Vaidlustus

LEADELL Pilv Advokaadibüroo AS Maakri 19/1, pk 19, 10145 Tallinn, Eesti Tel.+ 372 619 1630 [email protected] leadell.com Riigihangete vaidlustuskomisjon Lõkke 5, Tallinn 01. august 2024. a nr 1/165 [email protected] Vaidlustaja: Fimpec PMO OY registrikood 2265287-8 Matarankatu 4, 40100 Jyvaskyla, Soome Vaidlustaja lepinguline esindaja: vandeadvokaat Epp Lumiste LEADELL Pilv Advokaadiburoo AS Maakri 19/1, pk 19, 10145 Tallinn Tel: (+372) 6 191 630 E-post: [email protected] Hankija: Osaühing Rail Baltic Estonia registrikood 12734109 Veskiposti tn 2/1, 10138, Tallinn e-post: [email protected] Kolmas isik: AS Taalri Varahaldus registrikood 10238323 Kadaka tee 137-50, 12915, Tallinn e-post: [email protected] VAIDLUSTUS Rail Baltic Estonia OÜ poolt riigihankel nr 278102 „Rail Baltica Raplamaa põhitrassi raudteetaristu I ja II etapi ehitustööde omanikujärelevalve ja konsultatsiooni teenus“ 22.07.2024 tehtud otsuse kehtetuks tunnistamiseks I TAOTLUS 1) Tunnistada kehtetuks Rail Baltic Estonia OÜ poolt 22.07.2024 riigihankel nr 278102 „Rail Baltica Raplamaa põhitrassi raudteetaristu I ja II etapi ehitustööde omanikujärelevalve ja konsultatsiooni teenus“ tehtud otsus, millega tunnistati edukaks Taalri Varahaldus AS-i pakkumus. 2) Määrata kindlaks menetluskulude rahaline suurus ja jaotus ning jätta kõik käesoleva vaidlustusega seonduvad menetluskulud Rail Baltic Estonia OÜ kanda. II FAKTILISED ASJAOLUD 1. Osauhing Rail Baltic Estonia (edaspidi hankija) viis labi riigihanke „Rail Baltica Raplamaa pohitrassi raudteetaristu I ja II etapi ehitustoode omanikujarelevalve ja LEADELL offices are among the leading law firms in Estonia, Latvia and Lithuania.  konsultatsiooni teenus“ (viitenumbriga 278102; edaspidi hange). Hanketeate kohaselt oli hanke eeldatav maksumus 3 193 087,16 eurot. Hanke tehnilise kirjelduse jargi oli hankija eesmargiks hankida omanikujärelevalvet, kes oma kompetentsuse ja kogemusega aitab Tellijal realiseerida püstitatud eesmärke ja kaitseb Tellija huve parimal moel ning selgitab välja projekti ja ehitustööde vastavuse. 2. 24.04.2024 koostatud OJV teenusehangete ulevaate kohaselt tuleb OJV teenust osutada ehitustoode teostamise ajal ja 5-aastase garantii perioodi jooksul.1 Garantiiperioodil peab OJV kokku kutsuma ja labi viima vahemalt uhe korra aastas garantii ulevaatuse. Kuni garantiiperioodi alguseni toimub tasumine igakuiselt vastavalt pakkumuses esitatud kuumaksumusele. Hankija noudis, et teenuse osutaja peab moodustama piisava suurusega ja kogemusega meeskonna. Tehnilise kirjelduse p-i 1.2 kohaselt koosneb meeskond minimaalselt 12 isikust. 3. 25.05.2024 kusis vaidlustaja hankijalt teabevahetuse kaudu, millises dokumendis on kirjeldatud erinevate inseneride töömaht? Ja palus tapsustada, kas erinevate inseneride puhul on ettenahtud taisajaga teenuse osutamine kogu projekti jooksul (lisa 1). Hankija ei vastanud vaidlustaja esitatud kusimusele. 4. 25.06.2024 otsusega tunnistati vastavaks kokku kuus (6) pakkumust. BRP Insenerid OÜ pakkumuse maksumus oli 966 960 eurot ning Taalri Varahaldus AS-i (edaspidi kolmas isik) pakkumuse maksumus oli 1 154 000 eurot. Pakkumuse esitas ka Fimpec PMO OY (edaspidi vaidlustaja), kelle pakkumuse maksumus oli 2 952 000 eurot (lisa 2). 5. 26.06.2024 kusis vaidlustaja pohjendamatult madala maksumuse kontrolli pohjendusi (ehk otsust). Registri andmetel keeldus hankija andmete avaldamisest tuginedes pakkuja arisaladusele: Eeltoodust tulenevalt ei avalikusta Hankija edukaks tunnistatud pakkuja pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse kontrolli tulemusi kajastavat otsust, kuna otsuse põhjendused sisaldavad pakkuja ärisaladust sisaldavat teavet. 6. 03.07.2024 otsusega jattis hankija BRP Insenerid OÜ hankel kvalifitseerimata (lisa 3). Mingeid pohjendusi otsus ei sisaldanud. 7. 18.07.2024 kusis vaidlustaja hankijalt mis põhjusel jäi edukas pakkuja BRP Insenerid kvalifitseerimata? Kuid hankija nimetatud kusimusele sisuliselt ei vastanud ning viitas uksnes uldsonaliselt kvalifitseerimistingimuse taitmata jatmisele. 8. 22.07.2024 otsusega tunnistas hankija edukaks Taalri Varahaldus AS pakkumuse summas 1 154 000 eurot (lisa 4). 9. 30.07.2024 tegi hankija otsuse, millega kvalifitseeris Taalri Varahaldus AS-i ning jattis kolmanda isiku hankemenetlusest korvaldamata. III SISULISED PÕHJENDUSED Vaidlustajal on kaebeõigus 1 24.04.2024 OJV teenusehangete ulevaade.pptx on kattesaadav https://www.dropbox.com/scl/fo/mu5wz67xrqs2znpqhjn62/AEIMKRjAyKXGgxpG973cucM?rlkey=yf8be nytwdwtywoh9iyrmnxxw&e=1&dl=0 2 10. RHS § 185 lg 1 kohaselt voib pakkuja, taotleja voi hankemenetluses osalemisest huvitatud isik vaidlustada hankija tegevuse, esitades riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi VAKO) sellekohase vaidlustuse, kui ta leiab, et kaesoleva seaduse rikkumine hankija poolt rikub tema oigusi voi kahjustab tema huvisid. Vaidlustuse voib esitada mh pakkumuse edukaks tunnistamise otsusele (RHS § 185 lg 2 p 7). Pakkumuse pohjendamatult madal maksumus on vaidlustatav pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kaudu. Vaidlustuskomisjon on oma pikaajalises praktikas korduvalt valjendanud, et isikute hankemenetluses osalemise ainus seaduslik eesmärk on majanduslik huvi sõlmida hankeleping. Riigihanke alusdokumendi või hankija otsuse vaidlustamine peab aitama saavutada vaidlustajal hankemenetluses osalemise eesmärki (vt siinkohal VAKO otsus 09.01.2023 nr 164-22/254784). 11. Vaidlustaja esitas vaidlustatud hankes paremuselt neljanda pakkumuse. Samas on fakt, et hankija on jatnud hankes koige madalama maksumusega pakkuja (BRP Insenerid OÜ) kvalifitseerimata, mistottu on vaidlustaja pakkumus paremusjarjestuses kolmas. Vaidlustaja margib etteruttavalt, et vaidlustuse aja seisuga paremuselt teine pakkumus (Projektiburoo OÜ) ei kvalifitseeruks, kuna vaidlustajale teadaolevalt ei ole Projektiburoo OÜ-l taidetud hanketeate osas C: Tehniline ja kutsealane suutlikus seatud tingimus. 12. Jarelikult kui Taalri Varahalduse AS pakkumus osutuks pohjendamatult madalaks ning hankija on sunnitud tegema Projektiburoo OÜ osas otsuse, millega Projektiburoo OÜ jaetakse kvalifitseerimata, siis on vaidlustajal voimalus solmida hankijaga hankeleping. Jarelikult on vaidlustajal pohjendatud huvi Taalri Varahaldus AS-i pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamiseks. Seega tuleb igal juhul jaatada kaebaja kaebeoiguse olemasolu, sest vaidlustuse rahuldamise kaudu on vaidlustajal voimalik saavutada hankemenetluses osalemise eesmark ehk hankelepingu solmimine. Kolmanda isiku pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal ja hankijal pidi tekkima põhjendatud kahtlus 13. RHS 115 lg 1 jargi peab hankija tegema eduka pakkumuse suhtes pohjendamatult madala maksumuse kontrolli ja kusima pakkujalt selgitust, kui ta leiab, et pakkumuse maksumus on hankelepingu eset arvestades pohjendamatult madal. Riigikohus on otsuse 3-3-1-87-10 p-s 19 leidnud, et kaebuse esitanud isikul lasub toendamiskoormis toendamaks, et vaidlustatud pakkumises margitud hind on liiga madal. 14. Riigikohus on otsuse nr 3-20-924 p-s 18 selgitanud, et pakkumuse pohjendamatult madala maksumuse hindamisel peab hankijal esmalt tekkima põhjendatud kahtlus, et pakkumuse maksumus on pohjendamatult madal (vt ka RKHKo nr 3-19-1825/50, p 14). Kaesoleval juhul pidi hankijal tekkima pohjendatud kahtlus selle kohta, et Taalri Varahaldus AS-i pakkumus on pohjendamatult madal. 15. Vaidlustaja viitab, et hankel esitatud kuue (6) pakkumuse aritmeetiline keskmine on 2 808 240 eurot (lisas 2 olevate pakkumuste maksumuse kogusumma jagatuna 6). Selle juures kolmanda isiku pakkumus on ca 2,4 korda odavam kui hankel pakutud pakkumuste aritmeetiline keskmine. Ühtlasi ei ole vaidlust asjaolus, et edukaks tunnistatud pakkumuse maksumus on enam kui 2,5 korda odavam ka hankija enda 3  maaratud hanke eeldatavast maksumusest. Hankija ei ole vaitnud, et ta oleks hanke eeldatava maksumuse kuidagi valesti maaranud. Seega igal juhul pidi hankijal tekkima kahtlus, et Taalri Varahaldus AS-i pakkumus on pohjendamatult madala maksumusega. 16. Hankija ei ole avalikustanud andmeid pohjendamatult madala maksumuse kontrolli kohta. Juhul kui VAKO siiski tuvastab, et hankija ei ole tegelikkuses pohjendamatult madala maksumuse kontrolli labi viinud, siis tuleb vaidlustus igal juhul rahuldada. 17. Ometi eeldab vaidlustaja, et hankija on tekkinud pohjendatud kahtlus kolmanda isiku pakkumuse maksumuse pohjendamatult madala maksumuse osas ja selline kontroll on labiviidud. Nimetatud asjaolule viitab 22.07.2024 otsusest teavitamise teade, milles hankija viitab RHS § 115 lg-le 8. Hankija ei ole teostanud nõuetekohaselt RHS § 115 lg 8 nimetatud kontrolli 18. Kuna hankija esitatud teates ei ole esitatud pohjendamatult madala maksumuse pohjendatuse kontrolli tulemusi, siis saab vaidlustaja pohjendada vaidlustust nende asjaoludega, mis koige ilmsemalt pohjendavad tema seisukohta (vt ka VAKO 20.06.2024 otsus nr 101-24/277449). 19. Kui eeldada, et hankijal tekkis pohjendatud kahtlus ja hankija alustas pohjendamatult madala maksumuse kontrolli, siis oli hankijal kohustus kontroll korrektselt lopuni viia. VAKO praktikast tuleneb, et juba alustatud kontrollmenetlus tuleb viia nouetekohaselt lopuni (vt nt VaKo 87-21/233412, p 22). 20. RHS § 115 lg 8 kohaselt hankija kontrollib selgitust ja hindab esitatud toendeid, konsulteerides vajaduse korral pakkujaga. Kui hankija leiab endiselt, et pakkumuse maksumus on pohjendamatult madal, voi kui pakkuja ei esita hankijale noutud selgitust, lukkab hankija pakkumuse pohjendatud kirjaliku otsusega tagasi. Vaidlustaja hinnangul ei ole hankija kaesoleval juhul sisuliselt kontrollinud kolmanda isiku pakkumuse maksumust. Etteruttavalt rohutab vaidlustaja, et ta ei soovi kaesolevas vaidlustuses vaita, et tema hinnakujundus on ainuvoimalik (vt siinkohal ka VAKO pohjendused 09.01.2023 otsus nr 164-22/254784 p 15.1), kuid allolevad kaalutlused seavad sugavalt kahtluse alla, kas kolmas isik oma pakkumuse maksumuse juures suudaks hankelepingut nouetekohaselt taita. 21. Esiteks, on hankija noudnud hanke raames vahemalt 12 erineva isiku kaasamist (vt kasunduslepingu lisa 2, p 1.2.). Seejuures tehnilisest kirjeldusest tulenevalt on tegemist minimaalse meeskonna suurusega ning pakkujad voisid pakkuda suuremat meeskonda ja pakkujad pidid arvestama, et teatud perioodidel voib esineda taiendavate meeskonnaliikmete kaasamise vajadus, kuid minimaalselt 12 isiku kaasamisega pidi iga pakkuja pakkumust koostades arvestama. Tehnilise kirjelduse p 3.25 kohaselt peab OJV meeskonnaliige viibima pidevalt ning teostama katkematut järelevalvet tööde kvaliteedi, too teostamise tehnoloogia nouetest kinnipidamise ule. Hankija kasutatud sonavalikust „pidevalt“ ja „katkematu jarelevalve“ saab teha vaid uhemottelise jarelduse, mille kohaselt peab pakkuja OJV meeskonnaliikmete pakkumisel vahemalt ehitustoode raames arvestama taiskoormusega tootavate meeskonnaliikmete kaasamisega. Kuigi pakkuja soovis enne pakkumuse esitamist tapsustada toode mahte, siis hankija jattis teabevahetuse raames esitatud kusimusele vastamata. Arvestades aga ka teiste pakkujate pakkumuste maksumusi, siis on tosine 4  kahtlus, kas Taalri Varahaldus AS on lahtunud samadest toomahtudest, mis teised pakkujad. 22. Teiseks, kui arvestada 12 erineva inseneri/spetsialisti keskmiseid tootasusid, siis oleks Taalri Varahaldus AS-i keskmise palga juures on ainuuksi bruto tootasu markimisvaarne. Teatmik.ee avalike andmete kohaselt on Taalri Varahaldus AS-i hinnanguline tootasu ca 1800 eurot. Kui iga meeskonna liige osutaks taiskohaga teenust 40 kuu jooksul, siis oleks ainuuksi tootasu suuruseks 864 000 (1800 x 12 x 40) eurot, millele lisanduvad tooandja poolt tasumisele kuuluvad maksud. Kui aga lahtuda inseneride keskmisest palgast, mis Harjumaal on 2455 eurot (brutos), siis oleks ainuuksi minimaalselt kaasatud meeskonna liikmete (12 isiku) palgakulu hankelepingu taitmise perioodil (kuni 30.09.2032) juba 1 178 400 eurot. Kui Taalri Varahaldus AS on lahtunud analoogselt vaidlustajaga asjaolust, et koik meeskonnaliikmed ei ole taistookohaga hankelepingu taitmisesse kaasatud, siis oleks lisas 5 kajastatud koormuseid arvestav tootasu osakaal 790 932 eurot. 23. Vaidlustaja viitab, et OJV teenuse osutamise kogukulust moodustab palgakulu ca 70%. Vaidlustaja rohutab, et lisaks toojoukulule peab pakkumuse koosseisus arvestama vahemalt transpordi jm lepingu taitmise kuludega. Lisaks eelnevale on need arvutused tehtud kaesoleval ajal kehtivate maksumaaradega ning ei arvesta sellega, et maksumaarad tousevad Eesti Vabariigis hankelepingu taitmise perioodil. Samuti ei arvesta need palgakulud asjaoluga, et OJV osutaja peab kaasama vastavalt vajadusele muude eriala spetsialiste, kelle kaasamine on vajalik (vt tehnilise kirjelduse p 1.4), mistottu peab hoolsa pakkuja koostatud pakkumus vaieldamatult sisaldama teatud varu, et teostada hankeleping ilma kahjumita. 24. Kolmandaks, hanke taitmisel peab pakkuja arvestama lisaks toojou maksumusele veel taiendavate kuludega. RHAD p-s 5.1. on hankija ise selgelt osundanud: Esitatud pakkumuse maksumus peab sisaldama kõiki kulusid, mis on vajalikud hankelepingu edukaks teostamiseks. Vaidlustaja hinnangul saaksid sellisteks taiendavateks kuludeks olla kulud transpordile (sh kutusele), sest OJV meeskonnaliikmed peavad joudma objektile voi ka vastutuskindlustuse saamise kulud. Sellisel juhul ei oleks hankelepingu taitmine kolmanda isiku poolt makstavate keskmiste tootasude alusel uldse voimalik. 25. Neljandaks, isegi kui Taalri Varahalduse AS oleks arvestanud, et ta ei taotle kasumit ning oleks teinud pakkumuse lahtudes inseneri tootunni omahinnast, siis on pakkumus pohjendamatult madal. Vaidlustaja selgitab, et talle teadaolevalt oleks inseneri tootunni omahind 50 eurot. Kui arvestades, et hankelepingu taitmiseks vajaliku minimaalse meeskonna tootundide arvu, siis oleks ainuuksi omahinna juures toojoukulu juba enam kui 1,4 miljonit eurot (vt lisa 5). Edukaks tunnistatud pakkumus on aga ca 250 000 eurot soodsam kui omahinnaga teostatav teenuse osutamise minimaalne maksumus. Ainuuksi seetottu on selge, et pakkumuse maksumus ei saa olla pohjendatud. 26. Lopetuseks rohutab vaidlustaja, et erialases kirjanduses on sedastatu, et koosmõjul RHS § 47 lg 1 p-ga 10 tuli hankijal esitada vaidlustajale üksikasjalik teave muuhulgas selle kohta, miks hankija leidis, et edukaks tunnistatud pakkuja pakkumuse maksumus pole põhjendamatult madal.2 Antud juhul on hankija viidanud uldsonaliselt vaid RHS 2 Viira, A. Pohjendamatult madala maksumusega pakkumuse olemusest tulenevad alapakkumuse kontrollimehhanismi erinevad tahud riigihangetes. Magistritoo. . Juhendaja M. A. Simovart. Tartu: Tartu 5  § 115 lg 8 satetele. Seega on vaidlustaja seisukohal, et hankija enda tegevus on pohjustanud kaesoleva vaidlustusmenetluse. Hankijal on voimalik selgitada, ilma pakkuja arisaladust avaldamata, mida ta on arvesse votnud pakkumuse maksumuse pohjendatuse hindamisel. 27. Vaidlustaja soovib kindlasti taiendada eelnevat argumentatsiooni parast seda kui hankija on edastanud andmed, millest peaks nahtuma hankelepingu nouetekohase taitmise voimalikkus kolmanda isiku poolt ehk pohjendamatult madala maksumuse pohjendatuse kontrolli tulemused. Kuna hankija ei ole kaesoleval ajal mingeid selgitusi esitanud (tuginedes arisaladusele), siis on vaidlustajal voimalik esitada vaid spekulatsioonid lahtudes enda teadmistest teenuse hinna kujunemisest. IV MENETLUSLIKUD AVALDUSED 28. Tähtaegsus. Hankija tegi 22.07.2024 otsuse tunnistada Taalri Varahaldus AS edukaks. RHS § 189 lg 1 kohaselt peab vaidlustus olema laekunud 10 paeva jooksul alates paevast, kui vaidlustaja sai teada voi pidi teada saama oma oiguste rikkumisest voi huvide kahjustamisest. Vaidlustaja sai hankija 22.07.2024 otsusest teada samal paeval. Seega saabub vaidlustuse esitamise tahtaeg 01.08.2024. Jarelikult on kaesolev vaidlustus esitatud tahtaegselt. 29. Riigilõiv. Kooskolas RHS §-ga 186 ja RLS § 258 lg 1 p-ga 1 tuleb vaidlustuse esitamisel tasuda riigiloivu summas 1280 eurot (lisa 6). Riigiloivu tasumist toendav maksekorraldus on lisatud kaesolevale vaidlustusele. 30. Ärisaladus. Kaesoleva vaidlustuse lisa 5 sisaldab vaidlustaja arisaladust, sest see kajastab vaidlustaja pakkumuse kujunemist ja selle aluseks olevate inseneride tootundide arvestust. Vaidlustaja hinnangul kahjustaks tema arihuve, kui hankija ja kolmas isik saaks teada, kuidas vaidlustaja on planeerinud oma inseneride toojaotuse ning millistest tootundidest on vaidlustaja oma pakkumuse koostamisel arvestanud. Vaidlustaja rohutab, et teades vaidlustaja pakkumuse kogumaksumust, oleks kolmandal isikul voimalik ka valja arvutada vaidlustaja OJV meeskonna liikmeks oleva inseneride tunnitasu omahind ja voimalik kasumi osalus jm teave, mis on vaidlustaja arisaladuseks, seetottu palub vaidlustaja tema arisaladust mitte uhelgi juhul edastada kolmandale isikule voi hankijale. 31. Vaidlustuse läbivaatamine. Kooskolas RHS § 190 lg 1 p-ga 7 teavitab vaidlustaja, et on nous vaidlustuse labivaatamisega kirjalikus menetluses. 32. Esindusõigus. Vaidlustaja kinnitab vandeadvokaat Epp Lumiste on tema volitatud esindaja kaesoleva vaidlustuse esitamisel ja selle labivaatamisel vaidlustuskomisjoni poolt kuni vaidlustusmenetluse loppemiseni. Advokaadi puhul eeldatakse esindusoiguse olemasolu (RHS § 190 lg 11). Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Epp Lumiste Ülikool 2022, lk-d 60-64 – https://dspace.ut.ee/items/3b0e315d-9d96-49f6-b1ee-1d583955f40e. (27.05.2024). 6 Lisad: 1. Teabevahetuse raames esitatud kusimuse ekraanitommis; 2. 25.06.2024 otsus vastavaks tunnistamise ja BRP Insenerid OÜ pakkumuse edukaks tunnistamise kohta; 3. 03.07.2024 otsus BRP Insenerid OÜ hankel kvalifitseerimata jatmise kohta; 4. 22.07.2024 otsus tunnistada edukaks Taalri Varahaldus AS pakkumus; 5. ARISALADÜS. Tootundide arvestus ja minimaalse omahinnaga teenuse maksumuse kujunemise arvestus. 6. Riigiloivu tasumist toendav maksekorraldus. 7