Vaidlustus

Riigihangete Vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85, Tallinn, Harju maakond, 10115 [email protected] 05.08.2024 Esitatud e-kirja teel RAGN-SELLS AS VAIDLUSTUS HANKELEPINGU TÜHISUSE TUVASTAMISEKS Riigihange: Jäätmeveo korraldamine Pauluse, Rahumäe, Tuigo ja Tartu juudi kogukonna Lohkva kalmistutelt (viitenumber 280838) Vaidlustaja: RAGN-SELLS AS Registrikood 10306958 aadress Suur-Sõjamäe 50a, 11415 Tallinn Lepinguline esindaja: vandeadvokaat Kadri Matteus Advokaadibüroo Matteus Maakri 30, Tallinn 10145 E-post: [email protected] Telefon: 53419810 Hankija: Tartu Kalmistud Registrikood 75006799 aadress Kalmistu tn 22, 50303 Tartu E-post: [email protected] Kolmas isik: Eesti Keskkonnateenused AS Registrikood 10277820 aadress Artelli tn 15, 10621 Tallinn TAOTLUSED: 1 Tuvastada Tartu Kalmistud ja Eesti Keskkonnateenused AS vahel väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusega riigihanke nr 280838 tulemusena 4.07.2024 sõlmitud hankelepingu tühisus (RHS § 121 lg 1 p 1 ja § 185 lg 4 p 2). 2 Vaadata vaidlustus läbi kirjalikult. 3 Jätta menetluskulud tervikuna Tartu Kalmistud kanda ja mõista RAGN-SELLS AS menetluskulud välja Tartu Kalmistutelt. VAIDLUSTUSE ALUSEKS OLEVAD ASJAOLUD 1.1 Tartu Kalmistud („hankija“) avaldas 12.04.2024 avatud hankemenetlusega riigihanke nr 277541 „Jäätmete vedu Tartu linna kalmistutel ajavahemikus 01.01.2025-31.12.2027“ („eelnev riigihange“), mis oli jaotatud kaheks osaks. Riigihanke objektiks olevad tööd teostatakse Raadi, vanausuliste, Pauluse, Puiestee, Rahumäe, Roosi tn ja Lohkva Tartu juudi kogukonna ja Tuigo kalmistul. Osa II: jäätmete vedu Pauluse, Rahumäe, Tartu juudi kogukonna Lohkva ja Tuigo kalmistult. 1.2 Eelneva riigihanke alusdokumendi (lisa Error! Reference source not found.) p 7.3 kohaselt tuli pakkujatel osas II lähtuda kogumaksumuse esitamisel piirhinnast 126 000 eurot koos käibemaksuga. Eelneva riigihanke alusdokumendi p 7.4 kohaselt pidi pakkuja olema teadlik, et „kui pakutava riigihanke osa perioodi kogumaksumus ületab p 7.3 nimetatud piirhindu (nii aastaseid kui koguhinda), tunnistatakse pakkumus riigihanke tingimustele mittevastavaks ja lükatakse pakkumus tagasi.“ 1.3 Osas II esitas pakkumuse kaks pakkujat: kolmas isik ja OÜ Renteks. Mõlema pakkuja maksumus ületas p-s 7.4 toodud piirhinda ja lükati tagasi. 1.4 Kuivõrd vaidlustaja ei osalenud liiga madala piirhinna tõttu eelnevas riigihankes, teades, et tema pakkumus lükatakse piirhinna ületamise tõttu tagasi, siis ei teavitatud teda hankes tehtud otsustest. 1.5 Vaidlustaja vaidlustas 01.07.2024 Hankija 20.06.2024 korralduse („korraldus“) (lisa Error! Reference source not found.), millega tunnistati edukaks kolmanda isiku pakkumus eeldades, et tegemist on eelnevas riigihankes tehtud otsusega. 1.6 Riigihangete vaidlustuskomisjoni 02.07.2024 otsusega vaidlustusasjas nr 130-24/277541 jäeti vaidlustus läbivaatamata, sest vaidlustatud korraldus ei puudutanud eelnevat riigihanget, vaid uut väljakuulutamiseta läbirääkimistega riigihanget („uus riigihange“), millest vaidlustaja ei olnud teadlik. VAKO selgitas, et eelnevas riigihankes lükkas hankija 20.05.2024 tagasi mõlemad pakkumused, kuna nende maksumused ületasid riigihankes kehtestatud piirhinda (otsuse p 2). Otsusest selgus ka, et kuna Riigihanke osas II ei tunnistatud vastavaks ühtegi pakkumust, korraldas Hankija riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 49 lg 1 p-i 1 alusel väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusega riigihanke „Jäätmeveo korraldamine Pauluse, Rahumäe, Tuigo ja Tartu juudi kogukonna Lohkva kalmistutelt“, mille tulemusel tunnistati Korraldusega edukaks Eesti Keskkonnateenused AS-i pakkumus. 1.7 Vaidlustaja esitas hankijale teabenõude 04.07.2024 (lisa 3), millega nõudis uue riigihanke dokumentide väljastamist, millele hankija vastas 11.07.2024 (lisa 4). 1.8 Hankija vastusest selgus, et hankija ja kolmas isik sõlmisid hankelepingu (lisa 5) uue riigihanke tulemusena 04.07.2024. Samal kuupäeval on ka sõlmitud hankeleping kolmanda isiku ja hankija vahel eelneva riigihanke osas nr 1 (jäätmete vedu Raadi, vanausuliste, Roosi tn juudi kogukonna ja Puiestee tn kalmistult)1. 1.9 Hankija avaldas riigihangete registris väljakuulutamiseta läbirääkimistega riigihankes hankelepingu sõlmimise teate 5.07.2024 2. RHS § 189 lg 7 alusel võib RHS § 185 lõike 4 punkti 2 alusel esitada vaidlustuse vaidlustuskomisjonile 30 päeva jooksul hankelepingu sõlmimise teate registris avaldamisest arvates. Seetõttu on käesolev vaidlustus tähtaegne. VAIDLUSTUSE ÕIGUSLIK PÕHJENDUS 2.1 Hankija on vääralt kasutanud väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse alust 2.1.1 Hankija kasutas väljakuulutamiseta läbirääkimistega hanke õigusliku alusena RHS § 49 lg 1 p 1, mille kohaselt võib hankija korraldada riigihanke väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusena, kui avatud või piiratud hankemenetluse käigus ei esitatud ühtegi pakkumust ega taotlust või kõik esitatud pakkumused olid riigihanke alusdokumentidele mittevastavad või kõik taotlused esitati taotlejate poolt, kes kuuluvad või võivad kuuluda kõrvaldamisele käesoleva 1 https://riigihanked.riik.ee/rhr-web/#/procurement/7152852/contracts/7011178 2 https://riigihanked.riik.ee/rhr-web/#/procurement/7447664/notices 2  seaduse § 95 lõike 1 või 4 alusel või kes ei vasta kvalifitseerimise tingimustele, ja riigihanke esialgseid tingimusi oluliselt ei muudeta. Direktiivi 2014/24/EL art 32 lg 2a alusel võib väljakuulutamiseta läbirääkimistega menetlust kasutada tingimusel et lepingu algtingimusi sellega oluliselt ei muudeta. Seega direktiivikonformse tõlgenduse alusel ei ole oluline, et pelgalt riigihanketingimused (st hankija poolt algselt seatud tingimused enne läbirääkimisi) oleksid kordushankes samad, vaid ka sõlmitav leping oleks samadel tingimustel, mis nurjunud hankes. 2.1.2 Väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse aluseid tõlgendatakse kitsendavalt ning hankija peab tõendama aluse kasutamiseks olevate asjaolude esinemist (EKo C-199/85, p 14; C- 340/02, p 38; TlnRKo 3-15-853, p 16; 3-16-2129, p 17; TlnHKo 3-18-2743, p 15). 2.1.3 Euroopa Kohus on asjas nr C-250/07, p 52 leidnud, et analoogselt sellega, mida Euroopa Kohus otsustas juba sõlmitud lepingute osas uute läbirääkimiste avamise suhtes (vt 19. juuni 2008. aasta otsus kohtuasjas C 454/06: Pressetext Nachrichtenagentur, EKL 2008, lk I 4401, punkt 35), tuleb lepingu algse tingimuse muutmist käsitada „olulisena” direktiivi 93/38 artikli 20 lõike 2 punkti a tähenduses siis, kui muudetud tingimus, kui see oli olemas juba algses menetluses, andis aluse pidada esitatud pakkumusi nõuetele mittevastavaks või lubas pakkumusi esitada teistel kui algses menetluses osalenud pakkujatel. Eeltoodud lahendit on kommenteeritud ka riigihangete seaduse kommenteeritud väljaandes järgmiselt: „Kuna nurjunud hanke erandi alusel korraldatava hanke ja varasema avatud või piiratud hankemenetluse vahel peab säilima otsene seos, ei tohi hankija kindlasti hankelepingu eset põhiosas muuta. EK praktika kohaselt tuleb tingimuse muutmist käsitada olulisena siis, kui muudetud tingimus, kui see olnuks olemas juba algses menetluses, andnuks aluse pidada esitatud pakkumusi mittevastavaks või lubanuks pakkumusi esitada teistel kui algses menetluses osalenud pakkujatel.“ 3 2.1.4 RHS § 49 lg 1 p-s 1 sisalduvat eeldust „riigihanke esialgseid tingimusi oluliselt ei muudeta“ tuleb seega tõlgendada sarnaselt lepingu olulise muutmise standardi järgi RHS § 123 lg 2 mõttes.4 RHS § 123 lg 2 p 1 sätestab, et muudatus on käesoleva paragrahvi tähenduses oluline, kui sellega muudetakse hankelepingu üldist olemust märkimisväärselt, eeskätt juhtudel, kui muudatusega lisatakse tingimus, mis laiendanuks võimalike riigihankes osalejate või vastavaks tunnistamisele kuuluvate pakkumuste hulka, kui riigihanke alusdokumendid oleks sellist tingimust sisaldanud. 2.1.5 Vaidlust ei ole selles, et esialgses hankes ei esitatud ühtegi vastavat pakkumust ning kuna eelneva hanke p 7.4 oli piirhinda ületava pakkumuse tagasilükkamine ilmselge, ei esitanud ka vaidlustaja selles pakkumust, vaid jäi ootama uut riigihanget, kui hankija peab võimalikuks sõlmida leping kõrgema piirhinnaga. 2.1.6 Eelneva riigihanke nr 277541 alusdokumendi p 7.3 nägi riigihanke osas 2 ette piirhinna 126 000 eurot koos käibemaksuga. RHAD p 7.4 sätestas, et pakkuja on teadlik, et kui pakutava riigihanke osa perioodi kogumaksumus ületab p 7.3 nimetatud piirhindu (nii aastaseid kui koguhinda), tunnistatakse pakkumus riigihanke tingimustele mittevastavaks ja lükatakse pakkumus tagasi. See tähendab, et piirhind oli ettenähtud muutumatu tingimusena, mis ei andnud hankijale pakkumuse tagasilükkamise osas mingit kaalutlusõigust. Hankija on enda vastuses teabenõudele leidnud, et see on tavapärane olukord kui pakkumused ületavad eeldatavat maksumust ja seetõttu ei jäeta pakkumusi esitamata (vt lisa 4). Hankija eksib siinkohal ja ajab omavahel sassi riigihanke eeldatava maksumuse, mille alusel on hankijal õigus (mitte kohustus) kõik pakkumused tagasi lükata RHS § 116 lg 1 p 1 alusel, ning eelnevas riigihankes sätestatud resoluutse vastavustingimuse piirhinna 3 M. Parind, § 49 komm 10. M.A. Simovart, M. Parind (koost). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn, Juura 2019. 4 R. Caranta, A. Sanchez-Graells. European public procurement. Commentary on Directive 2014/24/EU. Edward Elgar Publishing Limited, 2021. Art 32.10. 3  osas. Kuna hankija lükkaski pakkumused eelnevas riigihankes tagasi, siis käitus ta eelnevas riigihankes korrektselt. 2.1.7 Eeltoodust tulenevalt, kui hankija tegi kordushanke Pauluse, Rahumäe, Tartu juudi kogukonna Lohkva ja Tuigo kalmistu osas, siis ei saanud hankija muuta tingimust, mille tõttu pakkumused avatud hankes üldse tagasi lükati. Kordushankes peavad jääma kõik sellised tingimused, mille tõttu esialgne hange nurjus, muutumatuks. RHS § 49 lg 1 p 1 alusel korraldatava väljakuulutamiseta läbirääkimistega riigihanke mõtteks on samadel tingimustel lepingu sõlmimine otsehanke teel ning konkurentsi piiramine hanketeate avaldamata jätmise tõttu on lubatav üksnes ja ainult siis, kui hankija sõlmib lepingu samadel tingimustel, millele tal vastavaid pakkumusi ei laekunud. 2.1.8 Uue riigihanke kutse läbirääkimistele (lisa 6) sisaldab oluliselt leebemat piirhinna klauslit: Arvestades Tartu linna eelarvelisi võimalusi soovib Hankija, et pakkuja poolt pakutud maksumus jäätmeveo hindadele ühe aasta teenuse osutamise ja kolmeaastase perioodi kogumaksumusele jääksid järgneva piirhinna sisse (hind km-ga): 126 000 eurot 2025-2027 perioodi peale. Hankija jättis ka endale õiguse pidada läbirääkimisi teenuse maksumuse osas. 2.1.9 Kuna kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise korralduses (vt lisa 2) ja sõlmitud hankelepingu (vt lisa 5) lisaks oleva pakkumuse maksumuse tabeli kohaselt on lepingu maksumuseks 159 572,34 eurot koos käibemaksuga, siis on ilmselt hankija muutnud läbirääkimiste käigus piirhinda. Hankija on vastuses teabenõudele leidnud, et esialgsest piirhinnast kõrgema hinnaga leping sõlmiti läbirääkimistega hankel läbirääkimiste tulemusena õiguslikul alusel. Nagu punktis 2.1.1 selgitatud, ei ole hankijal võimalik sõlmida lepingut oluliselt teistsugustel tingimustel kui eelnevas riigihankes olenemata sellest, kas muudetud tingimus oli kohe läbirääkimiste kutses või muudeti tingimust alles läbirääkimistel, sest direktiivi sõnastuse järgi ei tohi lepingu algtingimusi oluliselt muuta. 2.1.10 Euroopa kohus on asja nr C‑84/03 (Komisjon vs Hispaania Kuningriik) p-s 49 leidnud, et isegi lepingu hinna 10%-list tõstmist ei saaks lugeda lepingu algtingimuste mitteoluliseks muutmiseks. Hankija on praegusel juhul tõstnud lepingu hinda 26,6% ja on seega oluliselt muutnud eelneva riigihanke olulist tingimust ja kasutanud ilma õigusliku aluseta RHS § 49 lg 1 p 1 väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlust. 2.1.11 Vaidlustaja jättis piirhinna tõttu pakkumuse esitamata teadmises, et hankija lükkab pakkumuse tagasi ilma kaalutlusõigust teostamata olukorras, kus pakkumuse maksumus aasta lõikes või kogumaksumuse puhul ületab riigihanke alusdokumendi p-s 7.3 märgitud piirhinda. Selle kinnitamiseks küsis vaidlustaja eelnevas riigihankes, et kuidas toimub lepingu muutmine riiklikul tasandil kehtestatavate tasude muutumisel, näit. kütuse aktsiisi tõus, jäätmete käitlustasude tõus (saastetasud), käibemaksu tõus, mida ei ole pakkujal võimalik 3 aasta vaates ette ennustada. Selle peale vastas hankija, et tema eelarvestrateegias puuduvad täiendavad vahendid teenuse rahastamiseks.5 Vaatamata sellele paistab, et hankijal on nüüd eelarvelisi vahendeid, et maksta kolmandale isikule õigusvastasel teel sõlmitud hankelepingu kaudu suuremat summat, kui eelarves olemas on. 2.1.12 Sealjuures oleks vaidlustaja esitanud hinna poolest odavama pakkumuse kui seda esitas kolmas isik uues riigihankes. Vaidlustaja eeldas, et hankija käitub õiguspäraselt ning kui kõik pakkumused ületavad piirhinda, lükkab kõik pakkumused tagasi ja teeb uue avatud hankemenetlusega riigihanke, milles tõstab maksimaalset piirhinda ja vaidlustaja oleks saanud selles osaleda ja võrdselt konkureerida. 2.2 Hankelepingu tühisus 5 https://riigihanked.riik.ee/rhr-web/#/procurement/7152852/communication/message/848336 4 2.2.1 RHS § 121 lg 1 p 1 sätestab, et hankeleping on tühine, kui hankija on jätnud registrile hanketeate esitamata ja selle esitamata jätmine ei olnud vastavalt käesolevale seadusele lubatud, sealhulgas kui väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kasutamine ei olnud käesoleva seaduse alusel lubatav ja hankija tegevuse tulemusena on ettevõtja kaotanud võimaluse oma huve vaidlustusmenetluses kaitsta. 2.2.2 Vaidlustaja on punktis 2.1 selgitanud, et väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kasutamine ei olnud kooskõlas RHS § 49 lg 1 p 1 nõuetega. Lisaks, hankija tegevuse tulemusena on vaidlustaja kaotanud võimaluse oma huve vaidlustusmenetluses kaitsta, sest vaidlustajale ei esitatud kutset läbirääkimisteks ning hankeleping sõlmiti 04.07.2024 ehk enne kui vaidlustaja oleks jõudnud esitada uue vaidlustuse peale VAKO 02.07.2024 otsuse kaudu teada saamist, et hankija on läbi viinud uue riigihanke. 2.2.3 Seega on täidetud kõik hankelepingu tühisuse tuvastamise eeldused. 2.3 Vaidlustamise õigus 2.3.1 Vaidlustaja osutab riigihanke esemeks olevaid teenuseid ja osaleb pidevalt jäätmeveo riigihangetel, mistõttu on vaidlustaja huvitatud isikuks RHS § 185 lg 1 mõttes. MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 3.1 Esindus. Vaidlustaja nimel esitab vaidlustuse Advokaadibüroo Matteus vandeadvokaat Kadri Matteus, kes kinnitab enda esindusõigust. 3.2 Vaidlustuse läbivaatamine. Vaidlustaja soovib vaidlustuse läbivaatamist kirjalikult. 3.3 Teadete ja dokumentide edastamine. Vaidlustaja palub kõik käesoleva vaidlustusmenetlusega seotud dokumendid, teated jms. edastada enda volitatud esindaja e-posti aadressile [email protected]. 3.4 Riigilõiv. RHS § 186 ja riigilõivuseaduse § 258 lg 1 p 2 koosmõjust tuleneb, et käesoleva vaidlustuse esitamiselt kuulub tasumisele riigilõiv summas 1280 eurot. Vaidlustaja on riigilõivu tasunud enne vaidlustuse esitamist. Riigilõivu tasumist tõendav maksekorralduse väljatrükk on lisatud vaidlustusele (lisa 7). Lugupidamisega /digitaalselt allkirjastatud/ Kadri Matteus vandeadvokaat RAGN-SELLS AS lepinguline esindaja LISAD: 1 Avatud hankemenetlusega riigihanke nr 277541 alusdokument 2 Tartu linnavalitsuse 20.06.2024 korraldus nr 534 3 Ragn-Sells AS 04.07.2024 teabenõue 4 Tartu Kalmistud 11.07.2024 vastus teabenõudele 5 Tartu Kalmistud ja Eesti Keskkonnateenused AS vahel sõlmitud hankeleping 5 6 Kutse läbirääkimistele 7 Maksekorraldus. 6