Kirja edastamine

Sihtasutus Eesti Teadusagentuur registrikood: 90000759 Soola tn 8, Tartu linn 51013 Tartu maakond OTSUS (EELNÕU) finantskorrektsiooni tegemise kohta Riigi Tugiteenuste Keskus (registrikood: 70007340; edaspidi rakendusüksus) teeb meetme „TA&I süsteemi kohaliku sotsiaalmajandusliku mõju suurendamine ja nutikas spetsialiseerumine“ tegevuse “Valdkondliku teadus- ja arendustegevuse tugevdamine“ raames otsuse Sihtasutuse Eesti Teadusagentuuri (edaspidi toetuse saaja) projektile „Valdkondliku teadus- ja arendustegevuse tugevdamine (RITA)“ (struktuuritoetuse registris nr 2014- 2020.4.02.16-0025, edaspidi projekt). Rakendusüksus tuvastas projekti kulude kontrollimisel, et projekti partner Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium (edaspidi partner või hankija) ei ole riigihanke nr 226343 „Reisikorraldamisteenuste tellimine Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumile ja ministeeriumi valitsemisala asutustele“ läbiviimisel järginud riigihangete seaduses (edaspidi RHS) sätestatud nõudeid, mistõttu kohaldab rakendusüksus antud rikkumistega seotud kuludele finantskorrektsiooni ning loeb mitteabikõlblikuks kuluks 109,83 eurot. Otsuse tegemise aluseks on perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse (edaspidi STS) § 8 lg 2 p-d 4 ja 6, § 45 lg 1 p 3, § 46, § 47 lg 2, § 48 lg 1, Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määruse nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (edaspidi ühendmäärus) § 21 lg 1, § 223 lg 1 p 4 ja lg 2 p 1 ning haridus- ja teadusministri 31.12.2015 käskkirja nr 486 „Tegevuse „Valdkondliku teadus-ja arendustegevuse tugevdamine“ toetuse andmise tingimuste kinnitamine“ Lisa 2 (edaspidi RITA käskkiri) punktid 13.3 ja 16, samuti projekti raames esitatud kuludokumendid ning toetuse saajaga peetud kirjavahetus. 1. Riigihanke nr 226343 raames tuvastatud rikkumised Toetuse saaja partner on rahvusvahelise avatud hankemenetlusena korraldanud riigihanke nr 226343 „Reisikorraldamisteenuste tellimine Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumile ja ministeeriumi valitsemisala asutustele“ (hanketeade avaldati riigihangete registris 17.08.2020), mille raames esitati kuus pakkumust. Hankemenetluse tulemusena sõlmis hankija kahe edukaks tunnistatud pakkujaga Reisieksperdi AS ja AS Estravel 26.10.2020 raamlepingud tähtajaga kaks aastat. Vastavalt STS §-dele 25 ja 26 on partner kohustatud mh järgima riigihangete seadust, kui ta on hankija RHS-i tähenduses. Käesoleval juhul on projekti partneriks Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium, kes on riigiasutus RHS § 5 lg 2 punkti 1 mõistes ning sellest tulenevalt peab projekti partner järgima RHS-is sätestatud korda. Rakendusüksus kontrollis riigihanke nr 226343 läbiviimise õiguspärasust ning tuvastas järgmised rikkumised: 1) hankija on kehtestanud vastavustingimuse, mis ei ole kooskõlas RHS § 3 punktiga 2; 2) hankija on kehtestanud tehnilise ja kutsealase suutlikkuse kvalifitseerimistingimuse, mis ei ole kooskõlas RHS § 101 lg 1 punktiga 2. Rakendusüksus käsitleb loetletud rikkumisi alljärgnevates alapunktides 1.1–1.2. 1.1. Hankija on riigihankes nr 226343 sätestanud vastavustingimuse, mis ei ole kooskõlas RHS § 3 punktiga 2 1.1.1. Rikkumise asjaolud Hankija on riigihankes nr 226343 seadnud pakkumuste vastavustingimusena muuhulgas nõude, et pakkuja peab esitama hankedokumendi (edaspidi HD) lisa 2 „Tehniline kirjeldus“ punktis 1.14 nõutud kinnituse ja punktis 1.14.1 nõutud ülevaate, kuidas pakkuja tagab lepinguperioodil pideva lennupiletite väljastamise sh ülevaate alternatiivsetest meetmetest, mida pakkuja saab rakendada, kui IATA peaks akrediteeringu peatama ja seetõttu peatub lennupiletite väljastamise õigus. Tehnilise kirjelduse punkti 1.14 kohaselt peab pakkujal olema lepinguperioodil pidev lennupiletite väljastamise õigus, mida tõendab kehtiv IATA akrediteering. Pakkuja tõendab oma võimet täita IATA reegleid esitades pakkumuses kinnituse, et aastatel 2018 ja 2019 ei ole pakkuja rikkunud IATA reegleid. Hankija loeb tingimuse täidetuks ka juhul, kui IATA on küll peatanud pakkuja akrediteeringu, kuid sellele vaatamata on pakkuja jätkanud lennupiletite väljastamist rakendades alternatiivseid meetmeid. Kinnituse tõendamiseks esitab pakkuja IATA akrediteeringut tõendavate sertifikaatide andmed 2018. ja 2019. aasta kohta ja vajadusel ülevaate alternatiivsete meetmete rakendamisest nimetatud perioodil. Hankes pakkumusele seatavad vastavustingimused peavad olema põhjendatud, proportsionaalsed ning ei tohi piirata konkurentsi, sealjuures peavad tingimused olema hankelepingu eseme suhtes asjakohased. Kuivõrd hankelepingu täitmine ei sõltu ettevõtte IATA liikmeks oldud ajast, siis ei ole pakkuja eelnevate aastate (2018 ja 2019) ehk mitme järjestikuse aasta IATA akrediteeringu nõue proportsionaalne hanke esemega ning piirab põhjendamatult konkurentsi. Eelnevast lähtuvalt on rakendusüksus seisukohal, et toetuse saaja partner on rikkunud RHS § 3 punktis 2 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid. 1.1.2. Toetuse saaja ja partneri selgitused Toetuse saaja märkis 25.04.2023 e-kirjas, et partner on käesolevas riigihankes tuvastatud rikkumiste osas oma seisukohad juba varasemalt rakendusüksusele edastanud1, aga saadavad järgneva väljavõtte vastavast kirjast: „Tallinna Ringkonnakohus on 28.04.2020 haldusasjas 3- 20-157 p-s 14 sedastanud, et oluline on, et tehnilises kirjelduses olev tingimus oleks põhjendatud ning tagaks hankijale vajaliku ja soovitud tulemuse hankija enda arvates. Arvestades asjaolu, et IATA akrediteering annab reisibüroole õiguse müüa lennupileteid otse 1 Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumi 06.04.2022 seisukoht nr 1.1-14/2022/2533-1. broneerimissüsteemist (Amadeus, Galileo, Sabre jpt), lisaks neid muuta, tühistada ja muid tegevusi teha, sh on reisijate andmed kaitstud (liiguvad IATA antud lingi kaudu), saab tõendada kogemust lennupiletite müügil läbi IATA kanalite vaid IATA akrediteeringu omamine. Lepingu eseme kirjelduses on nõue lennupiletite väljastamise kohta, sellise õiguse annab üksnes IATA akrediteering ehk IATA liikmelisus. Selleks, et omada nimetatud kogemust on vajalik IATA sertifikaadi olemasolu, järelikult on tingimus nii kohane kui vajalik, kuna on otseselt seotud tellitava teenuse osutamisega.“ 1.1.3. Rakendusüksuse seisukoht ja õiguslik põhjendus RHS § 3 punkti 2 kohaselt peab hankija kohtlema kõiki isikuid, kelle elu- või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigis, võrdselt ja jälgib, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Hankes seatud tingimus on proportsionaalne, kui ta on kohane ja vajalik. Tingimus on kohane, kui sellele vastavus väljendab pakkuja võimet lepingut nõuetekohaselt täita. Tingimus on vajalik, kui pakkuja võimet hankelepingut täita ei ole võimalik sama veenvalt tõendada kergema tingimuse abil.2 Järelikult ei tohi tingimused takistada hankel osalemist ettevõtjatel, kaasa arvatud lühemat aega turul tegutsenud ettevõtjatel, kes suudaksid lepingut tõhusalt täita. Hankes seatud tingimus on asjakohane, kui ta on hankelepingu eseme ja eesmärgiga seotud ning hankelepingu eesmärgi täitmiseks objektiivselt vajalik ja põhjendatud. Hankija poolt sätestatud vastavustingimus, et pakkuja peab esitama IATA reeglite täitmise võime tõendamiseks IATA akrediteeringut tõendavate sertifikaatide andmed aastate 2018 ja 2019 kohta ehk pakkuja peab olema mitmel järjestikusel aastal olnud IATA liige ja tegutsenud akrediteeritud piletimüügiagendina, ei ole põhjendatud ja proportsionaalne, kuna suutlikkus hankelepingut täita ei sõltu müügiagendina tegutsemise ajast. Kuulumine IATA-sse ja vastav litsents annab reisibüroole õiguse väljastada lennufirmade pileteid, mis tähendab lennupiletite müümiseks kvalifitseeritud reisikonsultantide olemasolu büroos ja reisibüroo head majanduslikku seisu, mida kontrollitakse IATA poolt igal aastal. Rakendusüksus leiab, et ei ole asjakohane ja proportsionaalne nõuda IATA liikmeks olemist teatud aja jooksul (käesoleval juhtumil aastatel 2018 ja 2019), kuna ka lühemat aega akrediteeritud piletimüügiagendid suudavad hankelepingut täita. Seega kahel aastal tegutsemisaja nõude lisamine ei ole vajalik ja piirab põhjendamatult konkurentsi. Rakendusüksus rõhutab, et hankija peab nõuete kehtestamisel meeles pidama, et tingimused ei tohi välistada konkurentsi, need peavad olema objektiivsed ja proportsionaalsed ning ei tohi takistada lühemat aega turul tegutsevate ettevõtjate osalemist hankemenetluses, kui nad suudavad tõestada, et on võimelised tingimusi täitma. Nii riigihangete vaidlustuskomisjon (VAKO), aga ka Rahandusministeerium oma riigihangete teemalises korduma kippuvate küsimuste rubriigis, on korduvalt rõhutanud, et ettevõtjatel peab olema ligipääs riigihankele lähtuvalt oma võimekusest. Ettevõtja peab suutma lepingut sisuliselt täita, mil viisil ta seda teeb, on ettevõtja enda otsustada. Antud juhul piiras hankes seatud tingimus lühemat aega IATA akrediteeringut omavatel ettevõtetel hankes osalemast. Rakendusüksus on seisukohal, et ka esmakordne IATA akrediteeringu saamine tõendab, et ettevõttel on olemas vajalik tehniline baas ja kompetentne personal, mistõttu ka vähem kui kaks aastat IATA akrediteeringut omav ettevõte on suuteline lepingut täitma. 2 Tallinna Halduskohtu otsus 3-09-2756, p.7, Vako 01.04.2011 otsus nr 50-11/123879, p.6 Lisaks märgib rakendusüksus, et ettevõtte mitmel aastal IATA liikmeks olemine ei taga hankelepingu kvaliteetsemat täitmist ega anna garantiid, et lepingu täitjal ei teki lepingu täitmise ajal probleeme teenuse osutamisega. Samuti ei taga vastav nõue, et ettevõte ei võiks kaotada IATA akrediteeringut lepingu kehtivusajal ning seeläbi muutuks lepingupartneril võimatuks oma lepinguliste kohustuste täitmine – väljastada lennupileteid. Rakendusüksuse seisukohta toetab ka Rahandusministeeriumi Riigihangete ja riigiabi osakonna (edaspidi RRO) 15.06.2020 vastus rakendusüksuse päringule, milles märgiti muuhulgas, et ei luba kehtiv ega lubanud ka eelmine riigihangete seadus sätestada nõudena, et ettevõtja peaks olema olnud IATA liige mingi aja jooksul enne pakkumuse esitamist. Samuti on Rahandusministeeriumi poolt 2019. a läbi viidud projektiauditites (ESF-181/2019, ERF- 309/2019) sarnase tingimuse osas audiitorid leidnud, et eelpool käsitletud tingimus (IATA liikmeks olemise nõue teatud aja jooksul) on vastuolus RHS-iga ning sellest tulenevalt põhjendamatult piirav. Rakendusüksus peab vajalikuks välja tuua, et Eesti Turismifirmade Liit on Riigi Tugiteenuste Keskusele 29.10.2019 saadetud e-kirjas selgitanud, et ettevõtetel, milledel ei ole IATA akrediteeringut (ei oma broneerimissüsteeme ja/või puuduvad selliste kasutamiseks oskustega töötajad), on võimalik müüa edasi rahvusvaheliste internetibüroode ja/või kohalike IATA büroode (omavad IATA akrediteeringut/sertifikaati) vahendusel ostetud lennupileteid ning on seega samuti võimelised erineva mahulisi lepinguid täitma. Lisaks on kirjas märgitud, et eelnevalt kirjeldatud ettevõtteid tegutseb Eesti turul hulgaliselt. Täiendavalt on Eesti Turismifirmade Liit 02.07.2020 e-kirjas selgitanud järgnevat: „IATA akrediteering (rahvusvaheline litsents) on klassikaline "On/Ei Ole" tüüpi kategooria, mis ei jagune staažist tulenevateks alamkategooriateks. Seega ei ole õiguslikke erinevusi väiksema ja suurema staažiga IATA agentuuri vahel. Küll aga on tegelikud erinevused akrediteeringuga kaasas käivate õiguste kasutamise oskustes. Kuivõrd lennupileteid broneerivad, hindavad, vormistavad, väljastavad, muudavad ja tühistavad IATA agentuuri füüsilised töötajad, siis nende puhul on erialase töö staažist tulenev eelis tuntav ja reaalne. Lisaks on reaalne eelis IATA koolitusdiplomi või erialase tasemekoolitusdiplomi olemasolu. Kogemuste kaudu tulevad oskused agentuurile antud õiguste paremaks ja efektiivsemaks kasutamiseks, tulemuslikumaks lennufirmadega suhtlemiseks, paremate tingimuste välja kauplemiseks ja klientide operatiivsemaks teenindamiseks.“ Seega võib eelnevast järeldada, et eelkõige toetaks kvaliteetse teenuse saamist IATA poolt sertifitseeritud reisikonsultantide olemasolu reisibüroos, mitte ettevõtte IATA liikmeks oldud aeg. Ettevõtetel ei ole ka IATA liikmelisuse ajast tulenevalt teenuse pakkumisel erinevaid hüvesid vms. Rakendusüksus tutvus lisaks IATA käsiraamatuga, mille põhjal ei ole samuti alust väita, et mitme aastase IATA kogemusega ettevõttel oleksid paremad boonussüsteemid või võimalused pakkuda paindlikumaid lahendusi. Seega ei ole värske IATA liikme ning pikemaajalise akrediteeringuga liikme tingimused piletite müügil erinevad ning stabiilse tegutsemisega ja nõuete täitmisega liikmed ei saa kasutada paremaid boonussüsteeme ning paindlikumaid lahendusi. Selleks, et reisibüroo saaks IATA sertifikaadi tuleb reisibürool täita IATA poolt seatud nõudeid. Üheks nõudeks on eelneva eelarveaasta finantsandmete esitamine. Finantsandmeid analüüsitakse, et veenduda selles, kas reisibüroo on võimeline tulevikus nõudeid täitma. IATA ei väljasta reisibüroole sertifikaati ilma veendumata, et reisibüroo on võimeline täitma kohustusi. Selleks, et reisibüroo täidaks oma kohustusi IATA ees peab tal ennekõike olemas olema finantsvõimekus, et seda teha. Selle kindluse annab juba ka IATA sertifikaadi väljastamisele eelnev finantsvõimekuse kontroll. Eelnevast lähtuvalt on rakendusüksus seisukohal, et kehtestatud vastavustingimus ei ole õiguspärane. Samuti ei ole antud tingimus põhjendatud, kuna ettevõtte IATA liikmena ja akrediteeritud piletimüügi agendina tegutsemine mitmel aastal (2018 ja 2019) ei mõjuta hankelepingu täitmist. Vastuseks partnerile selgitab rakendusüksus, et ei sea kahtluse alla IATA või samaväärse sertifikaadi nõude küsimise vajalikkust reisiteenuste hanke läbiviimisel, mille oluliseks osaks on lennupiletite soetus, kuid on seisukohal, et pakkuja mitme järjestikuse aasta IATA akrediteeringu nõue, vaatamata toetuse saaja selgitustele3, ei ole põhjendatud ja proportsionaalne. Rakendusüksuse hinnangul oleks olnud piisav, kui hankija oleks pakkuja hankelepingu nõuetekohase täitmise võime tõendamiseks nõudnud vaid ettevõtte IATA liikmeks olemist ilma eelneva perioodi nõude lisamiseta. Tulenevalt eeltoodust leiab rakendusüksus, et riigihankes nr 226343 kehtestatud vastavustingimus ei ole õiguspärane ning hankija on seega rikkunud RHS § 3 punkti 2 ja STS § 26 lõikes 1 pandud kohustust järgida hangete korraldamisel RHS-s sätestatud nõudeid. 1.1.4. Rikkumisele kohaldatav finantskorrektsiooni määr 5% STS § 45 lg 1 punkti 3 kohaselt teeb rakendusüksus finantskorrektsiooni otsuse toetuse vähendamiseks, kui toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see on mõjutanud kulu abikõlblikkust. Sama seaduse § 46 lõike 1 kohaselt, kui finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt võimalik selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust ühendmääruses sätestatud ulatuses. Rakendusüksus on seisukohal, et toetuse saaja poolt talle pandud kohustuse eiramise tulemusena on tekkinud kahju, kuid selle suurust ei ole võimalik hinnata, sest ei ole teada, milliseks oleks kujunenud hanke pakkujate ring, esitatud pakkumused ning kes oleks tunnistatud edukaks pakkujaks, kui hankija oleks järginud vastavustingimuse seadmisel RHS- i. Kuivõrd hanketingimused on kõikidele huvilistele avatud ilma hanke juurde registreerumata, siis ei ole välistatud, et mõni huvitatud isik jättis vaidlusaluse vastavustingimuse tõttu hankes osalemata ja ennast hanke juurde registreerimata. Seega ei ole täielikult tagatud struktuuritoetuse säästlikku ja läbipaistvat kasutamist ning Euroopa Liidu finantshuvisid on kahjustatud. Eeltoodud rikkumise osas esinevad ühendmääruse § 223 lg 1 punktis 4 toodud asjaolud, mille kohaselt kohaldatakse hankelepingule 10% finantskorrektsiooni määra, kui pakkumuse hindamiseks või tehnilises kirjelduses seatud kriteerium või tingimus ei ole proportsionaalne. Sama paragrahvi lõike 2 punkti 1 järgi kohaldatakse viieprotsendilist finantskorrektsiooni määra, kui piirav tingimus esines pakkumuste vastavustingimustes ning riigihangete alusdokumentidele esitas vastava pakkumuse mitu ettevõtjat. 3 Sh arvestades partneri 06.04.2022 esitatud seisukohta nr 1.1-14/2022/2533-1 Kuivõrd riigihangete registri vahendusel on tuvastatav, et riigihanke nr 226343 raames esitas alusdokumentidele vastava pakkumuse kuus pakkujat, siis oli hankes tagatud konkurents ja erinevate pakkumuste võrdlemine. Eelnevast lähtuvalt on rakendusüksuse hinnangul põhjendatud kohaldada hankelepingule finantskorrektsiooni määra 5%. Rakendusüksus selgitab, et ühendmääruse seletuskirja kohaselt on ühendmääruses sätestatud finantskorrektsiooni määradega juba kohustuse eiramise võimalikku mõju kaalutud. Lisaks täiendab seletuskiri, et riigihangete rikkumiste korral ei ole üldjuhul võimalik konkreetset kahjusummat välja arvutada, kuna tegemist on potentsiaalse ja teoreetilise (kaudse) kahjuga, mis võib tekkida õigusnormi rikkumisel ja konkreetsete asjaolude põhjal loetakse rikkumine tõendatuks. Eeltoodud põhimõtteid toetab ka Euroopa Kohus, selgitades kohtasjades nr C- 743/18 ja C 406/14, et hanketingimuste rikkumise korral ei ole konkreetse finantsmõju tõendamine nõutav ja see ei pea olema nähtav. Piisab sellest, kui asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei ole välistatud. 1.2. Hankija on riigihankes nr 226343 sätestanud tehnilise ja kutsealase suutlikkuse kvalifitseerimistingimuse, mis ei ole kooskõlas RHS § 101 lg 1 punktiga 2 1.2.1. Rikkumise asjaolud Hankija kehtestas hanketeates pakkuja tehnilise ja kutsealase suutlikkuse kontrollimiseks järgmise kvalifitseerimistingimuse: „Pakkuja peab olema 2018. a ja 2019. a teenindanud vähemalt seitset (7) korporatiivklienti aastas, kusjuures vähemalt ühele (1) korporatiivkliendile osutatud reisiteenuste maht peab kokku ületama 500 000 eurot km-ta aastas, viiele (5) korporatiivkliendile osutatud reisiteenuste maht peab ületama 100 000 eurot km-ta aastas iga kliendi kohta ja ühele (1) korporatiivkliendile 40 000 eurot aastas. Pakkuja esitab esialgse tõendina vastava kinnituse hankepassis. Hanke korraldaja nõudmisel esitab pakkuja vajaliku teabe: andmed täidetud lepingute kohta (HD vorm IV), tuues välja teabe täidetud lepingute maksumuse, nende sõlmimise ja lõppemise kuupäevad ning info teise lepingupoole kohta.“ RHS § 101 lg 1 punkt 2 lubab pakkuja tehnilise ja kutsealase pädevuse kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kontrollimiseks hankijal nõuda nimekirja lepingutest, mis on täidetud riigihanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul. Kuivõrd partner on hankes sätestatud tingimuse kohaselt nõudnud nimekirja lepingutest, mis on täidetud aastatel 2018 ja 2019 ehk nimetatud perioodi lühendanud 24-le kuule ning on lisaks nõudnud teenuse osutamist iga aasta kohta, siis ei ole rakendusüksuse hinnangul kvalifitseerimise tingimuses seatud nõue kooskõlas RHS §-ga 3 ja § 101 lg 1 punktiga 2. 1.2.2. Toetuse saaja ja partneri selgitused Toetuse saaja märkis 25.04.2023 e-kirjas, et partner on käesolevas riigihankes tuvastatud rikkumiste osas oma seisukohad juba varasemalt rakendusüksusele edastanud, aga saadavad järgneva väljavõtte vastavast kirjast: „Hankija ei nõustu RTK seisukohaga. EL direktiivid ei sisalda menetluslikke piiranguid just nimelt selliste olukordade jaoks nagu praegune COVID-19 kriis, mis kujutab endast äärmuslikku ja ettenägematut olukorda. Samuti on Rahandusministeerium Teie varasemas kirjas (samal teemal) tsiteeritud selgitustes märkinud: „... seaduses sätestatud referentsperioodi tuleb käsitleda imperatiivsena ja üldjuhul eitada hankija õigust seda omal äranägemisel lühendada.“ Erandlikud asjaolud ongi need, millest tingitult võib osutuda põhjendatuks üldjuhtudest erandite tegemine. Euroopa Komisjon on oma 2020/C-108-1/01 teatises sõnaselgelt sedastanud, et COVID-19 pandeemiat ja selle konkreetset arengut võib pidada ettenägematuks kõigi avaliku sektori hankijate jaoks, järelikult on see avaliku sektori hankijate jaoks ootamatu sündmus, mida nad ei saanud ette näha. Järelikult ei olnud 2020 võimalik ette näha, kuidas hakkab toimima turismisektor, kus tegutsemine oli muutunud võimatuks. RHS § 3 p-i 2 kohaselt peavad kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid olema riigihanke lepingu eseme suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Ei ole põhjendatud nõuda käivet majandusaasta koha, kui on teada fakt, et turismisektoris tegutsemine oli muutunud aastal 2020 võimatuks viiruse ootamatu, jõulise ja ettenägematu leviku tõttu, lennundus praktiliselt seisis, lähetusi ei toimunud ja reisibüroodel käive puudus. Käibe nõudmise korral aastal 2020 oleks hankija kohelnud pakkujaid ebavõrdselt, kuna lähtuvalt COVID-19 kriisist ei oleks suure tõenäosusega osa potentsiaalseid pakkujaid pakkumust saanud esitada. Kohtlesime pakkujaid võrdselt ning kasutasime vastavas olukorras parimal võimalikul moel olemasolevat konkurentsiolukorda.“ 1.2.3. Rakendusüksuse seisukoht ja õiguslik põhjendus Vastavalt RHS §-le 3 on hankija kohustatud järgima riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid, sh tegutsema hanke korraldamisel proportsionaalselt (punkt 1), kohtlema kõiki isikuid võrdselt ja jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud (punkt 2). Samuti peab hankija tagama konkurentsi efektiivse ärakasutamise (punkt 3), kasutama rahalisi vahendid säästlikult ja otstarbekalt, sõlmima hankelepingu parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhte alusel (punkt 5). RHS § 101 lg 1 punkt 2 sätestab, et hankija võib nõuda pakkuja tehnilise ja kutsealase pädevuse kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kontrollimiseks nimekirja hankija kindlaksmääratud tunnustele vastavate asjade müügi või teenuste osutamise lepingutest, mis on täidetud riigihanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul, koos teabega nende maksumuse, kuupäevade ja teiste lepingupoolte kohta. RHS § 101 lõige 2 võimaldab hankijal piisava konkurentsi tagamiseks referentsperioodi pikendada. Partner on kvalifitseerimistingimustes pakkujate täidetud teenuslepingute perioodi lühendanud RHS § 101 lg 1 punktis 2 sätestatud 36-st kuust kahe aastani ehk 24 kuuni ning tingimusega, et teenust on osutatud teatud mahus igas aastas (2018 ja 2019). Riigihanke üldpõhimõtete kohaselt tuleb hankijal muuhulgas tagada hankes konkurentsi efektiivne ärakasutamine. Seaduseandja on leidnud, et piisava konkurentsi tagamiseks on hankijal õigus nõuda muuhulgas pakkujatelt RHS § 101 lg 1 punkti 2 alusel riigihanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul täidetud teenuse osutamise lepingute nimekirja. Rakendusüksus rõhutab, et vastavast sättest tulenevalt on hankijal kaalutlusõigus otsustada, kas ta nõuab pakkujatelt riigihanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul täidetud teenuste osutamise lepingute nimekirja esitamist või mitte. See säte ei võimalda aga hankijal otsustada perioodi üle, mille jooksul ta täidetud teenuste osutamise lepingute nimekirja esitamist nõuab. Seega, kui hankija otsustab nõuda pakkujatelt nimekirja kindalaksmääratud tunnustele vastavatest teenuste osutamise lepingutest, on hankijal kohustus lubada pakkujatel esitada teenuste osutamisi, mis on täidetud riigihanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul ja partner ei tohi nimetatud perioodi lühendada ja/või perioodi sees eraldi ajavahemike sätestada4. Käesoleval juhul on partner RHS-i vastaselt antud perioodi aga lühendanud ja lisaks nõudnud pakkujalt 4 RHS § 101 lõike 2 kohaselt võib sama paragrahvi lg 1 punktis 2 nimetatud tingimuse sätestamisel hankija piisava konkurentsi tagamiseks arvesse võtta andmeid rohkem kui 36 kuu eest täietud teenuste osutamise lepingute kohta. Seega on hankijal antud perioodi võimalik parema konkurentsi tagamiseks pikendada, kuid lubatud ei ole perioodi lühendamine ega sätestada perioodi sees eraldi ajavahemikke. teatud mahus lepingu täitmist iga aasta (2018 ja 2019) kohta, kehtestades sellega kvalifitseerimise tingimuse, mis ei ole hankelepingu esemega proportsionaalne ning vähendades sellega võimalust leida turult parim pakkumus ja tagada seeläbi hankes võimalikult efektiivne konkurentsi ärakasutamine ja säästlik rahade kasutamine. Rahandusministeeriumi riigihangete korduma kippuvate küsimuste rubriigis vastatakse küsimusele, kas RHS § 101 lg 1 punktide 1 ja 2 alusel võib hankija kvalifitseerimistingimustes kehtestada lühema referentsperioodi, järgmiselt: „Vastus küsimusele on eitav. Oma nõustamispraktikas oleme selgitanud, et kuna seadusandja on imperatiivselt sätestanud, et RHS § 101 lg 1 p 1 alusel kehtestatud tingimuse puhul on lepingud täidetud riigihanke algamisele eelneva 60 kuu jooksul ja RHS § 101 lg 1 p 2 puhul 36 kuu jooksul, siis lühemate perioodide kehtestamine oleks contra legem. Ka õiguskirjanduses on sedastatud, et seaduses sätestatud referentsperioodi tuleb käsitleda imperatiivsena ja üldjuhul eitada hankija õigust seda omal äranägemisel lühendada (RHS kommenteeritud väljaanne § 101, p-d 19 ja 24). Samuti on Euroopa Komisjon selgitanud, et direktiivis märgitud „maksimaalselt“ ei tähenda, et seda perioodi võiks lühendada.“ Rakendusüksus on antud küsimuses eelnevalt pöördunud ka RRO poole, kes kinnitas 12.05.2020 e-kirjas lühema referentsperiood kehtestamise osas järgmist: „Oma nõustamispraktikas oleme selgitanud, et kuna seadusandja on imperatiivselt sätestanud, et lepingud on täidetud riigihanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul, siis lühema perioodi kehtestamine oleks contra legem. Ka õiguskirjanduses on sedastatud, et seaduses sätestatud referentsperioodi tuleb käsitleda imperatiivsena ja üldjuhul eitada hankija õigust seda omal äranägemisel lühendada (RHS kommenteeritud väljaanne § 101, p 24). Samuti on Euroopa Komisjon selgitanud, et direktiivis märgitud „maksimaalselt“ ei tähenda, et seda perioodi võiks lühendada. Eespool väljatoodust tulenevalt oleme seisukohal, et hankija on kehtestanud kvalifitseerimistingimuse, mis ei ole RHS-ga kooskõlas.“ Lisaks pöördus rakendusüksus RRO poole, saamaks hinnangut, kas RHS § 101 lg 1 punktiga 2 on kooskõlas see, kui hankija nõuab pakkujalt teatud mahus lepingu täitmist (teenuse osutamist) iga aasta kohta, isegi kui need aastad kokku moodustavad 36 kuud. RRO märkis 07.04.2021 saadetud e-kirjas järgmist: „Meie hinnangul on ka 36-kuulise perioodi sees eraldi ajavahemike sätestamine vastuolus RHS § 101 lg 1 p-ga 2 kuna piirab eelpool nimetatud sättes ajavahemikku.“ Eeltoodust tulenevalt on rakendusüksus seisukohal, et partner on kehtestanud hankelepingu esemega ebaproportsionaalne kvalifitseerimise tingimuse, mis on vastuolus RHS § 101 lg 1 punktiga 2 ja RHS § 98 lõikega 1. RHS § 98 lõikega 1 ja § 101 lg 1 punktiga 1 vastuolus oleva kvalifitseerimise tingimuse seadmisega on toetuse saaja partner ühtlasi rikkunud ka RHS § 3 punktides 1-3 ja 5 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid. Kuivõrd rakendusüksus jõudis järeldusele, et otsuse punktis 1.2.1 nimetatud kvalifitseerimise tingimus ei ole hankelepingu esemega proportsionaalne, ei ole partner tegutsenud proportsionaalselt ja on sellega rikkunud RHS § 3 punktis 1 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtet. Isikute võrdse kohtlemise põhimõte tähendab seda, et partner ei tohi luua ühelegi riigihankest huvitatud ettevõtjale teiste isikutega võrreldes soodsamat olukorda. Võrdse kohtlemise põhimõte eeldab, et samadel asjaoludel koheldakse kõiki isikuid ühtemoodi. Partner on antud juhul ebavõrdselt kohelnud isikuid, kes on täitnud partneri kindlaksmääratud tunnustele vastavaid teenuslepinguid riigihanke nr 226343 algamisele eelneva 36 kuu jooksul ehk perioodil 15.08.2017 - 16.08.2020, kuid ei ole nõutud mahus teenuste osutamise lepinguid täitnud konkreetsetel aastatel 2018 ja 2019. Riigihangete seadus annab sellistele riigihankest huvitatud ettevõtjatele õiguse hankemenetluses osaleda ja esitada toetuse saaja partnerile pakkumus, kui riigihankest huvitatud ettevõtjad täidavad ka muud partneri poolt riigihanke alusdokumentides esitatud tingimused. Samas on partner hankes kehtestatud kvalifitseerimise tingimusega välistanud hankemenetluses osalemise ettevõtjatel, kes on täitnud hankija kindlaksmääratud tunnustele vastavad teenuse osutamise lepingud riigihanke nr 226343 algamisele eelneva 36 kuu jooksul, kuid ei ole nõutud mahus teenuslepinguid täitnud aastatel 2018 ja 2019. Käesoleval juhul ei ole hankija mitte ainult lühendanud RHS § 101 lg 1 punktis 2 sätestatud perioodi 36 kuult 24 kuule, vaid lisaks nõudnud teenuse osutamist teatud mahus iga aasta kohta. Sellega on partner riigihankest huvitatud ettevõtjaid ebavõrdselt kohelnud ja rikkunud RHS § 3 punktis 2 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtet. Vaatamata asjaolule, et hankes esitati kuus pakkumust, võis partneri käitumine välistada potentsiaalsete pakkujate riigihankel osalemise, sest nad ei pruukinud vastata õigusvastaselt kehtestatud kvalifitseerimise tingimusele. Kui riigihankel ei saa õigusvastase kvalifitseerimise tingimuse tõttu osaleda kõik riigihankest huvitatud ettevõtjad, ei saa partner järgida RHS § 3 punktis 3 sätestatud üldpõhimõtet ja tagada konkurentsi efektiivset ärakasutamist riigihankel. Kuivõrd partner rikkus RHS § 3 punktides 1-3 sätestatud üldpõhimõtteid, rikkus ta ka RHS § 3 punktis 5 sätestatud üldpõhimõtet, sest hankemenetluses esineva rikkumise tõttu ei ole teada, milline oleks võinud olla pakkujate ring, sh edukaks tunnistatud pakkumuse esitanud pakkuja ning tema pakkumuse maksumus. Seetõttu on rakendusüksus seisukohal, et esineb põhjendatud oht, et RHS § 101 lg 1 punkti 2 täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju. Partneri seisukoha väljavõtte osas juhib rakendusüksus tähelepanu, et RHS § 100 lg 1 punkt 4 võimaldab nõuda pakkuja majandusliku ja finantsseisundi kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kontrollimiseks andmeid pakkuja kogu majandustegevuse netokäibe kohta või netokäibe kohta hankelepinguga seotud valdkonnas või selle esemele vastavas osas kuni viimase kolme riigihanke algamise ajaks lõppenud majandusaasta jooksul. Seega, kuivõrd riigihange nr 226343 avaldati riigihangete registris 17.08.2020, ei oleks saanud hankija seada netokäibe andmete küsimist üksiti 2020. aasta kohta, millele on toetuse saaja partner oma seisukohas viidanud. Eeldusel, et majandusaasta kattub kalendriaastaga, saab 2020. aastal alustatud riigihangetes nõuda käibeandmete esitamist 2019, 2018 ja 2017 aasta kohta. Siinjuures peab rakendusüksus oluliseks märkida, et õiguskirjanduses on viidatud, et hankija peab arvestama, et ettevõtjate majandusaastad võivad lõppeda eri ajal, samuti võib eri riikides olla erinevalt reguleeritud perioodid, mille jooksul pärast majandusaasta lõppu tuleb aruanne koostada ja kinnitada. Sellest lähtuvalt on asjakohane kasutada nõude sõnastamisel seaduse sõnastust ja mitte kitsendada andmete esitamise nõuet loetletud aastanumbritega või muul viisil. Eelnevast tulenevalt jäävad rakendusüksusele ebaselgeks partneri väited: „käibe nõudmise korral aastal 2020 oleks hankija kohelnud pakkujaid ebavõrdselt ega poleks kasutanud konkurentsiolukorda parimal võimalikul moel, kuna lähtuvalt COVID-19 kriisist ei oleks suure tõenäosusega osa potentsiaalseid pakkujaid pakkumust saanud esitada“ ja „ei ole põhjendatud nõuda käivet majandusaasta koha, kui on teada fakt, et turismisektoris tegutsemine oli muutunud aastal 2020 võimatuks viiruse ootamatu, jõulise ja ettenägematu leviku tõttu, lennundus praktiliselt seisis, lähetusi ei toimunud ja reisibüroodel käive puudus.“ Rakendusüksus saab aru hankija soovist veenduda pakkuja suutlikkuses täita hankelepingut, kuid samas rõhutab rakendusüksus, et hankijal on kohustus järgida RHS-i, sh üldpõhimõtteid ja kvalifitseerimistingimuste seadmisele kehtestatud piiranguid. Seega isegi kui vaidlusalune tingimus aitaks hankija hinnangul leida turult parima pakkuja, ei ole sellise nõude kehtestamine ettevõttele õiguspärane. Partneri poolt viidatud Euroopa Komisjoni 2020/C-108-I/01 teatise osas märgib rakendusüksus, et nimetatud suunises käsitletakse eelkõige kiireloomulises ja äärmiselt kiireloomulises olukorras korraldatavaid hankeid, mis võimaldavad avaliku sektori hankijatel sooritada ostu (esmatarbekaupu ja- teenuseid, vajaduse korral täiendavat taristut) mõne päevaga või vajaduse korral isegi tundidega. Rakendusüksuse hinnangul ei vasta kõnealune hange eelnevalt kirjeldatule. Muuhulgas on teatises märgitud, et suunistega ei muudeta õigusraamistikku. Rakendusüksus on seisukohal, et partneri selgitused5 otsuse punktis 1.2.1 nimetatud kvalifitseerimise tingimuse kehtestamise kohta ei võimalda finantskorrektsiooni otsuse tegemisest loobuda. Lähtudes eelpool toodust ja tuginedes RRO antud tõlgendustele RHS §101 lg 1 punkti 2 rakendamise kohta, on rakendusüksus kokkuvõttes seisukohal, et hankes sätestatud kahe aastane (24 kuuline) referentsperiood ja perioodi sees sätestatud eraldi ajavahemikud (lepingu täitmise nõue teatud mahus iga aasta kohta) ei ole kooskõlas RHS § 98 lõikega 1 ja § 101 lg 1 punktiga 2 ning ühtlasi RHS §-ga 3. Seega on partner rikkunud talle STS § 26 lõikes 1 pandud kohustust järgida hangete korraldamisel RHS-is sätestatud nõudeid. 1.2.4. Rikkumisele kohaldatav finantskorrektsiooni määr 5% STS § 45 lg 1 punkti 3 kohaselt teeb rakendusüksus finantskorrektsiooni otsuse toetuse vähendamiseks, kui toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see on mõjutanud kulu abikõlblikkust. STS § 46 lg 1 kohaselt, kui finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt võimalik selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust ühendmääruses sätestatud ulatuses. Rakendusüksuse hinnangul ei ole antud juhul välistatud potentsiaalsete pakkujate kõrvale jäämine, kes oleksid olnud suutelised lepingut edukalt täitma ning kes oleks esitanud parema hinnaga pakkumuse, kui hankija oleks sätestanud RHS-ga kooskõlas oleva 36 kuulise referentsperioodi ning sealjuures loobunud iga aasta kohta lepingute täitmise nõudest. Seega on hankija piiranud potentsiaalsete pakkujate arvu ning vähendanud võimalust leida turult parim pakkumus. Eelnevalt lähtuvalt on rakendusüksus seisukohal, et hankija poolt talle pandud kohustuse eiramise tulemusena on tekkinud kahju, kuid selle suurust ei ole võimalik hinnata. Eeltoodud rikkumise osas esinevad ühendmääruse § 223 lg 1 punktis 4 toodud asjaolud, mille kohaselt kohaldatakse hankelepingule 10% finantskorrektsiooni määra, kui taotleja või pakkuja kvalifitseerimiseks on seatud kriteerium või tingimus, mis ei ole proportsionaalne. Sama paragrahvi lõike 2 punkti 1 järgi kohaldatakse viieprotsendilist finantskorrektsiooni määra, kui piirav tingimus esines kvalifitseerimistingimustes ning mitu ettevõtjat vastasid kvalifitseerimistingimustele. Arvestades asjaolu, et riigihankes nr 226343 vastasid kvalifitseerimistingimustele mitu ettevõtjat (raamlepingud on sõlmitud kahe kvalifitseeritud 5 Sh arvestades partneri 06.04.2022 esitatud seisukohta nr 1.1-14/2022/2533-1. eduka pakkujaga), siis on põhjendatud käesoleva otsuses kirjeldatud rikkumisele kohaldada 5%-list finantskorrektsiooni määra. Finantskorrektsiooni määradega kaasnevat kohustuse eiramise võimalikku mõju ja kahju tekkimist ühes viidetega ühendmääruse seletuskirjale ja Euroopa Kohtu praktikale on rakendusüksus täiendavalt käsitlenud otsuse p-s 1.1.4. 1.3. Riigihankes nr 226343 tervikuna rakendatav finantskorrektsiooni määr ja projekti eelarve vähendamine Ühendmääruse § 21 lõike 3 kohaselt, kui ühes hankes tuvastatakse enam kui üks rikkumine, mille mõju ei ole võimalik hinnata või selle hindamine on ebamõistlikult aja- või ressursimahukas, siis sama hanke erinevate rikkumiste korral rakendatakse suurimat finantskorrektsiooni määra. Kuna riigihankes nr 226343 on tuvastatud kaks rikkumist ning mõlema rikkumise (punktides 1.1 ja 1.2 käsitletud rikkumised) osas peab rakendusüksus põhjendatuks kohaldada 5-protsendilist korrektsiooni määra, siis rakendatakse riigihanke nr 226343 puhul tervikuna finantskorrektsiooni määra 5% ulatuses. 1.4. Finantskorrektsiooni summa ja projekti eelarve vähendamine Toetuse saaja on riigihanke nr 226343 alusel tekkinud abikõlblikke kulusid kajastanud tegevuse nr 28 „Muud tegevusega seotud kulud“ raames (kuludokumendid tunnustega 6459, 5703 ja 6553) kokku summas 2 196,56 eurot. Lähtudes otsuse punktis 1 tehtud järeldustest loeb rakendusüksus riigihankega nr 226343 seotud abikõlblikest kuludest mitteabikõlblikuks 5% ehk 109,83 eurot (5%*2196,56), millest Euroopa Regionaalarengu Fondi toetus 99,76 eurot ja riiklik toetus 10,07 eurot. Juhul kui toetuse saaja esitab tulevikus hüvitamiseks riigihankega nr 226343 seotud kulusid, siis lähtudes otsuse punktist 1 ning ühendmääruse § 223 lg 1 punktist 4 ja sama paragrahvi lõike 2 punktist 1 loeb rakendusüksus hankega seotud kuludest 5% mitteabikõlblikuks. Vastavalt STS § 46 lõikele 3 väheneb projekti eelarve vähendatava toetuse ulatuses vastavalt RITA käskkirjas kehtivale proportsioonile. STS § 47 lõike 2 alusel juhul, kui finantskorrektsiooni otsuse on teinud rakendusüksus, vähendab rakendusasutus vastavalt finantskorrektsiooni otsusele toetuse andmise tingimuste käskkirjaga kinnitatud abikõlblike kulude eelarvet. 2. Toetuse saaja arvamus ja vastuväited otsuse eelnõu kohta Haldusmenetluse seaduse (HMS) § 40 lõikest 1 tulenevalt peab enne haldusakti andmist haldusorgan andma menetlusosalisele võimaluse esitada kirjalikus, suulises või muus sobivas vormis asja kohta oma arvamus ja vastuväited. Rakendusüksus edastas 15.06.2023 toetuse saajale finantskorrektsiooni otsuse eelnõu, paludes esitada omapoolne seisukoht antud otsuse kohta hiljemalt 29.06.2023. 3. Otsuse resolutsioon Võttes arvesse eelkirjeldatud asjaolud ja põhjendused ning tuginedes käesolevas otsuses väljatoodud õiguslikele alustele, rakendusüksus otsustab: 1. lugeda projekti „Valdkondliku teadus- ja arendustegevuse tugevdamine (RITA)“ raames mitteabikõlblikuks kuluks 109,83 eurot, millest Euroopa Regionaalarengu Fondi moodustab 99,76 eurot ja riiklik toetus 10,07 eurot; 2. vähendada kuludokumendis nr 6553 abikõlblikku kulu 51,89 euro võrra; 3. nõuda toetuse saajalt tagasi kuludokumentide nr 6459 ja 5703 alusel projektis väljamakstud toetuse summas 57,94 eurot; 4. toetuse saajal kanda 60 kalendripäeva jooksul alates otsuse kehtima hakkamise päevast tagasinõutav toetus summas 57,94 eurot Rahandusministeeriumi pangakontole SEB Pank – a/a EE891010220034796011 (SWIFT: EEUHEE2X) või Swedbank – a/a EE932200221023778606 (SWIFT: HABAEE2X) või Luminor Bank EE701700017001577198 (SWIFT: NDEAEE2X) või LHV Pank EE777700771003813400 (BIC/SWIFT: LHVBEE22) viitenumbriga 2800082938. Selgituseks märkida projekti number ja otsuse number; 5. teha rakendusasutusele ettepanek vähendada projekti eelarvet tegevuses nr 28 „Muud tegevusega seotud kulud“ summas 109,83 eurot. 6. lugeda mitteabikõlblikuks ja vähendada järgnevates kuludokumentides otsuse punkti 1 alusel riigihanke nr 226343 raames hüvitamiseks esitatavaid kulusid 5% võrra, millele vastavalt väheneb ka projekti eelarve. Otsuse peale on õigus esitada STS § 51 ja HMS kohaselt vaie rakendusüksusele 30 päeva jooksul, arvates päevast, mil isik sai või oleks pidanud otsusest teada saama. (allkirjastatud digitaalselt) Tiina Sams Toetuste rakendamise osakonna juhataja Otsuse koostaja: Kersti Metsalo Järelevalve ekspert [email protected]