Vaidlustaja täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

OÜ Advokaadibüroo Eversheds Sutherland Ots & Co Kentmanni 4/Sakala 10 10116 Tallinn Eesti Registrikood 10639559 T: 622 9990 F: 622 9999 eversheds-sutherland.ee Menetlusdokument: EKT Teed OÜ seisukoht vaidlustusmenetluses riigihankes nr 282043 Adressaat: Riigihangete Vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85, Tallinn, Harju maakond, 10115 E-post: [email protected] Hanke viitenumber: 282043 Kuupäev: 11.09.2024 Vaidlustaja: EKT Teed OÜ Registrikood 12709519 Artelli 15, 10621 Tallinn Esindaja: Vandeadvokaat Helena Noot Advokaadibüroo Eversheds Sutherland Ots & Co Asukoht Kentmanni 4/Sakala 10, 10116 Tallinn Telefon 622 9990 E-post: [email protected] Hankija: Ülar Kõrge Põlva Vallavalitsus Registrikood 75038581 Põlva maakond, Põlva vald, Põlva linn, Kesk tn 15, 63308 E-post: [email protected]; [email protected] Kolmas isik: Kätlin Hinnov AS TREV-2 Grupp Registrikood 10047362 Harju maakond, Tallinn, Nõmme linnaosa, Teemeistri tn 2, 10916 E-post: [email protected]; [email protected] I SISSEJUHATUS 1. Põlva Vallavalitsus (edaspidi hankija) viib läbi avatud hankemenetlust „Kruusateede remonttööd Põlva valla kohalikel teedel" (viitenumber 282043) (edaspidi Hange). 2. 02.09.2024 esitas EKT Teed OÜ (edaspidi EKT) vaidlustuse hankija 23.08.2024 korraldusele nr 2-3/273 (edaspidi Korraldus). 3. 05.09.2024 esitasid hankija ja kolmas isik AS TREV-2 Grupp (edaspidi TREV-2) vastused vaidlustusele. 4. EKT esitab vastavalt Riigihangete Vaidlustuskomisjoni (edaspidi VAKO) 06.09.2024 teatele täiendava seisukoha, sh vastuse TREV-2 ja hankija seisukohtadele. Käesolevas seisukohas defineerimata mõistete puhul lähtub EKT vaidlustuses defineeritud mõistetest ega hakka neid uuesti välja tooma. II SEISUKOHT 5. Hankija ei selgita oma 05.09.2024 seisukohas, miks oli võimalik täpsustada pakkumuse maksumust üksnes hankija pakutud viisil. Hankija ei ole oma seisukohas jätkuvalt adresseerinud asjaolu, miks andis hankija pakkujale võimaluse muuta kululoendit (sh seal toodud ühikhindu), et see vastaks hindamistabelis toodud summale, aga ei pidanud võimalikuks täpsustada hindamistabelis kogusummat koos reserviga, et see vastaks kululoendis märgitule. Eversheds Sutherland Ots & Co on Eversheds Sutherland Limited´i liige  Lk: 2 Hankija seisukoha p-dest 12-13 nähtuvalt väidab hankija, et pakkumuse maksumus tuleneb üksnes hindamistabelist ja kululoendi puhul on tegemist üksnes abistava materjaliga pakkumuse hinna kujundamisel. See väide ei ole aga kooskõlas Hanke alusdokumendi p-dega 3.2.1-3.2.4. Hanke alusdokumendi p-st 3.2.2 tuleneb selgelt, et kululoend kuulub samuti pakkumuse koosseisu, mitte ei ole tegemist mingisuguse kõrvalise, abistava dokumendiga, milles toodud maksumust ei ole vajalik hinnata ja mis ei oma pakkumuse esitamisel tähtsust. Samuti nähtub p-dest 3.2.3 ja 3.2.4, et pakkumuse ühikhindadele (mis märgitakse üksnes kululoendisse ja mitte hindamistabelisse) on kehtestatud erinevad nõuded: need peavad sisaldama kõiki alusdokumentides ja selle lisades kirjeldatud teenuse osutamiseks tehtavaid kulutusi ja tegemist on lõplike hindadega. Samuti on hankelepingu projekti p-des 10.5 ja 10.8 sätestatud nõuded muudatus- ja/või lisatööde teostamisele, kus on nõue, et selliste tööde ühikhinnad ei tohi olla kõrgemad kui lepingust tuletatavad ühikhinnad. Ehk, ka kululoendis toodul, sh seal toodud ühikhindadel on pakkumuse esitamisel tähtsus. Seega ei vasta tõele hankija väide, justkui ei omaks kululoendis toodud summad Hanke ja hankelepingu seisukohalt tähtsust, et tegemist on üksnes abistava dokumendiga ja, et kululoendiga ei tule arvestada pakkumuse maksumuse vastavuse hindamisel. 6. Hankijal oli kohustus Korralduse tegemisel rakendada kaalutlusõigust, aga hankija ei ole seda teinud. Hankija toob oma seisukohas välja, et pakkuja ei ole vaidlustanud hanketingimusi, mistõttu ei ole EKT-l õigust tugineda asjaolule, et hanketingimused olid ebaselged. Rõhutame, et EKT ei üritagi vaidlustusmenetluses vaidlustada Hanke alustingimusi. Nagu juba vaidlustuses selgitatud, oli hankijal EKT pakkumuse vastavuse hindamisel kohustus teostada kaalutlusõigust ja sealjuures oleks hankija pidanud kaalutlusõiguse teostamisel võtma arvesse erinevaid asjaolusid. Seetõttu tõimegi välja, et lisaks sellele, et EKT pakkumuse kogumaksumus ning selle arvutuskäik nähtub kululoendist ja hindamistabelisse on märgitud ekslikult vale summa, oleks tulnud arvestada ka asjaoluga, et hindamistabelis ei ole tellija reservi lisamise kohustusele eraldi tähelepanu juhitud. Kohustus tagada, et hindamistabelis toodud summa sisaldaks ka tellija reservi, on tuletatav üksnes Hanke alusdokumendi p-st 3.2.2 ning vaidlustuses viidatud kohtupraktika järgi on hankedokumentide ebaselgus üks asjaolu, mida tuleb arvestada pakkumuse vastavuse hindamisel. 7. Võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumist ei esine. Hankija toob seisukoha p-s 17 välja, et hankija kaalutlusotsus oli lükata pakkumus tagasi, et vältida olukorda, kus kõiki pakkujaid ei kohelda võrdselt. EKT ei nõustu hankija seisukohaga, et EKT pakkumuse vastavaks lugemine (hinnaga 140 110,78 eurot koos hankija reserviga) rikuks võrdse kohtlemise põhimõtet. VAKO 22.05.2023 otsuses nr 55-23/257546, p-s 8.1.1 on selgitatud, et: „Pakkujate võrdse kohtlemise põhimõte (RHS § 3 p 2) nõuab, et pakkumuses tuvastatud vastuolude ületamine ja/või puuduste kõrvaldamine peab olema võimalik ja lubatav ega tohi anda ühele pakkujale eelist teiste ees.“ Ka viidatud lahendis oli tegemist olukorraga, kus pakkumus tuli esitada kahes kohas – töölehel, kus tuli välja tuua ühikhinnad koos ja ilma käibemaksuta ning vormil 4 ilma käibemaksuta, aga pakkuja esitas ekslikult vormil 4 pakkumuse koos käibemaksuga. Samas leidis VAKO ka selles lahendis, et kuivõrd töölehel oli toodud välja summad nii koos kui ilma käibemaksuta, siis oli selgesti äratuntav, milline on pakkumuse tegelik maksumus ja, et vastuolud pakkumuses olid seega olemuslikult sellised, et neid saab RHS § 114 lg 1 alusel pakkumuse vastavaks tunnistamiseks ületada (vt p 8.1.2). Samuti, et pakkuja ei esitanud pakkumust viisil, mis oleks jätnud talle võimaluse hindadega pärast pakkumuse esitamist nendega manipuleerida. Ka antud juhul on tegemist analoogse olukorraga – EKT kululoendist nähtub nii kogumaksumus ilma reservita 133 438,84 eurot (lahter E170) kui ka kogumaksumus koos tellija reserviga 140 110,78 eurot (lahter E172), samas kui hindamistabelisse on märgitud lahtris E172 toodud summa asemel maksumus lahtrist E170. Seega oli hankijal võimalik kaalutlusõiguse teostamisel võrrelda kululoendit hindamistabeliga ja jõuda järeldusele, et tegemist on eksitusega, mis on selgitustega ületatav. Lisaks jääb hankija viide pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtte tagamisele arusaamatuks olukorras, kus hankija ise andis 06.08.2024 EKT-le võimaluse hoopis vähendada kõiki EKT poolt  Lk: 3 kululoendis toodud ühikhindu, mis oleks muutnud EKT pakkumuse kogumaksumuse madalamaks. Sellisel viisil pakkumuse muutmine oleks andnud EKT-le eelise võrreldes teiste pakkujatega. Samas ei anna EKT-le teiste pakkujate ees eelist hindamistabelis kogumaksumuse täpsustamine nii, et see oleks kooskõlas kululoendi lahtris E172 toodud summaga. 8. Hankija ei saa vaidlustusmenetluses muuta pakkumuse mittevastavaks tunnistamise alust. Hankija seisukoha p-des 8 ja 9 toodu on omavahel vastuolus. Kõigepealt märgib hankija p-s 8, et hankija ei ole teinud otsust arvutusvea küsimusega seonduvalt ehk RHS § 117 lg 3 alusel, vaid tulenevalt pakkumuse mittevastavusest hanketingimustele ehk kohaldanud RHS § 114 lg-t 2. Samas viitab hankija seejärel RHS § 117 lg 3 regulatsioonile, sellega seotud kohtupraktikale ning toob p-s 9 välja, et EKT on keeldunud hinnavea parandamisest, mistõttu peab hankija kehtiva praktika järgi sel juhul pakkumuse tagasi lükkama. See ei ole aga kooskõlas esiteks Korraldusega, kus ei ole viidatud RHS § 117 lg-le 3 ega ka arvutusveale, vaid on märgitud, et hankija ei saanud üheselt hinnata pakkumuse vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele ja, et hankija kaalutlusotsus on tunnistada EKT pakkumus mittevastavaks. Sama kinnitab hankija ka oma seisukoha p-s 8 ning p-s 15. Seega ei ole hankija kohaldanud RHS § 117 lg-t 3, vaid hoopis RHS § 114 lg-t 2 ning mistahes vastupidised viited ei ole kooskõlas Korraldusega. Kui hankija on enda väitel teostanud kaalutlusõigust ja selle tulemusena tunnistanud pakkumuse mittevastavaks RHS § 114 lg 2 alusel, siis ei saa hankija vaidlustusmenetluses hakata viitama täiendavale alusele ja märkida, et justkui on ka sellel alusel pakkumuse mittevastavaks tunnistamine põhjendatud. 9. Isegi kui kohalduks RHS § 117 lg 3, oleks hankija pidanud andma võimaluse parandada hindamistabelit. Juhul, kui hankija oleks tahtnud kohaldada RHS § 117 lg-t 3 ehk juhtida tähelepanu arvutusveale ja anda võimalus pakkujale arvutusviga parandada, siis saaks arvutusviga esineda üksnes EKT hindamistabelis, mitte kululoendis. Nagu vaidlustuses selgitatud, arvutatakse pakkumuse kogumaksumus ja kogumaksumus koos reserviga automaatselt kokku kululoendis. See tähendab, et pakkujatel oli vaja kululoendisse sisestada üksnes ühikhinnad, et tabelisse hankija poolt varasemalt sisestatud valemite kaudu arvutaks tabel automaatselt kokku kõigi tööde kogumaksumuse. Kuigi hankija viitab õigesti, et RHAD-st ei tulene kohustust sisestada andmed esmalt kululoendisse, siis arvestades pakkumuse maksumuse esitamise struktuuri, on ilmselge, et pakkujad täidavad esmalt kululoendi ja kopeerivad seejärel kogumaksumuse hindamistabelisse ja mitte vastupidi. Seega – kuivõrd kululoendist nähtuvad mitte üksnes kogusummad, aga ka nende arvutuskäik, sh pakkujate poolt sisestatud ühikhinnad, siis on ilmselge, et isegi kui esineks arvutusviga, siis saaks see esineda üksnes hindamistabelis, kuhu märgitud maksumusele on jäetud lisamata 5%-line tellija reserv. Meelevaldne oleks RHS § 117 lg 3 tõlgendus, mis võimaldaks hankijal kululoendit ja seal toodud arvutuskäiku ignoreerida ning valida endale pakkumuse erinevatest osadest sobiv pakkumuse maksumus ja selle järgi nõuda pakkujalt RHS § 117 lg 3 alusel pakkumuse muutmist hoiatusega, et vastasel juhul lükkab hankija pakkumuse tagasi. 10. Kokkuvõte. Hankija seisukohas toodu ei lükka ümber vaidlustuses toodud argumente. EKT jääb oma seisukoha juurde, et (i) hankija pidi EKT pakkumuse vastavuse hindamisel teostama kaalutlusõigust, (ii) Korraldusest nähtuvalt ei ole hankija kaalutlusõigust teostanud, vaid on ilma kululoendit ja EKT selgitusi arvestamata tunnistanud pakkumuse mittevastavaks ning (iii) hankija tõlgendus, et EKT pakkumuse vastavaks tunnistamine oleks toonud kaasa võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumise ning, et hankija ei saanud kontrollida EKT pakkumuse vastavust RHAD-le, ei põhine riigihangete seadusel ning on vastuolus VAKO, Riigikohtu ja Euroopa Kohtu praktikaga. III MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 11. Seisukoha edastamine. Vastavalt VAKO 06.09.2024 teatele on käesolev seisukoht edastatud e-posti teel ka teistele menetlusosalistele ([email protected]; [email protected]).  Lk: 4 Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Helena Noot Vandeadvokaat EKT Teed OÜ lepinguline esindaja