Vaidlustaja täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

Advokaadibüroo TRINITI OÜ Telefon: +372 6 850 950 Maakri 19/1 Faks: +372 6 850 951 10145 Tallinn, Eesti [email protected] www.triniti.ee VAIDLUSTAJA TÄIENDAV SEISUKOHT JA MENETLUSKULUDE NIMEKIRI Adressaat: Riigihangete Vaidlustuskomisjon [email protected] Riigihanke 279588 viitenumber: Kuupäev: 08.08.2024 Vaidlustaja: Baltic Restaurants Estonia AS Reg.kood: 11391363 Vaidlustaja Sandor Elias, vandeadvokaat esindaja: E-post: [email protected] Hankija: Märjamaa Vallavalitsus Reg.kood: 77000447 Kolmas isik: P. DUSSMANN EESTI Osaühing Reg.kood: 10068915 Kolmanda isiku Ott Saame, vandeadvokaat esindaja: E-post: [email protected] 1. VAIDLUSTAJA TÄIENDAV SEISUKOHT 1.1 Vaidlustaja jääb kõigi vaidlustuses esitatud seisukohtade juurde. Vastuseks hankija ja kolmanda isiku 02.08.2024 menetlusdokumentidele selgitab vaidlustaja täiendavalt järgmist. 1.2 Esiteks, erinevalt hankija väitest rakendub antud hankes põhjendamatult madala maksumuse regulatsioon (RHS § 115). Tegemist on sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusega, milles kohaldatakse alates 01.06.2022 kehtiva RHS § 126 lg 7 redaktsiooni järgi RHS §-s 115 sätestatut, kui riigihanke alusdokumentides („RHAD“) ei ole sätestatud teisiti. Antud juhul ei ole RHAD-s teisiti sätestatud. Vaidlustaja vastuses hankijale pakkumuse maksumuse põhjendatuse kohta oli tõepoolest jäänud ekslikult sisse viide enne 01.06.2022 kehtinud regulatsioonile, kus RHS § 126 automaatselt RHS § 115 kohaldumist sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluses ette ei näinud. Vaidlustaja vastav eksimus (viide tolleks hetkeks vananenud seadusele) ei muuda RHS § 126 lg- t 7 olematuks. Hankija peab ise seadust tundma. Seega, põhjendamatult madala maksumuse regulatsioon antud hankes vaieldamatult kohaldub. 1.3 Teiseks, hankija ja kolmanda isiku vastustest ilmneb, et hankija on kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrolli algatanud (on kolmandalt isikult selgitust küsinud). Eeltoodu tähendab, et hankijal lasus kohustus kolmanda isiku vastust (mis omakorda pidanuks sisaldama konkreetseid andmeid ja arvutusi) ka sisuliselt hinnata ning ta ei saanud usaldada  kontrollimatut vastust hankija selgitusnõudele, vaid ta pidi vastust sisuliselt kontrollima.1 Riigikohus on selgitanud, et RHS § 115 lg 8 ei anna hankijale kaalutlusõigust pakkumuse tagasi lükkamise üle otsustamisel juhul, kui ta tuvastab, et pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega. Juhul kui pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, tuleb RHS § 115 lg 8 alusel hankijal pakkumus tagasi lükata. Küll aga on hankijal hindamisruum otsustamisel, kas pakkumuse madal maksumus on põhjendatud. “Põhjendamatult madal maksumus“ on määratlemata õigusmõiste.2 Hankija ei ole aga ei vaidlusaluses otsuses ega ka vastuses vaidlustusele sõnagagi selgitanud, kuidas ta kolmanda isiku vastust kontrollis ning millistel alustel sisuliselt veendus, et kolmanda isiku pakkumus ei ole põhjendamatult madala maksumusega. Pigem näib hankija olevat lähtunud ekslikust eeldusest, et ta ei peagi RHS § 115 kohaldama. Hankija vastuse viide kolmanda isiku ärisaladusele on samuti asjakohatu, kuna hankija ei ole vaidlustajale arusaadavalt mingisuguseidki põhjendusi esitanud eraldi ka vaidlustuskomisjonile.3 1.4 Kolmandaks, hankija ja kolmas isik on vastuses väitnud, et vaidlusaluses hankes ei olevat kehtestatud hankevälise ristsubsideerimise keeldu (tõsi, hankija seisukohast ei ole üheselt arusaadav, kas ta on pidanud silmas hankesisese või -välise ristsubsideerimise keelu puudumist). Vaidlustaja niisuguse seisukohaga ei nõustu ehk vaidlustaja leiab jätkuvalt, et antud hankes kohaldus hankevälise ristsubsideerimise keeld. RHAD lisa 1 p 16 sätestab: „Pakkuja esitatud toiduportsjoni maksumus peab sisaldama kõiki hankedokumentides ja selle lisades kirjeldatud teenuse osutamiseks tehtavaid kulutusi.“ Võrdluseks – asjas 3-20-2362 leidis Riigikohus, et hankevälise ristsubsideerimise keelu tõi kaasa järgmises sõnastuses tingimus: „Pakkuja esitatud ühikuhinnad ja maksumus peavad sisaldama kõiki alusdokumentides ja selle lisades kirjeldatud teenuse osutamiseks ja tööde teostamiseks tehtavaid kulutusi.“4 Tegemist on sisult pea identse sõnastusega lausega nagu eelviidatud RHAD lisa 1 p 16. Sama on möönnud ka kolmas isik. Seega, kui Riigikohus pidas kõnealuses kaasuses toodud tingimust hankevälise ristsubsideerimise keeluks, tuleb sama järeldada ka käesoleva hanke RHAD lisa 1 p 16 kohta. Kolmas isik tõlgendab oma seisukohas vastavat Riigikohtu lahendi punkti ilmselgelt vääralt, väites, et kuna analoogses sõnastuses tingimus polevat üheselt mõistetav, siis välise ristsubsideerimise keeld justkui tegelikult ei kohalduvat. Midagi niisugust Riigikohus ei väitnud – Riigikohus viitas tingimuse mitmetimõistetavusele kontekstis, kus vaidlusaluse tingimuse sõnastuses oli märgitud, et ka „ühikuhinnad“ peavad sisaldama kõiki kulutusi ning küsimus oli, kas hankija on kehtestanud hankevälise ristsubsideerimise keelu kõrval ka lausa hankesisese ristsubsideerimise keelu (mida Riigikohus eitas, kuna niisugune piirang ei olnuks tõepoolest üheselt mõistetav). Seega ei saa siin hankes olla mingit kakspidimõistmist ning valitseva kohtupraktika järgi tähendab RHAD lisa 1 p 16 tingimus, et antud riigihankes on sätestatud hankevälise ristsubsideerimise keeld. Juhul, kui kolmas isik pidas niisugust tingimust ebamõistlikuks või õigusvastaseks, pidanuks ta väidetavale probleemile hankija tähelepanu juhtima või vaidlustuse esitama. Siinkohal peab vaidlustaja siiski vajalikuks ümber lükata kolmanda isiku väite, justkui 1 RKHKo nr 3-20-924, p 19 ja 31. 2 RKHKo nr 3-20-924, p 25; RKHKo nr 3-20-2362, p 25. 3 Vt RKHKo nr 3-20-924, p 30. 4 RKHKo nr 3-20-2362, p 20. 2  ristsubsideerimise keeld ei olevat üldse mõeldavgi, kuna teatud kulud tuleb teha enne tulude (tasu) saamist. Niisugune olukord on ju pea kõigis hangetes. Hankevälise ristsubsideerimise keeld ei tähenda aga ühegi mõistliku tõlgenduse järgi, et pakkuja tulud peavad kulusid katma igal ajahetkel eraldivõetuna, vaid küsimus on, kas hankelepingu kui terviku täitmise tulud katavad kontrollitava ja konkreetse prognoosi (arvutuste)5 järgi lepingu kehtivuse aja jooksul kokku ära vähemalt kulud. Vaidlustaja märgib lisaks, et juhul, kui väita, et Riigikohtu valitsevat praktikat ei pea antud küsimuses arvestama, tekib ebavõrdse kohtlemise olukord – vaidlustaja oli hoolsa pakkujana kursis niisuguse Riigikohtu seisukohaga ja lähtus pakkumuse kujundamisel arusaamast, et hankeväline ristsubsideerimine on RHAD lisa 1 p 16 järgi keelatud. Vaidlustajagi oleks ehk soovinud teistsuguse pakkumuse esitada, kui ta teadnuks, et hinnakujundus on tegelikult vaba. 1.5 Neljandaks, kolmas isik märgib seisukoha kolmandal leheküljel möödaminnes, et tema poolt pakutav teenuse hind ei olevat väiksem omahinnast. Ülejäänud seisukoha pühendab kolmas isik aga (ekslikule) argumentatsioonile, justkui RHAD lisa 1 p 16 ei tähendavat hankevälise ristsubsideerimise keeldu. Kokkuvõttes jääb vaidlustajale arusaamatuks, kas kolmas isik on siis vastuses hankija küsimusele esitanud sisulised ja kontrollitavad andmed (arvutused), millest hankija sai veenduda ja veenduski, et kolmanda isiku pakkumuse maksumus katab vähemalt omahinna. Hankija ja kolmanda isiku seisukohad pigem süvendavad vaidlustaja kahtlust, et kolmas isik on kas otseselt või kaudselt tuginenud õigusvastaselt hankevälisele ristsubsideerimisele ja/või on esitanud ebamäärased ja üldsõnalised selgitused, mida hankija sisuliselt ei kontrollinud ning aktsepteerida ei tohtinuks. Kusjuures, isegi kui hankeväline ristsubsideerimine olnuks lubatav (millega vaidlustaja ei nõustu), pidanuks vaidlustaja konkreetselt ära näitama, milliste muude tulude arvelt antud hankelepingu täitmise kahjum kaetakse. Veelgi enam - hankija vastusest on arusaadav, justkui kolmas isik oleks oma selgituses muu hulgas viidanud kohvikust saadavale kasumile. Vaidlustaja juhib tähelepanu, et kolmandal isikul puudus igasugune pidepunkt ja alus, millest lähtudes prognoosida kohviku kasumit – väide kohviku kasumi arvelt kulude katmisest peab olema realistlike kalkulatsioonidega kaetud. 6 Niisiis jääb vaidlustaja palve juurde, et vaidlustuskomisjon kontrolliks, kas kolmas isik on detailselt, konkreetselt ja sisuliselt oma pakkumuse maksumuse põhjendatust selgitanud (k.a arvutustega) ning hankijale piisavalt sisendinfot andnud, et hankija sai oma kontrollikohustust täita ja pakkumuse maksumuse põhjendatuses veenduda. 1.6 Neljandaks jääb arusaamatuks, mida hankija on pidanud silmas väitega, et vaidlustuse esitamise tähtaeg oli 28.07.2024. Ei 27.07.2024 ega ka 28.07.2024 ei olnud tööpäevad ning vaidlustuse esitamise tähtpäev loetakse niisugusel puhul saabunuks puhkepäevale järgneval esimesel tööpäeval. Seega on 29.07.2024 (esmaspäeval) esitatud vaidlustus tähtaegne. 5 RKHKo nr 3-20-2362, p 26. 6 RKHKo nr 3-20-2362, p 29.2. 3 2. MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 2.1 Vaidlustaja on seoses vaidlustusmenetlusega kandnud järgmisi menetluskulusid, mille väljamõistmist hankijalt vaidlustaja taotleb: (i) lepingulise esindaja tasu vastavalt Advokaadibüroo TRINITI OÜ arvele nr 20241907 summas 1920 eurot ilma käibemaksuta (käesoleva menetlusdokumendi lisa 1). Lepingulise esindaja kulude koosseis ja nimekiri on nähtav arve lisaks olevast spetsifikatsioonist. Lepingulise esindaja tunnitasu on 200 EUR+km. (ii) riigilõiv vaidlustuse esitamiselt 640 eurot. (vaidlustuse lisa 1) 2.2 Vaidlustaja kinnitab, et kõik lepingulise esindaja kulude nimekirjast nähtuvad kulud on kantud seoses käesoleva vaidlustusmenetlusega. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Sandor Elias, vandeadvokaat Vaidlustaja lepinguline esindaja Lisa 1 – Advokaadibüroo TRINITI OÜ arve nr 20241907 4