3. isiku vastus

8 . august 202 4 Riigihangete Vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85 , 101 15 Tallinn E-post: [email protected] Kolmas isik : E esti Keskkonnateenused AS Registrikood 10277820 Artelli 15, 10621 Tallinn Esindaja d : vandeadvokaat Toomas Pikamäe advokaat Kaspar Kaljurand Advokaadibüroo Eversheds Sutherland Ots & Co Kentmanni 4/Sakala 10, 10116 Tallinn E-post: [email protected] ; [email protected] Hankija: Tartu Kalmistud Registrikood 750 0 6799 Kalmistu 22, 50303 Tartu E-post: [email protected] Vaidlustaja : R agn-Sells AS Registrikood 10306 958 Suur-Sõjamäe 50a, 11415 Tallinn E-post: [email protected] Esindaja: vandeadvokaat Kadri Matteus Advokaadibüroo Matteus Maakri 30, 10145 Tallinn E-post: [email protected] VASTUS R agn-Sells AS 05.08.2024 vaidlustusele riigihankes viitenumbriga 280838 („ Jäätmeveo korraldamine Pauluse, Rahumäe, Tuigo ja Tartu juudi kogukonna Lohkva kalmistutelt“ ) 04.07.2024 sõlmitud hankelepingu tühisuse tuvastamiseks I ASJAOLUD Tartu Kalmistud (edaspidi Hankija ) avaldas 12.04.2024 riigihangete registris hanke viitenumbriga 277541 „Jäätmete vedu Tartu linna kalmistutel ajavahemikus 01.01.2025-31.12.2027“ (edaspidi Eelmine Hange ) . Hange oli jaotatud kaheks osaks (osad I ja II). Eelmise Hanke osas II esitasid pakkumuse E esti Keskkonnateenused AS (edaspidi EKT ) ning OÜ Renteks . Kuna mõlema pakkumuse maksumus ületas Eelmise Hanke alusdokumendi punktis 7.4 sätestatud piirmäära, lükati pakkumused tagasi. Eelmise Hanke osa II eseme kohta korraldas Hankija uue hankemenetluse viitenumbriga 280838 „Jäätmeveo korraldamine Pauluse, Rahumäe, Tuigo ja Tartu juudi kogukonna Lohkva kalmistutelt“ (edaspidi Uus Hange ) . Kuna kõik Eelmises Hankes esitatud pakkumused lükati tagasi, korraldas Hankija Uue Hanke RHS § 49 lg 1 punkti 1 alusel väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusena. Uu es Hankes edastas Hankija pakkumiskutsed Eelmises Hankes osalenud (seal pakkumuse esitanud) äriühingutele, st EKT-le ja OÜ-le Renteks . Pakkumuse esitas üksnes EKT, kellega sõlmiti hankeleping 04.07.2024 ning mille kohta avaldat i riigihangete registris teade 05.07.2024. 05.08.2024 esitas R agn-Sells AS (edaspidi Vaidlustaja ) riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi VAKO ) vaidlustuse (edaspidi Vaidlustus ) , milles kokkuvõtvalt heidab Hankijale ette, et kuna Eelmise Hanke ja Uue Hanke tingimused teineteisest erinevad, ei olnud Hankijal õigust viia Uut Hanget läbi väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusena, vaid seda oleks pidanud tegema avatud hankemenetluses. 05.08.2024 edastas VAKO Hankijale ja EKT-le vaidlustuse teate ning palus neil Vaidlustusele vastata hiljemalt 08.08.2024. Käesolevaga esitab EKT enda vastuse, paludes VAKO-l jätta Vaidlustus läbi vaatamata või alternatiivselt rahuldamata. II KOLMANDA ISIKU SEISUKOHTADE KOKKUVÕTE Kokkuvõtvalt on EKT seisukohal, et Vaidlustus tuleb jätta rahuldamata järgmistel põhjendustel : RHS § 192 lg 3 punkti 7 alusel tuleb Vaidlustus jätta läbi vaatamata ning Vaidlustajale tagastada. RHS § 192 lg 3 punkti 7 alusel tuleb VAKO-l jätta läbi vaatamata ja tagastada selline vaidlustus, mille on esitanud vaidlustamisõiguseta isik. Vaidlustusõigus saab kuuluda üksnes sellisele isikule, kes vastab RHS § 185 lõikes 1 toodud määratlusele. Vaidlustaja ei vasta mitte ühelegi neist tingimustest, mh põhjustel, et ta ise loobus vabatahtlikult Eelmisel Hankel osalemisest, tema selgitused selle kohta on paljasõnalised ja ebausutavad ning viimaks, isegi kui Vaidlustus rahuldada, ei viiks see Vaidlustajaga hankelepingu sõlmimiseni. Samuti ei saa anda õiguskaitset sellisele vaidlustajale, kelle VAKO-sse pöördumise ajendiks ei ole mitte hankija tegevus, vaid pakkuja enda hooletus hankemenetluses käitumisel. Vaidlustaja käitus hooletult, ei küsinud selgitusi ning erinevalt teistest pakkujatest jättis lohakalt hankel osalemata (vt käesoleva seisukoha punkt 8 ) ; Hankija tegevus on RHS § 49 lg 1 punktiga 1 kooskõlas ning tal oli õigus kasutada väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlust. RHS § 49 lg 1 punkti 1 järgi võib hankija kasutada väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlust, kui esimeses hankes laekunud pakkumused on mittevastavad ning kui eelmise hanke hanketingimusi oluliselt ei muudeta. Normi aluseks oleva hankedirektiivi artikkel 32 lõige 2(a) kitsendab seda määratlust ning näeb ette, et oluliselt ei tohi muuta üksnes hankelepingu tingimusi. Euroopa Liidu õiguse ja siseriikliku õiguse erinevuse korral (ning olukorras kus direktiivikonformne tõlgendus seda vastuolu ei ületa), rakendatakse Euroopa Liidu õigusnormi. Hankija ei ole Uues Hankes hankelepingu tingimusi muutnud, mistõttu oli hankemenetluse liigi valik Hankija tehtud viisil õiguspärane. Samas, isegi kui Hankija tehtud muudatuse olulisust olekski tarvis analüüsida, siis on ilmne, et muudatus on ebaoluline, st RHS § 49 lg 1 punkti 1 alusel väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse liigi kasuks otsustamine oli Hankija poolt õiguspärane (vt käesoleva seisukoha punkt 9). III KOLMANDA ISIKU SEISUKOHTAD E PÕHJENDUSED Vaidlustajal puudub vaidlustuse esitamise õigus, st Vaidlustus tuleb RHS § 192 lg 3 punkti 7 alusel tagastada. Sissejuhatus . Vaidlustaja on Vaidlustuse esitanud Uue Hanke peale olukorras, kus ta ise teadlikult ning vabatahtlikult loobus Eelmisel Hankel osalemisest. EKT on seisukohal, et alljärgnevatel põhjendustel ei saa Vaidlustajat pidada isikuks, kes saaks Uues Hankes sõlmitud hankelepingu tühisuse tuvastamist VAKO-lt paluda. RHS § 192 lg 3 punkti 7 alusel jätab VAKO vaidlustuse läbi vaatamata ja tagastab selle oma otsusega vaidlustajale, kui vaidlustajal puudub vaidlustuse esitamise õ igus. Vaidlustaja ei osalenud Eelmisel Hankel . Pole vaidlust , et Vaidlustaja ei osalenud Eelmisel Hankel. Vaidlustaja põhjendus, et ta on Uue Hanke suhtes huvitatud isikuks RHS § 185 lõike 1 mõttes (Vaidlustuse punkt 2.3.1) on paljasõnaline . Vaidlustaja ei ole viidanud asjaoludele, mis annaksid alust eeldada, et tal tõepoolest selline huvi oleks olnud. Vaidlustaja selgitused Eelmisel Hankel osalemata jätmise kohta on ebausutavad. Vaidlustaja põhjendab Eelmisel Hankel mitteosalemist paljasõnaliste väidetega, et Eelmise Hanke piirhind oli liiga madal ning tema pakkumus oleks igal juhul tagasi lükatud (Vaidlustuse punkt 1.4) , väites samas, et oleks igal juhul teinud madalama pakkumuse, kui EKT ja Hankija vahel 04.07.2024 sõlmitud lepingu maksumus 159 572,34 eurot (koos käibemaksuga). Esiteks , Vaidlustaja selgitus on ebausutav põhjusel, et Eelmisele Hankele esitati hoolimata selle alusdokumendi (edaspidi RHAD ) punktist 7.4 pakkumusi, mille maksumus ületas RHAD punktis 7.3 sisaldunud tabelis sätestatud piirhindasid. Vaidlustuses ei ole usutavalt selgitatud, miks võttis Vaidlustaja valdkonnas ülimalt kogenud ettevõtjana vastu otsuse Eelmisel Hankel konkureerimist isegi mitte proovida , eriti olukorras, kus teised ettevõtjad (EKT ja OÜ Renteks ) otsustasid siiski pakkumuse esitada. Enda käitumisega (eriti veel pärast täiendava teabe küsimist Hankijalt, vt Vaidlustuse punkt 2.1.11) näitas Vaidlustaj a selgelt, et tal puudub huvi Eelmisel Hankel osaleda . Teiseks , kui tõepoolest oleks Eelmise Hanke nurjumine olnud sedavõrd selge, nagu Vaidlustaja nüüd laseb paista, oleks Vaidlustaja sellele juba toona tähelepanu juhtinud või vaidlustanud RHAD-d. RHAD vaidlustamine (kuna Vaidlustaja hinnangul oli piirhind nii ilmselgelt liiga madal, et seda ta otsustas hankel üleüldse mitte osaleda) oleks kaasa toonud olukorra, kus Hankija oleks pidanud vastavad tingimused ringi sõnastama ning Vaidlustaja oleks saanud hankel osaleda. Vaidlustaja ei teinud mitte midagi taolist (ei küsinud madala hinna kohta isegi selgitust) ning otsustas selle asemel, et ei ole üleüldse Eelmisest Hankest huvitatud. Ka see asjaolu ilmestab, et Vaidlustaja tegelik pahameel Uue Hanke puhul seisneb hoopis selles, et tema ei olnud üheks neist isikutest, kellele Hankija oleks RHS § 72 lõike 1 järgi pakkumiskutse edastanud. Arvestades, et ta ise otsustas Eelmisel Hankel mitte osaleda, jääb see pahameel arusaamatuks . Ettevõtjal puudub õigus vaidlustamiseks olukorras, kus ta jättis ise Eelmisel Hankel osalemata (RHS § 185 lõike 1 eeldused on täitmata) . RHS § 185 lõike 1 järgi võib hankija tegevust vaidlustada pakkuja, taotleja või riigihankes osalemisest huvitatud isik juhul, kui RHS rikkumine hankija poolt rikub tema õigusi . Norm nõuab kahte kumulatiivset eeldust: (i) huvi esinemist riigihankel osalemiseks ning (ii) RHS rikkumine peab rikkuma isiku õigusi või kahjustama tema huvisid. Esiteks , k una RHS § 49 lg 1 punkti 1 alusel saab väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlus t kasutada vaid Eelmise Hanke olemasolul, tuleb Vaidlustaja huvi Uue Hanke suhtes sisustada läbi Eelmise Hanke. Selle hanke osas ei ole mh eeltoodud põhjustel kahtlust, et Vaidlustajal selle hanke vastu huvi puudus (sellele on Vaidlustuse punktis 1.4 viidatud). Selles valguses on selge, et Vaidlustajal tegelikult puudus huvi Eelmisel Hankel ning seeläbi ka Uuel Hankel osalemiseks. Kuna RHS § 185 lõikes 1 toodud vaidlustamisõiguse eeldus (huvi olemasolu) puudub, tuleb Vaidlustus RHS § 192 lg 3 punkti 7 alusel tagastada. Teiseks , vaidlustusõiguse tekkimiseks RHS § 185 lõike 1 mõttes peaks Hankija tegevus rikkuma Vaidlustaja õigusi. Vaidlustuses ei ole põhjendatud, et Vaidlustaja õigusi oleks Hankija tegevusega rikutud. Hüpoteetiliselt võiks Vaidlustaja õiguste rikkumine seisneda etteheites, et Hankija ei valinud teda RHS § 72 lõike 1 alusel üheks nendest ettevõtjatest, kellele teha pakkumiskutse. Sellele ei ole Vaidlustaja tuginenud ning RHS § 72 lõikest 1 ei tulene, et Hankija oleks pidanud Vaidlustajale pakkumiskutse saatma. Seda enam, et Vaidlustaja väljendas ise huvi puudumist. Kolmandaks , Euroopa Kohtu ning Riigikohtu praktikas on kinnitust leidnud põhimõte, et vaidlustamisõigus puudub ka juhul, kui isegi vaidlustuse edukus ei viiks tulevikus vaidlustajaga hankelepingu sõlmimiseni. EKT hinnangul jääb sellest aspektist Vaidlustaja soov arusaamatuks. Vaidlustaja nimelt ei heida Hankijale ette, et see oleks õigustamatult rakendanud RHS § 49 lg 1 punkti 1, vaid leiab, et kuna Uue Hanke pakkumiskutses oli piirhind sätestatud pisut erinevalt, siis tulnuks Uus Hange teha täpselt samadel tingimustel, nagu Eelmine Hange. Kui Vaidlustajal olekski õigus, siis saaks Hankija korraldada tulevikus RHS § 49 lg 1 punkti 1 alusel hanke, mille tingimused (piirhinna küsimuses) on täpselt samad, nagu Eelmises Hankes. Vaidlustaja on samas ise kinnitanud, et tal puudub huvi sellisel hankel osalemiseks, kuna piirhind on tema jaoks liiga madal ning Hankija ei näe, et seda hinda võiks hankelepingu täitmise faasis muuta. Veelgi enam , ka sellisel juhul ei ole Hankija kohustatud RHS § 72 lõike 1 alusel Vaidlustajale pakkumiskutset saatma. Järelikult – isegi kui Vaidlustaja sisuline argument kahe hanke tingimuste olulise erinevuse kohta oleks õige (mille kohta EKT allpool selgitab, et see nii pole), siis ei tooks see tulevikus kaasa Vaidlustajaga hankelepingu sõlmimist. Teisisõnu – RHS § 185 lõike 1 eeldused on täitmata. Vaidlustaja rikkus enda hoolsuskohustust. Erinevalt vaidlustajast said teised pakkujad aru, et (i) hoolimata Eelmise Hanke RHAD punktist 7.4 proovivad nad pakkumuse siiski esitada ning et (ii) sel viisil käitumine suurendab tõenäosust, et Hankija käsitleb neid kui RHS § 72 lõikes 1 nimetatud ettevõtjaid (kuna on juba nende majanduslikust ja finantsseisundist ning tehnilisest ja kutsealasest pädevusest teadlik) ning esitab neile pakkumiskutse. Vaid Vaidlustaja oli see, kes jättis tema huvide tagamist garanteerivad tegevused tegemata. EKT leiab, et Vaidlustaja oli sellise käitumise läbi hooletu. Esiteks , kohtupraktikas on väljendatud seisukohta, et riigihangetel osalemisel kogenud ettevõtjate puhul eeldatakse kõrgemat asjatundlikkust ning arusaamist riigihankemenetluse üksikasjadest. Näiteks 2020. aastal kirjutas Tallinna Ringkonnakohus, et ettevõtja seisukohtade ja väidete tõsiseltvõetavuse hindamisel tuleb arvestada ka isiku ulatuslikku hankemenetluses osalemise kogemust. Euroopa Koh t u praktikale tug inedes on õiguskirjanduses järeldatud, et pakkuja poolt hoolsuskohustuse rikkumise n-ö „andestamine“ võib viia olukorrani, kus seda pakkujat koheldakse teistega võrreldes soodsamalt. Pole kahtlustki, et Vaidlustaja omab väga põhjalikku kogemust hankemenetluses osalemisel. Seeläbi pidi Vaidlustajale olema ettenähtav, et madala eeldatava piirhinna tõttu võib Eelmine Hange nurjuda ning RHS § 49 lg 1 punkti 1 alusel asub Hankija korraldama väljakuulutamiseta läbirääkimisteta hankemenetlust. Iga hoolas pakkuja oleks sel momendil taganud, et kui Hankija RHS § 49 lg 1 punkti 1 kohaldamise kasuks otsustab, siis Hankija poolt RHS § 72 lõike 1 alusel saadetav kutse laekuks ka talle. Vaidlustaja ei teinud mitte midagi sellist, vaid kaotas (tema enda sõnul, vt Vaidlustuse punkt 1.4) igasuguse huvi edasises hankemenetluses osaleda. Teiseks , Euroopa Kohtu praktikas väljendatud seisukohtade järgi ei saa VAKO anda hooletule pakkujale, kes enda tegevuse tõttu Uuelt Hankelt kõrvale jäi, ebavõrdset võimalust Uuel Hankel osaleda. Näiteks 02.05.2019 otsuses asjas nr C-309/18 kirjutab Euroopa Kohus, et pakkuja saab jätta hankemenetlusest kõrvale, kui pakkuja pole järginud mh liikmesriigi kehtivas õiguses pandud kohustusi (p 21). Samuti leitakse, et kui kohalik pakkuja on hankeõiguse järgimisel hooletu, siis võibki hankija sellise pakkuja kõrvale jätta (p-d 27-28 ). EKT möönab, et käesolev vaidlus ei puuduta otseselt Vaidlustaja rikutud pakkumuse vastavuse kriteeriumit, vaid seda, et Hankija ei kaasanud RHS § 72 lõike 1 alusel Vaidlustajat Uues Hankes nende ettevõtjate hulka, kellele saadeti pakkumiskutse. On ettenähtav, et kui Vaidlustajale oleks selline kutse saadetud, siis käesolevat vaidlust ei eksisteeriks. EKT ongi seisukohal, et hoolas pakkuja oleks näinud ette, et kui Eelmise Hanke madala piirhinna tõttu ükski pakkumust vastavaks ei osutu, on seaduses selge osutus sellele, et Hankija saab korraldada Uue Hanke väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusena. Vaidlustaja enese hooletuse tõttu (ning seetõttu, et ta väljendas Hankijale läbi pakkumuse mitteesitamise enda huvi täielikku puudumist) jäigi ta Uuelt Hankelt kõrvale. Kõik hoolsad pakkujad pidid saama võrdselt aru, et Eelmise Hanke nurjumisel pakkumuste mittevastavuse tõttu võib Hankija korraldada väljakuulutamiseta läbirääkimistega Uue Hanke. See õigus tuleneb otse RHS § 49 lg 1 punktist 1 ning teised pakkujad saidki sellest niiviisi aru. Üksnes Vaidlustaja väidab nüüd vaidlustusmenetluses, et talle jäi see olukord mõistmatuks. Viidatud Euroopa Kohtu lahendi seisukohad ütlevad, et pakkuja enda hooletuse tõttu ei saa hankija hiljem talle mööndusi teha, kuna sel viisil rikutaks riigihankemenetluse võrdse kohtlemise põhimõtet . Vähetähtis pole seegi, et Vaidlustaja ei küsinud Hankijalt Vaidlustuse kontekstis tähtsust omavate detailide kohta mingit selgitust, mis süvendab järeldust Vaidlustaja hooletuse osas veelgi. Euroopa Kohtu praktikas on selgitatud, et kui hanketingimused on piisavalt selged , ei o le pakkujal paslik nendele tingimustele tuginedes hiljem etteheiteid teha. Sama lahend i punktist 56 tuleneb, et Vaidlustaja hoolsuse hindamisel on oluline, kas teised pakkujad orienteerusid olukorras õigesti ning kas Vaidlustaja küsis enne pakkumuse esitamise tähtpäeva Hankijalt selgitusi. Ka õiguskirjanduses peetakse samu kriteeriume pakkuja hoolsuse hindamisel esmatähtsateks. Praegusel juhul Vaidlustaja selgitusi ei küsinud ning teised pakkujad said olukorrast samamoodi aru. EKT hinnangul viib Vaidlustaja käitumise ja eelviidatud Euroopa Kohtu praktikast tulenevate seisukohtade võrdlemine järeldusteni , et kas (a) Vaidlustaja oli hooletu ning jättis erinevalt teistest pakkujatest Hankel osalemata või (b) Vaidlustaja sai sellest küll aru , kuid üritab nüüd vaidlustusmenetluses saavutada Hanke nurjumise. Teisi tõenäolisi võimalusi EKT hinnangul ei esine. Kokkuvõte . RHS § 192 lg 3 punkti 7 alusel tuleb VAKO-l jätta läbi vaatamata ja tagastada selline vaidlustus, mille on esitanud vaidlustamisõiguseta isik. Vaidlustusõigus saab kuuluda üksnes sellisele isikule, kes vastab RHS § 185 lõikes 1 toodud määratlusele. Vaidlustaja ei vasta mitte ühelegi neist tingimustest, mh põhjustel, et ta ise loobus vabatahtlikult Eelmisel Hankel osalemisest , tema selgitused selle kohta on paljasõnalised ja ebausutavad ning viimaks, isegi kui Vaidlustus rahuldada, ei viiks see Vaidlustajaga hankelepingu sõlmimiseni. Samuti ei saa anda õiguskaitset sellisele vaidlustajale, kelle VAKO-sse pöördumise ajendiks ei ole mitte hankija tegevus, vaid pakkuja enda hooletus hankemenetluses käitumisel. Vaidlustaja käitus hooletult, ei küsinud selgitusi ning erinevalt teistest pakkujatest jättis lohakalt hankel osalemata. Uus Hange on korraldatud RHS § 49 lg 1 punktiga 1 kooskõlas. Sissejuhatus . Vaidlustaja väidab, justkui oleks Hankija rikkunud RHS § 49 lg 1 punkti 1, kuna Uus Hange erines oluliselt Eelmisest hankest. Vaidlustaja seisukoht ei vasta tõele. Vaidlustaja viitab asjakohatule kohtupraktikale . Vaidlustuse s esineb tugev rõhuasetus sellele, mitu protsenti muutus võrreldes Eelmise Hanke RHAD punktis 7.3 toodud tabelis nimetatud summa (126 000 eurot koos käibemaksuga) ning Uues Hankes sõlmitud hankelepingu maksumus (159 572,34 eurot koos käibemaksuga) , esitades sealjuures väite, et kuna lepingu maksumus suurenes 26,6%, siis ei saanud RHS § 49 lg 1 punkti 1 alusel hankemenetlust läbi viia. Sedasorti seisukoht on asjakohatu. Esiteks , RHS § 49 lg 1 punkti 1 rakendamise lubatavuse hindamiseks tuleb kontrollida, kas Eelmine Hange lõppes mh kõigi pakkumuste mittevastavuse tõttu (selle üle menetlusosalised ei vaidle) ning kas riigihanke esialgseid tingimusi oluliselt ei muudetud. Vaidlustaja peamine eksimus seisneb selles, et Eelmise Hanke ja Uue Hanke tingimuste erinevus ei seisne üleüldse pakkumuse summas , vaid vastavustingimuse imperatiivsuse (Eelmise Hanke RHAD punkt 7.4 ) muutmises diskretsiooniliseks (Uue Hanke pakkumiskutse tabeli preambula). See eksimus muuda b asjakohatuks nii Vaidlustuse punktis 2.1.10 sisalduva protsendiarvutuse kui ka punktis 2.1.4 sisalduva viite RHS § 123 lõ ikele 2. RHS § 49 lg 1 punktiga 1 kooskõla hindamiseks tuleb võrrelda, kas oluliseks võib pidada kitsalt vaid tingimuse muutmist. Teiseks , o ma seisukoha põhjendamiseks viitab Vaidlustaja Euroopa Kohtu 13.01.2005 otsusele asjas nr C-84/03. Selles lahendis käsitleti siinsest asjast erinevat olukorda, kus riigisisene õigus laiendas võimalust väljakuulutamisega läbirääkimistega hankemenetluse korraldamis eks ning Euroopa Kohus pidas seda liiduülese hankeõiguse rikkumiseks . Samuti, see kas Euroopa Kohus peab 10%-list hinnamuutust oluliseks või mitte, ei oma antud asjas tähtsust, kuna Eelmise Hanke ja Uue Hanke vastavat tingimust ei muudetud. Liiatigi pärineb viidatud lahend 2005. aastast ning käsitleb tänaseks kehtetuid hankedirektiive. EKT hinnangul on Vaidlustaja viidatud Euroopa Kohtu lahend siinse asja kontekstis ebaoluline. Kolmandaks , Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv 2014/24/EL artikkel 32 lõige 2(a) sätestab, et väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse läbiviimine on lubatud „tingimusel et lepingu algtingimusi sellega oluliselt ei muudeta“ . Direktiivi ingliskeelne tekst ütleb sama „ provided that the initial conditions of the contract are not substantially altered “ . Direktiivi sõnastus ei puuduta RHAD tingimusi tervikuna, vaid üksnes hankelepingu omi. Asjassepuutuv kohtupraktika teeb samuti võrdlusi hanke lepingu muutmist puudutavate tingimuste pinnalt (nt Vaidlustuse punktis 2.1.3 viidatud kohtupraktika). RHS § 49 lg 1 punkt 1 kõneleb aga „hanketingimustest“, mida otseselt RHS-s defineeritud ei ole. Järelikult – direktiivikonformne tõlgendus (mida tunnustab ka Vaidlustaja, vt Vaidlustuse punkt 2.1.1) osutab selgelt, et väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlus e läbiviimisel ei ole RHAD tingimuste muutmine keelatud, vaid keelatud on muuta hankelepingu tingimusi viisil, mis ei järgi RHS §-s 123 toodut. Veelgi enam, kui VAKO peaks leidma, et direktiivikonformse tõlgenduse ga ei suudeta hankedirektiivi artikkel 32 lõike 2(a) ja RHS § 49 lg 1 punkti 1 vastuolu lahendada, siis peavad Hankija (mida Hankija tegigi), VAKO kui ka kohus riigisisese normi kohaldamata jätma. Kokkuvõtvalt – Hankija tegevus Uue Hanke läbiviimisel on direktiivi artikli 32 lõikega 2(a) kooskõlas. Neljandaks , ka Vaidlustuses viidatud kohtupraktika ning õiguskirjandus nõustuvad EKT seisukohtadega. Vaidlustuse punktis 2.1.3 viidatakse Euroopa Kohtu lahenditele asjades C-250/07 ja C-454/06 ning tuuakse välja, et RHS § 49 lg 1 p 1 mõttes on tingimust oluliselt muudetud, kui muudetud tingimus, olnuks see olemas juba algses menetluses, andnuks aluse pidada esitatud pakkumusi nõuetele mittevastavaks või lubas pakkumusi esitada teistel kui algses menetluses osalenud pakkujatel. Samas punktis viidatud õiguskirjanduslik allikas (RHS kommenteeritud väljaanne) kordab seda mõtet. Ühelt poolt , v iidatud kohtupraktikas toodud seisukohti siinsele asjale subsumeerides ilmneb, et Hankija käitus hankeõigusega kooskõlas. Nimelt, kui Eelmises Hankes oleks RHAD punkti 7.4 asemel olnud tingimus sõnastatud nii, nagu Uue Hanke pakkumiskutse tabeli preambulas, siis ei oleks see pakkumuste vastavust negatiivselt mõjutanud ega võimaldanud osaleda teis tel pakkujatel. Vastupidi – kuna hanke ese jäi samaks ning läbirääkimiste esemeks oligi vaid hindamiskriteeriumi sisuks olev maksumus, jäi potentsiaalsete pakkujate ring samaks. Teiselt poolt , Hankija tegevus on kooskõlas ka õiguskirjanduses tooduga. Nagu Vaidlustuse punktis 2.1.3 tsiteeritakse, kirjutatakse Riigihangete seaduse kommenteeritud väljaandes, et „kuna nurjunud hanke erandi alusel korraldatava han k e ja varasema avatud või piiratud hankemenetluse vahel peab säilima otsene seos, ei tohi hankija kindlasti hankelepingu eset põhiosas muuta“ . See seisukoht on kooskõlas hankedirektiivi artikkel 32 lõikega 2(a) ning märgib õigesti, et rõhuasetus peab olema hankelepingu esemel. Lubamatu oleks olukord, kus RHS § 49 lg 1 punkti 1 alusel korraldatavas hankes asuks hankija tellima hoopis muud asja, teenust või ehitustööd. Praegusel juhul on Uue Hanke hankelepingu ese 100% sama, mis Eelmise Hanke puhul. Uue Hanke tingimus ei muuda oluliselt Eelmise Hanke tingimust. Eelmise Hanke RHAD punkt 7.4 nägi ette järgmist : „ Pakkuja on teadlik, et kui pakutava riigihanke osa perioodi kogumaksumus ületab p 7.3 nimetatud piirhindu (nii aastaseid kui koguhinda), tunnistatakse pakkumus riigihanke tingimustele mittevastavaks ja lükatakse pakkumus tagasi.“ Uue Hanke pakkumiskutse s sisalduva tabeli preambulas on kirjutatud järgmiselt: „ Arvestades Tartu linna eelarvelisi võimalusi soovib Hankija, et pakkuja poolt pakutud maksumus jäätmeveo hindadele ühe aasta teenuse osutamise ja kolmeaastase perioodi kogumaksumusele jääksid järgneva piirhinna sisse (hind km-ga):“ Isegi kui nõustuda Vaidlustaja hankedirektiivi artikkel 32 lõikega 2(a) vastuolus oleva seisukohaga, nagu peaks kogu RHAD jääma RHS § 49 lg 1 punkti 1 alusel läbiviidavas väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluses olulises osas muutmatuks (tegelikult ei tohi olulisi muudatusi teha üksnes hankelepingus), siis on Hankija tegevus ka selle kriteeriumiga kooskõlas. Esiteks , Eelmise Hanke ja Uue Hanke vastava tingimuse muutumisel ei ole rahalist väärtust. Vaidlustuse punkti 2.1.10 järgi seisneb Vaidlustaja jaoks probleem selles, et lepingu maksumus suurenes hankemenetluse tulemusena rohkem kui 10 protsenti. Samas ei nähtu, et selle oleks toonud kaasa Eelmise Hanke ja Uue Hanke vastavate tingimuste erinevus, vaid üksnes see, et läbirääkimiste käigus tähtaegselt saadud pakkumuse maksumus oli kõrgem (EKT pakkumus oli kõrgem ka Eelmise Hanke puhul). Uue Hanke ja Eelmise Hanke tingimuse erinevusel ei ole rahalist väärtust. Näiteks Tallinna Ringkonnakohus on käesoleva aasta otsuses lahendanud küsimust sellest, kas hankel epingu muutmisel (hankija lubas kasutada maksuvõlga omavaid alltöövõtjaid) oli rahaline väärtus. Sellise muudatuse puhul ütles kohus otsuse punktis 1 4 , et hankija tegevuse rahalis e suuruse mõju ei ole võimalik tuvastada. Sel juhul pole asjakohane ka RHS § 123 lg 1 punkti 1 analüüsimine Vaidlustuses toodud protsentide järgi. Puudub tõenäoliselt vaidlus, et Uues Hankes ja Eelmises Hankes sätestatud hanke ese RHS § 8 lg 1 jäi muutumatuks. Praeguses asjas ei mõjutanud vastava tingimuse muutmine ka pakkumuste maksumust, vaid maksumust mõjutavad tingimused (hanke maht) jäi muutumatuks. Järelikult, Vaidlustuse punktis 2.1.10 viidatud protsentarvutused on asjassepuutumatud. Teiseks , Eelmise Hanke ja Uue hanke tingimust ei saa ka muul alusel pidada oluliseks. Ühtaegu pole ette näha, kuidas võiks Uue Hanke ja Eelmise Hanke erinevust vastava tingimuse osas pidada hankelepingu üldise olemuse muutmiseks (RHS § 123 lg 1 p 2) või oluliseks muutmiseks (RHS § 123 lg 1 p 7). Ka viide RHS § 123 lg 2 punktile 1 pole kohane, kuivõrd Eelmise Hanke RHAD punkti 7.4 sõnastamisest diskretsiooniliseks ei saa tuletada, justkui oleks märkimisväärselt muutunud (nagu nimetab RHS § 123 lg 2 preambula) hankelepingu üldine olemus. Normiga seotud kohtupraktika järgi on RHS § 123 lõikes 2 silmas peetud olukordi, kus muudatuse näol on tegemist de facto uue hankelepingu sõlmimisega. Pole võimalik ette näha, kuidas võiks praeguses asjas Hankija poolt tehtud muudatus muuta tulevase sõlmitava hankelepingu üldist olemust. Hankija valik RHS § 49 lg 1 punkti 1 alusel hankemenetluse korraldamiseks on mõistetav. EKT hinnangul on mõistetav, miks otsustas Hankija RHS § 49 lg 1 punkti 1 alusel hankemenetluse korraldada. Nimelt, kui Hankija oleks korraldanud algusest peale uue avatud hankemenetluse, mitte RHS § 49 lg 1 punkti 1 alusel n-ö jätkuhanke, oleksid suure tõenäosusega RHS-st (mh § 93) tulenevad tähtajad viinud selleni, et edukal pakkujal oleks jäänud teenuse osutamiseks lühem ettevalmistusaeg, kui seni on vaidlustuspraktikas peetud õiguspäraseks. Näiteks teehoolduse hangetes (kus ettevalmistusaeg on jäätmeveohangetest eelduslikult lühem) on vaidlustuspraktikas peetud mõistlikuks viie kuu pikkust ettevalmistusaega. EKT hinnangul on mõistetav, kui Hankija üritas RHS § 49 lg 1 punktis 1 sätestatud võimalust „jätkuhankeks“ kasutada selleks, et tagada õigeaegne lepingu täitmisega alustamine (alates 01.01.2025), millest uue avatud hanke korraldamisel poleks suudetud kinni pidada . Kokkuvõte . RHS § 49 lg 1 punkti 1 järgi võib hankija kasutada väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlust, kui esimeses hankes laekunud pakkumused on mittevastavad ning kui eelmise hanke hanketingimusi oluliselt ei muudeta. Normi aluseks oleva hankedirektiivi artikkel 32 lõige 2(a) kitsendab seda määratlust ning näeb ette, et oluliselt ei tohi muuta üksnes hankelepingu tingimusi. Euroopa L iidu õiguse ja siseriikliku õiguse erinevuse korral (ning olukorras kus direktiivikonformne tõlgendus seda vastuolu ei ületa), rakendatakse Euroopa Liidu õigusnormi. Hankija ei ole Uues Hankes hankelepingu tingimusi muutnud, mistõttu oli hankemenetluse liigi valik Hankija tehtud viisil õiguspärane. Samas, isegi kui Hankija tehtud muudatuse olulisust olekski tarvis analüüsida, siis on ilmne, et muudatus on ebaoluline, st RHS § 49 lg 1 punkti 1 alusel väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse liigi kasuks otsustamine oli Hankija poolt õiguspärane. V MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED Vastuse esitamise tähtaegsus . VAKO edastas EKT-le vaidlustuse teate 05.08.2024 ning andis EKT-le võimaluse Vaidlustusele vastata hiljemalt 08.08.2024. Seega on käesolev vastus esitatud tähtaegselt. Esindusõigus. Allakirjanu d , vandeadvokaat Toomas Pikamäe ja advokaat Kaspar Kaljurand , kinnita vad enda õigust esitada käesolev vaidlustus EKT nimel ja esindada viimast vaidlustuse läbivaatamisel VAKO-s . Kirjalik menetlus. EKT teatab, et on nõus asja läbivaatamisega kirjalikus menetluses. VI TAOTLUSED Lähtudes ülaltoodud põhjendustest palub EKT vaidlustuskomisjonil: Jätta R agn-Sells AS 05.08.2024 vaidlustus RHS § 192 lg 3 punkti 7 alusel läbi vaatamata ning tagastada see R agn-Sells AS- i le . Alternatiivselt, kui vaidlustuskomisjon ei näe põhjust vaidlustuse läbi vaatamata jätmiseks ja tagastamiseks , jätta vaidlustus rahuldamata. Mõista välja R agn-Sells AS- i lt E esti Keskkonnateenused AS-ile tekkinud menetluskulud . Lugupidamisega / allkirjastatud digitaalselt / Toomas Pikamä e v andeadvokaat Kaspar Kaljurand advokaat Eesti Keskkonnateenused AS lepingulised esindajad