Vaidlustaja täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

Taivo Kivistik Riigihangete vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85, Tallinn, 10115 25.09.2024 Riigihange: „Riigitee nr 4 Pärnu Tallinn Ikla Ehitajate tee ja Niidu tn eritasandilise ristmiku põhiprojekti, Liivi tee eskiisi, Ehitajate tee ja Raba tn er itasandilise ristmiku eskiisi koostamine“ (viitenumber 281935)“ Vaidlustaja: AS Infragate Eesti Registrikood: 10845129 Mäealuse 2/3, 12618 Tallinn Lepinguline esindaja: vandeadvokaat Triin Väljaots Advokaadibüroo Murula OÜ Turu plats 7-3, Rakvere 44310 telefon: +372 5096658 e-post: [email protected] Hankija: Transpordiamet Registrikood: 70001490 Valge tn 4/1, 11413 Tallinn e-post: [email protected] Kolmas isik: K-Projekt Aktsiaselts Registrikood: 12203754 AS INFRAGATE EESTI SEISUKOHT HANKIJA VASTUSE OSAS JA MENETLUSKULUDE NIMEKIRI I INFRAGATE EESTI AS SEISUKOHAD 1.1. Hankija pidi kaaluma, kuidas mõjutasid vaidlustaja võetud heastamismeetmed vaidlustaja usaldusväärsust 1. Käesolevas asjas ei ole poolte vahel vaidlust selles, et Infragate Eesti AS (edaspidi vaidlustaja) sattus riigihanke nr 239932 tulemusel sõlmitud lepingu (edaspidi Waide leping) täitmisel rikkumisse. Küsimus on üksnes selles, kas Transpordiamet (edaspidi hankija) on vaidlustaja kõrvaldamisel õiguspäraselt arvestanud viidatud rikkumise asjaolusid ning seda, et vaidlustaja on võtnud heastamismeetmeid rikkumise ära hoidmiseks, mis rikkumist arvestades võiks olla piisavad selleks, et ettevõtja usaldusväärsus hankija silmis taastada. 2. Eelnevast tulenevalt on vaidluse õige lahendamise seisukohalt asjakohatud hankija seisukoha p-des 2.3 – 2.12 esitatud argumendid ja seal viidatud lisad, mille ainus eesmärk on tõendada vaidlustaja varasemat rikkumist. Hankija ei ole nende etteheidete kontekstis selgitanud, mis asjaoludel ta on veendunud, et viidatud varasema rikkumise asjaolud mõjutavad vaidlustaja usaldusväärsust käesolevas menetluses. Seega tuleb need hankija väited jätta tähelepanuta. 1 3. Hankija vastusest nähtub, et hankija ei hinnangud vaidlustaja kõrvaldamisel üldse vaidlustaja usaldusväärsust käesoleva riigihankelepingu täitmisel, rääkimata kaalumisest, kas asjaolu, et vaidlustaja on enda usaldusväärsuse taastamiseks meetmeid võtnud, sealhulgas lõpetanud täielikult koostöö alltöövõtjaga, kes kõrvaldamise aluseks oleva rikkumise põhjustas, võib kuidagi mõjutada vaidlustaja usaldusväärsust. Hankija on ebaõigel seisukohal, et ta ei pidanudki seda tegema, kuna vaidlustaja ei olnud koos pakkumusega esitanud heastamismeetmete kohaldamise kohta tõendeid. Täpsemalt väidab hankija, et kuivõrd vaidlustaja väited heastamismeetmete kohta olid paljasõnalised ja tõendamata, ei lasunud hankijal kohustust selgitada, milliseid heastamismeetmeid vaidlustaja oli rakendanud (hankija seisukoha p 2.26). Vaidlustaja sellega ei nõustu. 4. Käesolevas asjas ei väitnud vaidlustaja üldsõnaliselt, et on võtnud meetmeid rikkumiste heastamiseks, vaid oli pakkumuse koosseisus esitanud vähemalt ühe konkreetse heastamismeetme, mis tema hinnangul peaks ära hoidma rikkumise kordumise. Nimelt selgitas vaidlustaja juba pakkumust esitades, et kasutas antud töö tegemisel alltöövõtjat, kes ei osutunud usaldusväärseks (asjaolu, mis oli hankijale ka hästi teada) ning kinnitas, et on antud töövõtjaga tänaseks koostöö lõpetanud.1 Vaidlustaja ei kasuta projektijuhtimisel enam alltöövõttu. Arvestades, et selle alltöövõtja kasutamine ei nähtunud ka vaidlustaja hankepassist, on arusaamatu, millise täiendava tõendiga pidanuks vaidlustaja hankija hinnangul tõendama, et ta alltöövõtjaga koostöö oli lõpetanud. Kuivõrd hankijal polnud ühtegi põhjust arvata, et vaidlustaja ei kasuta lepingurikkumise põhjustanud projektijuhist alltöövõtjat käesoleva riigihanke tulemusel sõlmitud lepingu täitmisel, tulnuks hankijal alltöövõtjaga koostöö lõpetamist võimaliku heastamismeetmena kaaluda ja hinnata, kas ja mil määral see mõjutab vaidlustaja usaldusväärsust käesolevas hankemenetluses. Hankija aga seda teinud. 5. Vaidlustaja selgitas pakkumuse koosseisus esitatud dokumendis ka seda, et on võtnud veel täiendavaid heastamismeetmeid, mille kohta esitab hankijale soovi korral täiendavad selgitused ja tõendid. Niisiis oli hankija teadlik, et vaidlustaja on võtnud erinevaid heastamismeetmeid ja et kui hankija otsustab kohaldada valikulist kõrvaldamise alust ja asub kaaluma vaidlustaja kõrvaldamist, soovib vaidlustaja esitada enda usalduse taastamiseks täiendavaid seisukohti ja tõendeid. Vaidlustaja nõustub, et hankija ei pea igasuguse info puudumisel omal algatusel uurima, kas pakkuja on võtnud meetmeid või mitte, kuid antud juhul kirjeldatud olukorraga tegemist ei olnud, sest vaidlustaja oli enda pakkumuses heastamismeetmete kohaldamise kohta informatsiooni esitanud. Seega tulnuks neid asjaolusid pakkuja usaldusväärsuse hindamisel mõistlikult arvestada. Kuivõrd hankija seda ei teinud, eiras hankija vaidlustaja kõrvaldamise otsuse tegemisel teadlikult asjaolu, et vaidlustaja on tegelikult võtnud meetmeid oma usaldusväärsuse taastamiseks. 6. Kuivõrd hankija oli RHAD-is nõudnud informatsiooni hankija kindlaksmääratud tunnustele vastavate avalikult kasutatava tee ehituse projekteerimise kogemusest, mis on täidetud riigihanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul, esitas vaidlustaja hankijale koos pakkumusega ka hankija enda poolt 19.08.2024 vaidlustajale esitatud kinnituskirja (vt vaidlustaja pakkumuse lisa), milles kinnitas, et vaidlustaja on täitnud Riigitee 79 Upa – Leisi projekteerimise lepingu vastavalt lepingule ja hea tava kohaselt. Seda arvestades tekib küsimus, miks ei ole hankija arvestanud tema enda ehituse projektjuhi kinnitust vaidlustaja usaldusväärsuse hindamisel 1 Selle asjaolu üle poolte vahel vaidlust ei ole – seda kinnitab ka hankija enda vastuse p-st 2.19. 2  ning mis asjaoludel on hankija endiselt veendunud, et vaidlustaja ei ole omanikujärelevalve teenuse osutamise kõrval usaldusväärne partner ka projekteerimisel? 7. Hankija selgelt ei ole analüüsinud, kuidas mõjutavad eelnimetatud asjaolud vaidlustaja usaldusväärsust käesolevas hankemenetluses lepingupartnerina. Kuivõrd hankija vaidlustaja kõrvaldamata jätmist RHS § 97 alusel ei kaalunud, on ta jätnud talle antud diskretsiooni kasutamata. Kui seadus näeb hankijale ette kaalutluskohustuse ja ta seda ei kasuta, siis see on aluseks hankija otsuse kehtetuks tunnistamiseks. 1.2. Vaidlustaja kõrvaldamine ei olnud proportsionaalne 8. Nagu öeldud, oli vaidlustaja esitanud hankijale selgitused heastamismeetmete kohaldamise kohta. Seejuures esitas vaidlustaja pakkumuse koosseisus hankijale hankija Lääne osakonna ehituse üksuse ehituse projektijuhi kinnituse, et vaidlustaja täitis 15.09.2022 – 07.12.2023 Transpordiameti projekteerimise lepingu ilma igasuguste probleemideta. 9. Hankija leiab enda seisukoha p-s 2.20, et asjaolu, et vaidlustaja on valdkonnas pikalt ja edukalt tegutsenud, ei muuda tema rikkumisi olematuks. Vaidlustaja hinnangul kehtestas hankija sellega vaidlustaja osas nulltolerantsi, mitte ei kohaldanud tema suhtes õiguspäraselt diskretsiooniõigust. Vaidlustaja ei väidagi seda, et rikkumist ei toimunud, kuid leiab, et arvestades vaidlustaja tööde kogumahtu ning samas asjaolu, et vaidlustaja on seejuures sattunud rikkumisse vaid mõne üksiku lepinguga, samas kui ta on ilma probleemideta täitnud mitme miljoni väärtuses lepinguid, sh hankijale endale, on vaidlustaja ebausaldusväärseks lepingupartneriks tembeldamine selgelt ebaproportsionaalne. 10. Vaidlustajale jääb arusaamatuks ka hankija seisukoht, et alltöövõtjaga koostöö lõpetamine ei tee vaidlustajat hankija silmis usaldusväärseks partneriks, kuna lepingu täitmise eest vastutab vaidlustaja (vt hankija seisukoha p 2.20). Sellest hankija seisukohast ei nähtu, et hankija oleks teostanud vähimatki kaalutusõigust vaidlustaja usaldusvääruse osas. Esmalt meenutab vaidlustaja, et hankija kinnitusel on vaidlustaja vähemalt omanikujärelevalve projektides usaldusväärne. Seega, ei ole mõistuspärane hankija järeldus, et kui vaidlustaja peatöövõtjana vastutab lepingu täitmise eest, siis miks ta muutub ebausaldusväärseks ainult ühes valdkonnas. Veelgi kummastavam on aga see, et hankija meelt seoses projekteerimislepingutega ei muuda ka asjaolu, et vaidlustaja on alles hiljuti täitnud hankijale projekteerimise lepingu, millega hankija ise rahule jäi. Tegemist on järjekordse asjaoluga, mida hankija on kaalumata jätnud. Eelnevast nähtub veelkord hankija nulltolerantsi kohaldamine vastustaja suhtes, millist õigust RHS hankijale ei anna. 11. Vaidlustaja hinnangul ei olnud praegusel juhul hankijale ilmne, et vaidlustajal tekivad lepingu täitmise käigus samalaadsed probleemid nagu Waide lepingu täitmisel või et vaidlustaja ei ole võimeline lepingut nõuetekohaselt täitma. Sellises olukorras ei olnud proportsionaalne pelgalt ühele varasemale lepingurikkumisele tuginedes vaidlustajat kõrvaldada. Vaidlustaja kõrvaldamine oli selgelt ebaproportsionaalne. 12. Vaidlustaja juhib tähelepanu, et kui hankija korraldusest nähtuvalt kõrvaldati vaidlustaja hankemenetlusest RHS § 95 lg 4 p 8 alusel vaid riigihankes viitenumber 239932 tulemusel sõlmitud lepingurikkumise tõttu, siis vastuse p-s 2.16 aga esitab hankija aga väite, et tal on olnud vaidlustajaga probleeme ka riigihanke nr 232543 tulemusel sõlmitud lepingu täitmisel. Vaidlustaja selgitab, et hankija ei saa vaidlustusmenetluses esitada täiesti uusi põhjendusi 3  vaidlustaja kõrvaldamiseks, mida hankija korraldusest ei nähtu. Alles vaidlustusmenetluses esitatud põhjendused, selgitused ja dokumendid ei võimalda ka antud juhul järeldada, et hankija otsust tehes nendest kaalutlustest lähtus. Niisiis tuleks hankija seisukoha p-s 2.525 esitatud väited jätta otsuse tegemisel arvestamata. 1.3. Hankija pidanuks vajadusel andma vaidlustajale võimaluse esitada täiendavaid tõendeid ja selgitusi võetud heastamismeetmete kohta 13. RHS-st ei tulene hankija kohustust pakkuja tingimata varasema rikkumise korral kõrvaldada, vaid § 97 lg 1 vastupidi paneb hankijale kohustuse kaaluda, kas pakkuja võetud heastamismeetmed aitavad tulevasi samasisulisi rikkumisi kõrvaldada. Seega oleks hankija kahtlemata pidanud küsima vaidlustajalt esitatud heastamismeetmete osas selgitust. See oleks olnud kooskõlas ka hankijal lasuva konkurentsi soodustamise kohustuse, proportsionaalsuse nõude ja pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtetega. 14. Hankija aga ei ole kasutanud enda diskretsiooni selgituste küsimiseks. Diskretsiooni kasutamata jätmine on vastuolus eelkõige proportsionaalsuse põhimõttega. Samas mõjutab see antud juhul tugevalt ka konkurentsi efektiivse ärakasutamise ja hankija vahendite säästliku kasutamise põhimõtteid. Nimelt oli vaidlustaja pakkumuse maksumus konkurentide pakkumusest tulenevalt oluliselt. See tähendab, et hankija oleks saanud vaidlustaja teenuse oluliselt parema hinnaga, kui see on võimalik teiste pakkujate puhul. 15. Hankija viitab enda rikkumiste õigustamiseks Riigikohtu 25.02.2022 lahendile haldusasja nr 3- 21-1733 (vt hankija seisukoha p 2.25). Seejuures jätab hankija tähelepanuta, et Riigikohtu seisukoha kohaselt ei pea hankija andma täiendavat võimalust tõendite esitamiseks eeldusel, et hankija on tõendite õigeaegse esitamise kohustusest pakkujat hankedokumentides teavitanud (vt otsuse p 22). 16. Eelnevat kinnitab ka Euroopa Kohus Riigikohtu lahendi aluseks olnud kohtuasjas nr C-387/19 p-s 36: „Sellest tuleneb, et kui liikmesriik näeb ette, et tõendeid heastamismeetmete kohta võib esitada üksnes ettevõtja omal algatusel taotluse või pakkumuse esitamisel, ilma et sellel ettevõtjal oleks võimalik menetluse hilisemas etapis selliseid tõendeid esitada, siis nõuavad läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõte, nagu ka kohtujurist oma ettepaneku punktides 66 ja 67 sisuliselt leidis, et ettevõtjaid oleks enne selgelt, täpselt ja üheselt mõistetavalt teavitatud sellise kohustuse olemasolust, et see teave oleks otsesõnu hanke alusdokumentides esitatud või et neis dokumentides oleks viidatud asjakohastele riigisisestele õigusnormidele.“ Otsuse p-s 41 viitas Euroopa Kohus veel ka 3.10.2019 kohtuotsuse C-267/18, p-dele 34–37 ning jõudis otsuse p-s 42 seisukohale, et: „ /…/ direktiivi 2014/24 artikli 57 lõiget 6 tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus tava, mille kohaselt on ettevõtja kohustatud hankemenetluses taotluse või pakkumuse esitamisel omal algatusel esitama tõendid võetud heastamismeetmete kohta, et tõendada oma usaldusväärsust olenemata sellest, et tema puhul esineb nimetatud direktiivi artikli 57 lõikes 4 sätestatud fakultatiivne kõrvaldamise alus, juhul kui sellist kohustust ei tulene ei kohaldatavatest liikmesriigi õigusnormidest ega hanke alusdokumentidest. Seevastu ei ole selline kohustus vastuolus nimetatud direktiivi artikli 57 lõikega 6, kui see on kohaldatavates riigisisestes õigusnormides selgelt, täpselt ja ühemõtteliselt ette nähtud ning sellest on asjaomast ettevõtjat hanke alusdokumentides teavitatud. 4 17. Eelnevast tuleneb, et pakkujal pole õigust nõuda, et hankija annaks talle võimaluse heastamismeetmete esitamiseks üksnes siis, kui on täidetud kaks kumulatiivset tingimust: 1) see on riigisiseses õiguses sätestatud; ning 2) kui sellekohasest kohustusest on pakkujaid hanke alusdokumentides teavitatud. 18. Käesoleval juhul ei ole hankija RHAD-s sätestanud, et pakkujal on kohustus esitada kõik heastamismeetmed ja neid selgitavad tõendid hankijale hiljemalt koos pakkumusega. Samuti ei viita hankija RHAD-is heastamismeetmete kohaldamist reguleerivale RHS § 97-le. RHAD ptk „Ennetähtaegne lõpetamine, kahjutasu või võrreldavad sanktsioonid“ sätestab: „/…/ Kui hankemenetlusest kõrvaldamise alus esineb, võib ettevõtja soovi korral esitada tõendeid selle kohta, et ta on võtnud meetmeid oma usaldusväärsuse taastamiseks. Heastamise võimalus on ettevõtjal juhul, kui tegemist on rahvusvahelist piirmäära ületava hankega või hankija on selle hanke alusdokumentides ette näinud.“ Seega oleks hankija pidanud käesoleval juhul andma vaidlustajale võimaluse heastamismeetmete kohta täpsustuste ja vajadusel tõendite esitamiseks. II VAIDLUSTAJA MENETLUSKULUD 2. Vaidlustaja on käesolevas vaidlustusasjas kandnud järgneva menetluskulu: - Riigilõiv vaidlustuse esitamiselt summas 1 280 eurot (maksekorraldus lisatud vaidlustuse juurde). - tasu Advokaadibüroo Murula OÜ poolt osutatud õigusabi eest summas 2 850 eurot (km- ta). Lisa – arve nr TV092024_04. 3. Vaidlustaja kinnitab, et kõik menetluskulud on kantud seoses käesoleva vaidlustusasjaga. 4. Lepingulise esindaja tunnihind käesolevas menetluses on 190 eurot (km-ta). 5. Kulude aruanne: 09.09.2024 Hankija otsuse ja kohtupraktika analüüs strateegia kujundamine 2h kliendiga. 10.09.2024 Vaidlustuse koostamine. E-kiri kliendile. 4 h 30 min 16.09.2024 Vaidlustuse viimistlemine ja esitamine. 2 h 30 min 24.09.2024 Hankija vastuse analüüs. Suhtlus kliendiga. Seisukoha koostamine 6h hankija vastuse osas. Kokku: 15 h Palun määrata, et Infragate Eesti käesolevas vaidlustusmenetluses kantud menetluskulud koos riigilõivuga on kokku 4 130 eurot ja mõista need välja Transpordiametilt. Lisa: Arve nr TV092024_04 5 Lugupidamisega /digitaalselt allkirjastatud/ ______________________ vandeadvokaat Triin Väljaots AS Infragate Eesti lepinguline esindaja 6