Kiri

Hr Andres Sutt Minister Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium Suur-Ameerika 1 10122 TALLINN 23. september 2021 nr 5.1-1/119 Pöördumine seoses nn must carry erinõudega (ESS § 90 lg 1 p 1) Eesti Infotehnoloogia ja Telekommunikatsiooni Liit (ITL) pöördub Teie poole seoses elektroonilise side seaduse (ESS) §-ga 90 lõike 1 punktiga 1, mis sätestab sideettevõtjatele kohustuse tagada Eesti avalik-õigusliku meediateenuse osutaja teleprogrammide teleprogrammide pidev taasedastamine. ITL palub Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumilt järgmist: 1. Anda kinnitus ESS §-ist 90 lõike 1 punktist 1 tuleneva taasedastamise kohustuse sisu ja ulatuse suhtes; ESS § 90 lg 1 p 1 sätestab sideettevõtja kohustuse tagada Eesti avalik-õigusliku meediateenuse osutaja teleprogrammide taasedastamise. Märgime, et must- carry kohustuse täitmise raames toimuva taasedastamise eest pole Eesti Rahvusringhäälingul (ERR) kui avalik-õigusliku meediateenuse osutajal õiguslikku alust sideteenuse osutajatelt tasu küsida. Nimetatud programmid peavad seejuures olema eetris ajalise mahu täies ulatuses, kui lepingu pooled ei ole kokku leppinud teisiti (ESS § 90 lg 4). Kuna praktikas on tekkinud olukord, milles avalik -õigusliku meediateenuse osutaja on asunud taasedastamise kohustuse sisu tõlgendama märkimisväärselt diskrimineerival viisil, palume MKM-il selgitada, milline on MKM-i hinnangul ESS § 90 lõike 1 punktis 1 avalik-õigusliku meediateenuse osutaja teleprogrammide taasedastamise kohustuse ulatus. Muu hulgas on oluline saada kinnitus, et kõnealust õigusnormi tuleb tõlgendada lähtudes elektroonilise side valdkonna regulatsiooni ühest olulisest aluspõhimõttest, milleks on tehnloogianeutraalsuse printsiip (vt ka ESS § 134 lg 5, mis sätestab, et ESS-i kohaldamisel ja täitmisel juhindutakse tehnoloogilise neutraalsuse põhimõttest).  2 Seepärast soovime MKM-i kinnitust, et saame õigesti aru sellest, et: 1) eelkirjeldatud must- carry kohustuse sisu kehtib sideettevõtjate poolt avalik- õiguslike programmide taasedastamise suhtes tehnoloogianeutraalselt ehk mis tahes elektroonilise side võrkude vahendusel. See kehtib nii (ajaloolisel) kaabellevitehnoloogial põhineva taasedastamise suhtes kui ka kõikidel kaasaegsetel tehnoloogiatel (sh nt IpTV, avatud internetivõrk (nn OTT) jne) põhineva taasedastamise suhtes. Sellele viitab ka rahvusringhäälingu seaduse § 5 lg 1 p 2, mille kohaselt on ERR-i avalikuks ülesandeks teha elektroonilise side võrkude kaudu kättesaadavaks nende poolt toodetavad programmid ja saadete arhiiv. Seega tegu on selgelt tehnoloogianeutraalse kohustusega; 2) eelkirjeldatud must- carry kohustuse sisu katab võrdse kohtlemise tagamiseks kõik tänaseks välja arendatud ja kasutusel olevad avalik- õigusliku meediateenuse osutaja poolt võimaldatavad teleprogrammide vaatamise funktsionaalsused. Peame silmas funktsionaalsusi, mis jõuavad ka muude üldsuse gruppideni, s.h nendeni, kes ei ole sideettevõtjate kliendid ja tarbivad televisooniprogramme vabalevi vahendusel. Oleme seisukohal, et ESS-ist tulenev taasedastamise kohustus hõlmab ka kõnealuste avalik- õiguslike teleprogrammide HD-kvaliteeti, mitme samaaegse seadme vahenduse vaatamist ja nn järelvaatamise/arhiivi võimalust. Analoogseid võimalusi (HD, arhiivi/järelevaatamise võimekus jne) pakub avalik -õiguslik meediateenuse osutaja (ERR) teatavasti vabalevi ja interneti vahendusel teenuseid kasutavatele klientidele; 3) avalik-õigusliku meediateenuse osutajal puudub ESSi kohaselt õigus küsida sideettevõtjatelt mis tahes tasu must- carry kohustuse täitmisega seoses toimuva taasedastamise eest, sest ESS ei loo selleks õiguslikku alust. Toome esile, et mis tahes tasu võiks ERR kui avalik-õigusliku meediateenuse osutaja Euroopa Liidu direktiivi (EL) 2018/1972 (edaspidi: sidedirektiiv) artikli 114 kohaselt küsida vaid juhul, kui sellise tasu küsimise õigus on siseriiklikult sõnaselgelt ette nähtud, tegu on mõistliku tasuga ja sätestatud on tasu küsimise kriteeriumid. Lisaks peab olema tagatud ka see, et erinevate elektroonilise side võrkude kaudu teenust osutavaid sideettevõtjaid koheldakse seejuures võrdselt ega diskrimineerita. Meenutame, et ESS § 90 lõike 1 punkti 2 kohaselt on üksnes vaba juurdepääsuga televisiooniteenuse osutajal õigus nõuda kaabelleviteenust osutavalt sideettevõtjalt mõistlikku tasu teleprogrammide taasedastamise eest. ERR ei ole vaba juurdepääsuga televisiooniteenuse osutaja ning see õigusnorm pole seega ERR-ile kohaldatav. Lisaks on sideettevõtjal õigus vaba juurdepääsuga televisiooniteenuse osutaja puhul tasu küsimisel taasedastamisest keelduda vastavalt ESS § 90 lg 1 punktile 2, kuid avalik- õigusliku meediateenuse teleprogrammide taasedastamise osas see lubatud ei ole.  3 Toome konteksti loomiseks esile, et ka teistes Põhja- ja Baltimaades puudub avalik-õigusliku meediateenuse osutajatel alus sideteenuse osutajatelt nn must -carry kohustuse täitmise eest tasu küsimiseks ja seda nende poolt ka ei tehta. Märgime, et oluline on tagada lõpptarbijate samaväärne kohtlemine sõltumata tarbija valitud signaali kättesaamise viisist (vabalevi vs sideettevõtja poolt osutatav teenus). Avalik- õigusliku meediateenuse osutaja poolt vabalevi vaatajate ja sideettevõtjate vahendusel samu kanaleid vaatavate lõpptarbijate erinev kohtlemine oleks alusetu ja ebaseaduslik, sest kõnealuse regulatsiooni eesmärk on tagada teleprogrammides sisalduva informatsiooni jõudmine laiaulatusliku vaatajaskonnani. Lisaks märgime, et senise praktika kohaselt ei ole HD-kvaliteediga signaali ja järelvaatamist jne funktsionaalsusi taasedastamise kohustusest eristatud. Eales varem ei ole eristatatud ka seda, millisel tehnoloogial põhineva elektroonilise side võrgu kaudu taasedastamine toimub. Nüüd aga on ERR sideettevõtjaid teavitanud, et nende arvamuse kohaselt on taasedastamise kohustusega hõlmatud vaid ajalooline ja hääbuv kaalbellevivõrk ning peatselt suletav SD kvaliteediga signaal, kuid kõik kaasaegsed tehnoloogilised võimalused, sh muud elektroonilise side võrgud (sh IpTv võrk jne), samuti HD-kvaliteet ja järelvaatamine enam taasedastamise kohustusega hõlmatud ei ole. Tänaseks on Eesti inimesed igapäevaelus harjunud vaatama televisiooniprogramme HD-kvaliteediga ja mis tahes seadmeid kasutades, sh erinevate sidevõrkude ja/või tehnoloogiliste platvormide kaudu. Lisaks on järelvaatamine järjest enam asendamas reaalajas vaatamist. Kui avalik-õiguslike programmide taasedastamise kohustusest (nn must- carry kohustusest) need komponendid välja jätta ja/või muuta need klientidele eraldi tellitavateks lisateenusteks, tekitab see arusaadavalt Eesti avalikkuse mõistmatuse ja meelepaha ning on vastuolus must-carry regulatsiooni olemasoluga. Täiendavalt tekib probleem, et kui tehnoloogia arengu tulemusena SD-kvaliteediga signaali edastamine lõpetatakse (mida on mitu korda planeeritud), siis tekib olukord, kus lõpeb Eestis tervikuna ka must-carry kohustus, kuna ERR-i arvates ei ole järgmise kvaliteeditasemega ehk HD-kvaliteediga signaal enam must-carryga hõlmatud. Selgitame, et kuna tegu on seadusest tuleneva kohustuse täitmisega, ei saa seda ITL-i hinnangul käsitleda tavapärase ärilise lepinguna, kus pooled lepivad kõikides tingimustes ise kokku. Kui seadus nõuab vastavate teleprogrammide taasedastamist, siis peab olema selgelt, tehnoloogianeutraalselt ja võrdse kohtlemise printsiibist lähtudes sisustatud ka vastava kohustuse ulatus. 2. Algatada ESS § 90 ülevaatamine eesmärgiga ajakohastada selle sõnastus, vältimaks tulevikus mis tahes katsed tõlgendada vastavat õigusnormi sideettevõtjaid või nende lõppkasutajaid diskrimneerivalt; Juhime tähelepanu sellele, et: sidedirektiivi põhjenduspunkti 309 ja artikli 114 lg 2 kohaselt tuleb edastamiskohustused korrapäraselt läbi vaadata vähemalt iga viie  4 aasta järel tagamaks seda, et edastamiskohustused arvestaksid tehnoloogia ja turu arengut ning säilitaksid taotletavate eesmärkidega proportsionaalsuse. Märgime, et ESS § 90 lõige 1 jõustus oma senises vormis 16.01.2011 redaktsiooniga ning lõige 11 lisandus 08.11.2012 redaktsiooniga. Nii tehnoloogiline kui ka turu areng ja ka kohustuste proportsionaalsus on viimase 9 aasta jooksul märkimisväärselt muutunud, kuid edastamiskohustuse sätestavat õigusnormi pole Eestis meile teadaolevalt ei üle vaadatud ega kaasajastatud. Eeltoodust võib muu hulgas järeldada, et sidedirektiivi artikkel 114 on Eesti õigusesse korrektselt üle võtmata. Seega on aktuaalne risk, et Euroopa Liit algatab ESS-i muutva eelnõu olemasoleval kujul vastu võtmise korral Eesti suhtes rikkumismenetluse, kuna sidedirektiivi ei ole nõuetekohaselt üle võetud. Välistamaks olukorda, mis võimaldab ERR-il või ka mõnel teisel huvigrupil püüda tõlgendada avalik- õiguslike teleprogrammide taasedastamise kohustust reguleerivaid õigusnorme ESS-is lõppkasutajatele kahjulikul, sideettevõtjaid diskrimineerival ja seaduse mõtte ning eesmärgiga vastuolus oleval viisil, palub ITL algatada MKM-il ESS § 90 ülevaatamine ja arvestada seejuures järgmisega: 1) Edastamiskohustuste regulatsiooni läbivaatusel tuleb lähtuda vastavalt sidedirektiivile kolmest aspektist: tehnoloogianeutraalsus, proportsionaalsus ning turu ja tehnoloogia areng; 2) Iseäranis oluline on, et ESS § 90 sisalduva kohustuse sõnastus kajastaks üheselt sidedirektiivi olulise aluspõhimõttena sätestatud tehnoloogianeutraalsuse printsiipi. Pole vahet, millisel tehnoloogial põhinevate elektrooniliste side võrkude kaudu taasedastamine toimub. Märgime, et ka sidedirektiivi art 114 sõnastus räägib tehnoloogianeutraalselt elektroonilise side võrkudest ja elektroonilise side teenuse osutajatest. Seega peab ka ESS § 90 olema sidedirektiiviga sõnastuse kooskõlla viimise tagamiseks sõnastatud analoogselt; 3) Taasedastamiskohustuste ulatuse sõnastuse täpsustamisel tuleb arvesse võtta lähiriikides toimivaid printsiipe selle kohustuse täitmisel. ESS § 90 sõnastuse muutmisel tuleb lähtuda tänaseks teistes Euroopa Liitu kuuluvates lähiriikides kindlalt juurdunud õiglasest praktikast ning turu arengutest. Seejuures tuleb välistada muu hulgas olukord, kus tarbijaid ei saa võrdsetel alustel kasutada kaasaegseid võimalusi (sh vaatamine OTT põhimõttel ja mitme seadme vahendusel, HD kvaliteet, järelevaatamine/arhiiv) ja/või peavad nende kasutamise eest maksma tasu erinevalt vabalevi vahendusel samu programme vaatavatest klientidest. Juhul, kui MKM on viimase viie aasta jooksul ESS § 90 sisalduva regulatsiooni sidedirektiivi kohaselt üle vaadanud ja saab kinnitada, et vastuolu sidedirektiiviga puudub (sh tagatud on tehnoloogianeutraalsus, välistatud sideettevõtjalt tasu küsimise võimalus ja hõlmatud ka järelevaatamine ja HD jms funkstionaalsused), palume ITL-ile edastada selle läbivaatamise tulemused ja põhjendused, millest lähtuvalt olete jõudnud järeldusele, et ESS § 90 ei vaja muutmist.  5 Eeltoodut kokkuvõttes palume MKM-il alustuseks kiiremas korras kinnitada seadusandja tahet kõnealuste avalik-õigusliku meediateenuse osutaja teleprogrammide taasedastamisel elektroonilise side võrkude vahendusel sideettevõtjate poolt (vt küsimuse 1 osas toodud kinnitused 1-3). See on vajalik selleks, et kõik turuosalised saaksid seadusest tulenevast kohustusest ühtemoodi aru ja välistatud oleks erinevad tõlgendused. Teiseks palume, et MKM algataks ESS § 90 sisalduva regulatsiooni ülevaatamise kaasates sellesse erinevad huvigrupid, sh sidettevõtjad. Selline ülevaatamine on vajalik selleks, et tagada Eestis kehtiva regulatsiooni sõnastuse vastavus Euroopa Liidu õigusele ja välistada võimalikke vaidlusi ning erimeelsusi ka tulevikus. Jääme ootame teie kiiret vastust ja vajadusel oleme valmis oma küsimusi ning seisukohti täiendavalt selgitama. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Doris Põld Tegevjuht Koopia: Kultuuriministeerium Keilin Tammepärg, [email protected]