaidlustaja on lähtuvalt RLS § 258 lg 1 p-s 2 sätestatust tasunud vaidlustuse esitamisel riigilõivu 1280 eurot (lisa 6). 59. Vaidlustaja peab vaidlustuse lisades 3-5 esitatud teavet enda ärisaladuseks EKTÄKS § 5 lg 2 mõttes ja on esitanud need lisad konfidentsiaalsena ega soovi selles sisalduva teabe avaldamist kolmandale isikule I ja kolmandale isikule II. 60. Vaidlustaja soovib asja lahendamist kirjalikus menetluses. 61. Advokaadi puhul eeldatakse esindusõiguse olemasolu (RHS § 190 lg 11). Lisad: 1) hankija korraldus nr 459; 2) hankija registris tehtud otsus; 3) vaidlustaja tööjõukulude analüüs (konfidentsiaalne); 4) vaidlustaja püsikulude analüüs (konfidentsiaalne); 5) teave kütuse maksumuse kohta (konfidentsiaalne); 6) maksekorraldus riigilõivu tasumise kohta. Lugupidamisega Kadri Härginen Mario Sõrm vandeadvokaat vandeadvokaat