Hankija täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

16.09.2024 HANKIJA TÄIENDAV SEISUKOHT Riigihange: „Käsitsi lumetõrje pöörmetel 2024-2027“ viitenumber: 281873 Hankija: aktsiaselts Eesti Raudtee registrikood: 11575838 aadress: Telliskivi 60/2, 15073 Tallinn Hankija esindajad: Erki Fels, vandeadvokaat Gregor Saluveer, vandeadvokaadi abi Advokaadibüroo TGS Baltic e-post: [email protected] Vaidlustaja: osaühing Ferrander registrikood: 10608381 aadress: Näituse 26, 50407 Tallinn Vaidlustaja esindaja: Dmitri Võssotski, juhatuse liige e-post: [email protected] Kolmas isik: Finrak Osaühing registrikood: 11300892 aadress: Pikk 8, 44307 Rakvere e-post: [email protected] 1. ASJAOLUD 1.1. Riigihangete vaidlustuskomisjoni (VAKO) menetluses on osaühingu Ferrander (vaidlustaja) vaidlustus aktsiaseltsi Eesti Raudtee (hankija) otsusele tunnistada Finrak Osaühingu (kolmas isik) pakkumused riigihanke „Käsitsi lumetõrje pöörmetel 2024-2027“ (vr 281873) (riigihange) osades 15—20 ja 24—29 riigihanke alusdokumentidele (RHAD) vastavaks. 1.2. 11.09.2024 esitas vaidlustaja täiendava seisukoha. 1.3. VAKO on võimaldanud täiendavatele seisukohtadele vastata kuni 16.09.2024. 1.4. Hankija ei nõustu vaidlustaja täiendava seisukohaga ja vaidleb sellele täies ulatuses vastu. 2. PÕHJENDUSED A. VAIDLUSTUS TULEB JÄTTA LÄBI VAATAMATA 2.1. Hankija selgitas vaidlustuse vastuses, et vaidlustus tuleb tervikuna jätta läbi vaatamata juba põhjusel, et vaidlustaja ei ole taotlenud kolmanda isiku pakkumuste edukaks tunnistamise otsuste kehtetuks tunnistamist (vaidlustuse vastus, ptk A). 2.2. VAKO ei saa teha otsust nõude ega aluse kohta, mida ei ole vaidlustuses esitatud (RHS § 190 lg 3). Kuigi vaidlustajal oli see võimalus, ei ole ta vaidlustuse nõuet vaidlustusmenetluse kestel täiendanud (RHS § 191 lg 1). Hankija otsused tunnistada kolmanda isiku pakkumused edukaks on tänaseks jõustunud. Isegi kui VAKO rahuldaks vastavusotsuse osas vaidlustuse, ei ole Advokaadibüroo TGS Baltic AS Ahtri 6a, 10151 Tallinn Kaluri 2, 51004 Tartu [email protected] Telefon +372 626 4300 Telefon +372 730 1610  vaidlustajal võimalik jõuda hankelepingu sõlmimiseni. Vaidlustus tuleb ainuüksi sel põhjusel jätta tervikuna läbi vaatamata. 2.3. Hankija selgitas vaidlustuse vastuses ka seda, et isegi kui vaidlustust ei tuleks tervikuna jätta läbi vaatamata, tuleb vaidlustus jätta läbi vaatamata vähemalt riigihanke osades 15—17, 19, ja 24— 26, kuna vaidlustajal puudub nendes osades kaebeõigus (vaidlustuse vastus, ptk C). 2.4. Isegi kui VAKO saaks teha otsuse ka kolmanda isiku edukaks tunnistamise otsuste osas, ei oleks vaidlustuse rahuldamise korral riigihanke osades 15—17, 19, ja 24—26 vaidlustaja pakkumus endiselt pingereas I kohal. Vaidlustaja ei ole täiendavas seisukohas selgitanud, millest tuleneb nendes osades tema kaebeõigus. B. HANKIJA ON KOLMANDA ISIKU PAKKUMUSE RIIGIHANKE OSADES 18, 20 JA 27—29 ÕIGUSPÄRASELT EDUKAKS TUNNISTANUD 2.5. Hankija selgitas vastuses vaidlustusele, et kolmanda isiku pakkumuste edukaks tunnistamise aluseks on „Pakkumuse kutse dokument“ (PKD) punktis 6.2.1 sätetatud selge regulatsioon (vaidlustuse vastus, ptk D). 2.6. Vaidlustaja ei ole ka täiendavas seisukohas pööranud tähelepanu PKD punktis 6.2.1 sätestatule. Vaidlustaja väidab, et hankija ei saanud kolmanda isiku pakkumust tunnistada üheksas riigihanke osas vastavaks, kui ta on kaasanud kaks tööjuhti. 1 Vaidlustaja väited on asjassepuutumatud. 2.7. Tõsi, hankija tunnistas kolmanda isiku pakkumused vastavaks riigihanke osades 17—20, 24, 25 ja 27—29, s.o üheksas osas. Samas, isegi kui hankija oleks tunnistanud kolmanda isiku pakkumused vastavaks kõikides 12 osas, milles ta pakkumuse esitas, ei oleks see mõjutanud riigihanke lõpptulemust. Edukaks tunnistas hankija kolmanda isiku pakkumused riigihanke osades 17, 18, 20, 24, 25 ja 27—29, s.o kaheksas osas – täpselt nii mitmes osas ja sellises järjekorras, nagu seda PKD p 6.2.1 alusel tegema pidi. 2.8. Kuna kolmas isik esitas pakkumuse 12 osas (osades 15—20 ja 24—29), kuid kaasas pakkumusse kaks tööjuhti, pidi hankija järgima PKD p-s 6.2.1 sätestatud skeemi: „Kui pakkuja esitab pakkumuse mitmes hankeosas, kuid tema pakkumuses esitatud tööjuhtide arv ei ole piisav, et Tööjuhi vastavustingimuse ja TK p 5.1. nõude täitmiseks katta ära kõiki osasid, milles pakkuja pakkumus potentsiaalselt edukaks osutuks, siis hankija lähtub selle pakkuja kohta hankeosades eduka pakkumuse väljaselgitamisel järgmisest süsteemist /…/.“ (PKD p 6.2.1.) „Esiteks, hankija tunnistab edukaks selle pakkuja pakkumus(ed) osa(de)s, kus ta on ainukesena teinud pakkumuse.“ (PKD p 6.2.1.1) „Teiseks, hankija tunnistab edukaks selle pakkuja pakkumus(ed) osa(de)s, kus vastavalt selle osa pakkumuste pingereale esimese ja teise järjekoha pakkumuste maksumuste vahe (eurodes) on suurim.“ (PKD p 6.2.1.2) „Kolmandaks, kui selle pakkuja pakkumuses märgitud tööjuht (tööjuhid) on eelkirjeldatud süsteemi järgi edukaks tunnistatud osa(de)s vastavalt Tööjuhi vastavustingimuse ja TK p 5.1. nõudele tööga hõivatud, kuid selle pakkuja pakkumus oleks muidu veel mõnes osas maksumuselt soodsaim, siis selles osas (nendes osades) on pakkumus mitteedukas, ning edukaks tunnistatakse maksumuselt järgmine pakkumus, vajadusel korrates ülal kirjeldatud samme.“ (PKD p 6.2.1.3) 2.9. Hankija rõhutab, et vaidlusaluses riigihankes oli vastavustingimus „Tööjuht/tööjuhid“ sätestatud koostoimes pakkumuse PKD p-ga 6.2.1. See tähendab, et hankija on loonud vastavustingimuse kontrollimiseks ja eduka pakkuja väljaselgitamiseks RHAD-s süsteemi, milles on pakkumuse vastavuse sidunud potentsiaalselt eduka pakkumuse maksumusega. 1 Vaidlustaja täiendav seisukoht, p 1. 2/4 2.10. Arvutuse tulemusel jõudis hankija järeldusele, et kolmas isik tuleb edukaks tunnistada riigihanke osades 17, 18, 20 ja 24, 25 ja 27—29. 2.11. Riigihanke osas 19 ei ole hankija kolmanda isiku pakkumust järjestanud, kuna kolmanda isiku pakkumus oli pingereas IV kohal – seda erinevalt teistest osadest, kus oli kolmanda isiku pakkumus soodsaim. PKD p-s 6.2.1.3 on selgelt kirjas, et pakkumused lükatakse tagasi nendes osades, kus pakkuja pakkumus oleks muidu maksumuselt soodsaim, kuid tööjuhid on teiste osadega hõivatud.2 Hankija pidi seega kolmanda isiku pakkumused tagasi lükkama riigihanke osades 15, 16 ja 26, kuna kolmanda isiku pakkumus oli küll soodsaim, kuid tal ei jätkunud nende osade täitmiseks tööjuhte. 2.12. Kuna osas 19 ei olnud kolmanda isiku pakkumus soodsaim, ei olnud hankija PKD p 6.2.1.3 järgi kohustatud selles osas kolmanda isiku pakkumust tagasi lükkama. Lisaks, kuna kolmanda isiku pakkumus on osas 19 pingereas alles IV kohal – seejuures vaidlustaja enda pakkumusest tagapool –, ei oma ka mingit sisulist vahet, kas hankija lükkab pakkumuse osas 19 tagasi või mitte. 2.13. Isegi kui VAKO tuvastab, et hankija pidi formaalselt tegema kolmanda isiku pakkumuse tagasilükkamise otsuse ka riigihanke osas 19, tuleb vaidlustus ikkagi jätta rahuldamata. Hankemenetluses tehtud viga ei too kaasa hankija otsuse kehtetuks tunnistamist, kui rikutud menetlus- või vorminõue ei mõjutanud küsimuse otsustamist sisuliselt.3 RHSiga vastuolus olev hankija otsus tuleb menetlusökonoomia põhimõttest jätta kehtetuks tunnistamata, kui vaidlustusmenetluses leiab tõendamist otsuse sisuline õigsus ning otsuse kehtetuks tunnistamise järgselt peaks hankija samasisulise otsuse vastu võtma.4 2.14. Osas 19 tehtud vastavusotsus ei mõjuta kolmanda isiku pakkumuste edukaks tunnistamise otsuste õiguspärasust, kuna hankija ei tunnistanud osas 19 kolmanda isiku pakkumust edukaks. Vaidlustaja ei ole esitanud etteheidet, et hankija on teinud valesti kindlaks need kaheksa riigihanke osa, kus kolmas isik tunnistati edukaks. Isegi kui hankija teeks uue otsuse ja tunnistaks kolmanda isiku pakkumuse riigihanke osas 19 mittevastavaks, peab ta tunnistama kolmanda isiku pakkumuse edukaks samades osades, milles on seda teinud praegu. 2 PKD p 6.2.1.3: „/…/ kui selle pakkuja pakkumuses märgitud tööjuht (tööjuhid) on eelkirjeldatud süsteemi järgi edukaks tunnistatud osa(de)s vastavalt Tööjuhi vastavustingimuse ja TK p 5.1. nõudele tööga hõivatud, kuid selle pakkuja pakkumus oleks muidu veel mõnes osas maksumuselt soodsaim, siis selles osas (nendes osades) on pakkumus mitteedukas /…/“. 3 RKHKo 3-3-1-24-13, p 26. 4 RKHKo 3-3-1-25-02, p 24; VAKO 201-21/240881, p 14; VAKO 204-23/266677, p 9. 3/4 2.15. Kokkuvõttes, vaidlustaja ei ole täiendavas seisukohas toonud esile asjaolusid, mis tingiksid hankija otsuse õigusvastasuse. Vaidlustus tuleb jätta rahuldamata. 2.16. Ehkki see väljub vaidlustuse esemest, selgitab hankija ka hanketeate (HT) punktis 2.1.4 kasutatud mõneti eksitavat sõnastust: „Kui pakkuja esitab pakkumuse mitmes hankeosas, kuid tema pakkumuses esitatud tööjuhtide arv ei ole piisav, et Tööjuhi kvalifitseerimistingimuse ja Tehnilise Kirjelduse p 5.1. nõude täitmiseks katta ära kõiki osasid, milles pakkuja pakkumus (pöördmenetluses) potentsiaalselt edukaks osutuks, siis hankija lähtub selle pakkuja kohta hankeosades eduka pakkumuse väljaselgitamisel süsteemist (vaata Pakkumuse kutse dokumendi punkti 6.2.1).“ HT p 2.1.4 võib jätta eksliku mulje, nagu oleks tööjuhile sätestatud ka mingi kvalifitseerimise tingimus. Tööjuhiga seoses ei ole hankija kvalifitseerimise tingimusi kehtestanud. See nähtub otseselt HT punktidest, mis reguleerivad spetsiifiliselt just kvalifitseerimise tingimusi (p 5.1.9 jj samalaadsed). Tööjuhtidele kvalifitseerimise tingimust HT ei nimeta. Pakkuja kvalifitseerimise tingimused selles hankes on üksnes registreering asukohamaa äriregistris ja netokäive. Tehnilise ja kutsealase pädevusega seotud kvalifitseerimise tingimusi RHS § 101 alusel pole hankija kehtestanud. Töödejuhile on sätestatud nõue just vastavustingimustes: „Pakkuja peab lepingu täitmisel kaasama vastutava isikuna tööjuhi(d), kes omab (omavad) vähemalt raudtee teemehaanik tase 4 kutsekvalifikatsiooni või pakkuja asukohamaa samaväärset.“ HT p-s 2.1.4 on „kvalifitseerimistingimuse“ kontekstis silmas peetud just vastavustingimuse nõuet „raudtee teemehaanik tase 4 kutsekvalifikatsioon või samaväärne“. 3. MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 3.1. Tähtaegsus. VAKO määras täiendavatele seisukohtadele vastamise tähtpäevaks 16.09.2024. Seisukoht on tähtaegne. 3.2. Esitamine. Vastus on esitatud VAKO-le ([email protected]) ja menetlusosalistele e-posti teel. Lugupidamisega (digitaalselt allkirjastatud) Erki Fels, Gregor Saluveer, vandeadvokaat vandeadvokaadi abi 4/4