3. isiku vastus

Riigihangete vaidlustuskomisjon Endla 13, Tallinn 10122 [email protected] 02.08.2024. a Tallinnas Hanke viitenumber: 279588 Hankija: Märjamaa Vallavalitsus (registrikood 77000447) e-post [email protected], [email protected] Vaidlustaja: Baltic Restaurants Estonia AS Vaidlustaja esindaja: Vandeadvokaat Sandor Elias e-post [email protected] Kolmas isik: P. DUSSMANN EESTI Osaühing Kolmanda isiku esindaja: vandeadvokaat Ott Saame e-post [email protected] KOLMANDA ISIKU SEISUKOHAD JA TAOTLUSED VAIDLUSTUSE OSAS 1. TAOTLUSED Kolmas isik palub: 1.1. jätta vaidlustus rahuldamata; 1.2. mõista Kolmanda isiku vaidlustusmenetlusega seonduvad kulud, s.h. lepingulise esindaja kulud välja Vaidlustajalt. 2. SEISUKOHAD VAIDLUSTUSES ESITATU OSAS 2.1. Hankija pole kehtestanud ristsubsideerimise keeldu Esmalt tuleb esile tuua, et kogu vaidlustus põhineb Vaidlustaja poolt eksitavalt püstitatud väitel ja eeldusel, et kõnealuses hankes on ristsubsideerimine keelatud (vt vaidlustuse p-d 3.14 ja 3.15). Osundatud väide / eeldus ei vasta tõele. Käesoleva vaidlustusmenetluse esemeks oleva riigihanke alusdokumentide (edaspidi „RHAD“) lisa 1 „hankedokument ning tehniline kirjeldus sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusega riigihanke „Märjamaa Gümnaasiumi toitlustusteenus 2024 – 2027“ juurde“ p 16 kohaselt peab „pakkuja esitatud toiduportsjoni maksumus sisaldama kõiki hankedokumentides ja selle lisades kirjeldatud teenuse osutamiseks tehtavaid kulutusi“. Vaidlustaja tugineb oma kõnealuses ristsubsideerimise keeldu sedastavas väites argumendile, et varasemalt on kohtupraktikas peetud sarnast tingimust hankevälise ristsubsideerimise keeluks (vt vaidlustuse p 3.14). Vaidlustaja jätab samas aga targu esile toomata, et sealsamas on Riigikohus ka selgitanud, et viidatud (sarnane) tingimus ei ole sõnastatud üheselt mõistetavalt ning et ristsubsideerimise keeld on pigem erandlik sekkumine ettevõtja tegevusse, mis tuleks sätestada üheselt mõistetavalt1. 1 RKHKo nr 3-20-2362, p 20. Member of Maakri 29, 10145 Tallinn, Eesti / Estonia Advokaadibüroo Concordia OÜ Tel. (+372) 626 2062 Registrikood 10820483 [email protected], www.concordia.ee KMKR / VAT EE100730092  Riigikohtu osundatud seisukoht sätte ebaselguse osas tähendab „tõlkes“ seda, et selline kohtu poolt konkreetses asjas tuvastatud „väline ristsubsideerimise keeld“ ei olnud pakkujatele üheselt ja selgelt äratuntav. Teatavasti tuleb hanketingimuse mitmeti tõlgendatavuse korral eelistada sellist tõlgendust, mis piirab vähem pakkujate õigusi ja soodustab konkurentsi. Kahtlemata piirab pakkujate õigusi vähem tõlgendus, mille kohaselt ei ole kõnealuse sätte puhul tegemist mingit laadi ristsubsideerimise keeluga. Kolmas isik selgitab siinkohal täiendavalt, et tavapäraselt on sarnaste teenuse osutamise lepingute sõlmimisel kõnealuse „kõik kulud hinna sees“ klausli eesmärgiks hankija huvide kaitseks tagada, et hankijale ei kaasne teenuse ostmisega mingeid muid täiendavaid kulusid peale kokkulepitud hinna (= teenustasu) tasumise kohustuse2. Ehk teisisõnu peab teenuse osutaja sellise klausli kohaselt hoolitsema selle eest, et kõik teenuse osutamisega kaasnevad kulud saaksid kaetud teenuse osutaja poolt ja et hankijal tuleb sõltumata teenuse osutamisega teenuse osutajale kaasnevatest tegelikest kuludest tasuda üksnes teenuse eest kokkulepitud tasu. Seajuures ei reguleeri ega piira selline klausel aga kuidagi seda, kuidas ja milliste vahendite arvelt teenuse osutaja teenuse osutamisega kaasnevaid kulusid rahastab. Teenuse osutaja rahavoogude juhtimine ning käibevahendite allikate reguleerimine pole reeglina mingil moel hankija huvi (va. juhud, mil töövõtja rikub seadust, sh tööõigusest tulenevate kohustuste rikkumine, konkurentsi kahjustamine jms). Puht praktiliselt pole „hankeväliste“ vahendite kasutamiseta hankelepingu täitmine töövõtjale hästi ka mõeldav. Nimelt tekivad teenuse osutajal paratamatult hankelepingu täitmisega seotud rahalised kohustused ja kulud juba vahetult pärast hankelepingu sõlmimist (nt augustis sõlmitud hankelepingu kohaselt alates 01.09. toitlustusteenuse pakkumiseks tuleb töövõtjal palgata töötajad, hankida teenuse osutamiseks vajalikud seadmed, vahendid ning tooraine juba samuti augustis), kuid esimene teenuse eest tasumine toimub hankija poolt alles oktoobri keskel (vt RHAD Lisa 3 „Toitlustusteenuse lepingu projekt“ p-d 4.1-4.4). Lepingu täitmise alustamisega seonduvad kulud on reeglina ka oluliselt suuremad (nt suuremate ja kallimate seadmete ja vahendite soetamise kulud) kui mõne üksiku kuu teenustasu. Teisisõnu tuleb töövõtjatel hankelepingu täitmisega kaasnevaid kulusid „hankevälistest“ allikatest ette-rahastada ja seda tehakse reeglina kas omavahenditest (loe: hankevälistest tuludest) või kolmanda isiku (reeglina krediidiasutus) poolt pakutava käibevahendite krediidi arvelt. Eelneva valguses ei ole kuidagi mõistlik eeldada või järeldada, et hankija eesmärgiks oli kõnealuse sättega keelata pakkujatel hankelepingu täitmise rahastamine „hankevälistest“ allikatest. Samuti ei ole mõistlik järeldada või eeldada, et kõnealuse sättega soovis hankija keelata pakkujatel teenuse osutamise alla omahinna. Reeglina pole teenuse omahind tellijale oluline (taas va juhud, mil töövõtja rikub seadust, sh tööõigust, konkurentsiõigust vms), pealegi selgub teenuse tegelik omahind alles pärast hankelepingu täitmist, kui on selged kõik hankelepinguga seondunud kulud ja tulud (enne seda on võimalk rääkida üksnes arvestuslikust / prognoositavast omahinnast). Põhjendamatult madala maksumuse kontekstis on hankija peamiseks huviks tagada, et töövõtja on pakutud hinnaga suuteline hankelepingut kohaselt täitma3. Kui pakkuja suudab mõistlikult selgitada, kuidas ta on suuteline hankelepingut kohaselt täitma ka alla (prognoositava) omahinna jääva teenustasuga (ilma sealjuures seadusest, sh tööõigus ja konkurentsiõigus, tulenevaid piiranguid rikkumata) ja hankija pole 2 Sisuliselt ei ütle midagi muud ka RKHKo nr 3-20-2362, p 20 ls 2 (kuigi peab vastavat sätet samas ilma täiendava selgituseta „hankevälise ristsubsideerimise keeluks“). 3 Vt siinkohal RKHKo nr 3-20-924, p 20 ls 2. lk 2 / 4  sõnaselgelt ristsubsideerimist välistanud (mida iganes see siis konkreetsel juhul ka ei tähendaks), siis puudub õiguslikult võimalus hankija menetlusest kõrvaldamiseks põhjendamatult madala maksumuse tõttu4. Siinkohal olgu aga selgelt välja öeldud, et Kolmanda isiku poolt käesolevas hankes pakutud teenuse hind ei ole väiksem tema poolt pakutava teenuse (prognoositavast) omahinnast. 2.2. Hankija viis läbi kohase maksumuse põhjendatuse kontrolli Vaidlustus seab kahtluse alla, kas Hankija viis Kolmanda isiku pakkumuse osas üldse läbi maksumuse põhjendatuse kontrolli (vaidlustuse p 3.9). Lisaks väidab Vaidlustaja, et kui selline kontroll ka läbi viidi, siis ei saanud see olla läbi viidud õiguspäraselt (vt vaidlustuse p-d 3.10 – 3.20). Siinkohal väärib esmalt meenutamist, et RHS § 115 lg 1 kasutatud mõiste “põhjendamatult madal maksumus“ on määratlemata õigusmõiste, mille määratlemine on eelkõige hankija ülesanne5. Ehk teisisõnu on hankijal hindamisruum (kaalumisruum) otsustamaks, millal lugeda üks või teine pakkumine „põhjendamatult madalaks“ ja kas iga konkreetse pakkumuse maksumus on põhjendatud. Loomulikult peab see kõik toimuma objektiivselt ja mittediskrimineerivalt ning hankijal tuleb pakkuja selgituse hindamisel arvestada kogumis kõiki asjassepuutuvaid fakte6. Põhjendamatult madala maksumuse kindlakstegemine on majanduslik otsus, mille üle kohtulik kontroll on üldjuhul piiratud7. Kuigi alapakkumuse tuvastamise üks peamine meetod on pakkumuse hinna ja majandusliku väärtuse võrdlus, ei ole alust pidada põhjendamatult madala maksumusega pakkumuseks igasugust alla omahinna pakkumust8. Kõnealuse toitlustusteenuse hankimisel kohalduvates eriseadustes (ega ka hankedokumentides) ei ole sätestatud ristsubsideerimise keeldu. Riigikohus on selgitanud, et ristsubsideerimise keelu korral sekkub riik või kohaliku omavalitsuse üksus ettevõtte tegevusse ning keelab teatud käitumise majandus- ja kutsetegevuses, näiteks ühe kaubaturu kahjumi katmise teise kaubaturu kasumi arvel9. Ettevõtjatel pole üleüldist keeldu oma hindu lepingute üleselt ristsubsideerida, see kehtib erinormidest tulenevalt vaid teatud sektorites.10 Nagu ülal juba välja toodud (vt käesoleva dokumendi p 2.1.), tugineb Vaidlustaja Kolmanda isiku edukaks tunnistamise otsuse õigusvastasust põhjendades peamiselt (kuid paraku eksitavalt) argumendile, et käesolevas hankes on keelatud pakkuda hinda, mis on teenuse omahinnast madalam11 ja et Kolmanda isiku pakutud hind peab (Vaidlustaja arvates) olema väiksem kui Kolmanda isiku pakutud teenuse omahind (sest Vaidlustaja pakutava teenuse omahind on Kolmanda isiku pakutud hinnast kõrgem)12. Mingeid täpsemaid arvestusi Vaidlustaja oma väite tõendamiseks ei esita (peale väidete, et on oma teenuse omahinna arvestuse Hankijale esitanud ja et Vaidlustaja arvestuse kohaselt on hangitava teenuse omahind kokku vähemalt 220 000 eurot).13 Vaidlustaja küll möönab, et iga pakkuja hinnakujundus ongi erinev (ehk teisisõnu, et iga pakkuja omahind on erinev), kuid palub sellegi poolest vaidlustuskomisjonil 4 Vt siinkohal RKHKo nr 3-20-924, p-d 21 ja 22. 5 RKHKo nr 3-20-924, p 25. 6 RKHKo nr 3-20-924, p 25. 7 RKHKo nr 3-20-924, p 18. 8 RKHKo nr 3-20-924, p 22. 9 RKHKo nr 3-3-1-44-09, p 18; RKHKo nr 3-20-924, p 22. 10 RKHKo nr 3-20-924, p 22. 11 Vaidlustuse p-d 3.14 ja 3.15. 12 Vaidlustuse p 3.16. 13 Vaidlustuse p 3.16. lk 3 / 4  kontrollida, kas Kolmas isik on ikka detailselt, konkreetselt ja sisuliselt oma pakkumuse maksumuse põhjendatust selgitanud ning hankijale piisavalt sisendinfot andnud.14 Kolmanda isiku hinnangul viis Hankija läbi kohase põhjendamatult madala pakkumuse kontrolli Kolmanda isiku pakkumuse osas ja Kolmas isik esitas Hankijale selle käigus omapoolsed selgitused (mida Kolmas isik peab oma ärisaladuseks ja palub edasises menetluses Vaidlustajale mitte avaldada). Arvestades, et hanketingimustega ei ole ristsubsideerimine keelatud (ei hankeväline ega hankesisene, mida iganes see siis ka konkreetselt ei tähendaks), ei oma hangitava teenuse omahind iga konkreetse pakkuja jaoks nii ehk naa määravat tähendust ja Hankijal puudus vajadus nõuda pakkujatelt detailseid omahinna arvestusi. Piisas sellest, et Hankija veendus pakkujate suutlikkuses pakutud hinnaga hankelepingut kohaselt täita. 2.3. Kokkuvõte Kokkuvõttes on Kolmanda isiku edukaks tunnistamise otsus õiguspärane ja puudub alus Kolmanda isiku edukaks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamiseks. 3. MENETLUSLIKUD SEISUKOHAD Kolmas isik on nõus vaidlustuse läbivaatamisega kirjalikus menetluses. 4. LISAD 1. Kolmanda isiku esindaja volikiri Lugupidamisega, /allkirjastatud digitaalselt/ Ott Saame, vandeadvokaat P. DUSSMANN EESTI osaühingu volitatud esindaja 14 Vaidlustuse p-d 3.17 ja 3.18. lk 4 / 4