Vaidlustus

15.08.2024 VAIDLUSTUS Riigihange: „Kaugloetavate elektriarvestite ost ja haldamine“ viitenumber: 276975 Vaidlustaja: Startup Solutions OÜ registrikood: 12345709 aadress: Narva mnt 7 // 7b, 10117 Tallinn Vaidlustaja esindajad: Erki Fels, vandeadvokaat Gregor Saluveer, vandeadvokaadi abi Advokaadibüroo TGS Baltic e-post: [email protected] Hankija: Elektrilevi OÜ registrikood: 11050857 aadress: Veskiposti 2, 10138 Tallinn e-post: [email protected] TAOTLUSED 1. Peatada riigihanke „Kaugloetavate elektriarvestite ost ja haldamine“ (vr 276975) menetlus. 2. Kohustada Elektrilevi OÜ viima õigusaktidega kooskõlla järgmised riigihanke alusdokumentide tingimused: 2.1. hanketeate punkt 2.1; 2.2. riigihanke alusdokumendi „276975 - Juhised pakkujatele_Instructions for tenderers (ENG) 5-08-2024“ punkt 1.1.7; 2.3. riigihanke alusdokumendi „276975 - Juhised pakkujatele_Instructions for tenderers (EST) 5-08-2024“ punkti 1.1.7; 2.4. riigihanke alusdokumendi „276975 - Juhised pakkujatele_Instructions for tenderers (ENG) 5-08-2024“ punkt 1.1.8; 2.5. riigihanke alusdokumendi „276975 - Juhised pakkujatele_Instructions for tenderers (ENG) 5-08-2024“ punkt 1.1.8; 2.6. riigihanke alusdokumendi „Lisa (Annex) 2 - Field Equipment Technical Information 31-07-2024“ punkt 1; 2.7. riigihanke alusdokumendi „Vorm (Form 1) - Hinnatabel Price chart (ENG-EST)“ punkt 2.1. 3. Jätta Startup Solutions OÜ menetluskulud Elektrilevi OÜ kanda. 1. ASJAOLUD 1.1. 13.05.2024 avaldas Elektrilevi OÜ (hankija) avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Kaugloetavate elektriarvestite ost ja haldamine“ (vr 276975) (riigihange) hanketeate ja tegi kättesaadavaks riigihanke alusdokumendid (RHAD). Hankelepingu esemeks on kaugloetavate elektriarvestite ost koos olemasolevate ja hangitavate arvestite haldamisega. Advokaadibüroo TGS Baltic AS Ahtri 6a, 10151 Tallinn Kaluri 2, 51004 Tartu [email protected] Telefon +372 626 4300 Telefon +372 730 1610 1.2. 21.06.2024 esitas Startup Solutions OÜ (vaidlustaja) riigihangete vaidlustuskomisjoni (VAKO) kaudu vaidlustuse riigihanke RHADile. 1.3. 05.07.2024 otsusega vaidlustusasjas nr 110-24/276975 rahuldas VAKO vaidlustuse täies ulatuses. 1.4. Hankija on pärast VAKO otsust muutnud RHADi ja seadnud pakkumuste esitamise tähtpäevaks 23.08.2024. Hankija on andnud riigihangete registri vahendusel teada, et on pikendanud pakkumuste esitamise tähtpäeva kuni 30.08.2024. 1.5. Hankija ei ole mitmes tingimuses sisuliselt VAKO otsust täitnud, RHAD on endiselt riigihangete seadusega (RHS) vastuolus. Vaidlustaja on seega sunnitud esitama uue vaidlustuse. 2. RIIGIHANKE PEATAMISE TAOTLUS 2.1. VAKO võib vaidlustaja põhjendatud taotluse alusel teha igas vaidlustusmenetluse staadiumis otsuse riigihanke peatamise kohta (RHS § 193 lg 1 ). Riigihanke peatamine on põhjendatud, kuna pakkumuste esitamise tähtpäev saabub enne VAKO otsuse tegemist (RHS § 200 lg 1).1 2.2. Vaidlustuse eesmärk on saavutada olukord, kus hankija kehtestaks õigusvastaste hanketingimuste asemel õiguspärased tingimused. Sellise eesmärgi saavutamine ei ole enam võimalik, kui pakkumused on esitatud. Kui pakkumuste esitamise tähtaeg möödub, on RHADis sätestatud tingimused kohustuslikud nii hankijale kui pakkujatele, kellel tuleb edasises menetluses nendest tingimustest lähtuda. VAKO ega kohus ei saa kohustada hankijat pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva möödumist RHADi muutma.2 Vaidlustaja on valmis taotlusest loobuma, kui hankija soostub ise pakkumuste esitamise tähtpäeva edasi lükkama nii, et tagatud oleks VAKO otsuse tegemine ja ka 10-päevane kaebetähtaeg. 3. PÕHJENDUSED A. HANKIJA EI OLE TOONUD VÄLJA HES TARKVARA KOOSVÕIME TINGIMUSI 3.2. Dokumendi „Lisa (Annex) 2 - Field Equipment Technical Information 31-07-2024“ (Lisa 2) punkti 1 järgi peavad pakutavad arvestid ühilduma täielikult praegustes arvestites kasutusel oleva haldussüsteemiga Landis+Gyr Gridstream Head End System (HES tarkvara). HES tarkvara kuulub ettevõtjale Landis+Gyr Oy.3 3.3. Sama tingimus oli vaidluse all ka eelmises vaidlustusmenetluses ja VAKO tuvastas selle õigusvastasuse. VAKO selgitas esmalt, et on õiguspärane nõuda, et ostetavad arvestid ühilduvad olemasolevates arvestites kasutatava HES tarkvaraga, kuna mitme paralleelse haldussüsteemi ülalpidamine on põhjendamatu ressursikulu. 4 Vaidlustaja on nõus, et hankijal on õigus nõuda olemasolevate ja uute arvestite ühilduvust. 3.4. Vaidlustaja arvates oli Lisa 2 punkt 1 õigusvastane aga põhjusel, et võimalus pakkuda HES tarkvaraga ühilduvat tarkvara on fiktiivne, kuna RHADis ei ole välja toodud koosvõime tingimusi. VAKO oli sellega nõus ja selgitas: „RHADis puuduvad andmed, mis on vajalikud selleks, et pakkujad, kes ei paku Landis+Gyr arvesteid, saaksid veenduda nende arvestite ühilduvuses HES tarkvaraga. Seega vaidlustuskomisjon nõustub hankijaga, et ühilduvuse nõuet peavad riigihankes osalemisest huvitatud isikud taluma, kuid hankija ei või esitada paljasõnalist ühilduvuse nõuet ja tal tuleb RHADis välja tuua koostöövõime tingimused. Kokkuvõttes on vaidlustuskomisjon seisukohal, et Lisa 2 p 1 on põhimõtteliselt õiguspärane, kuid seda vaid tingimusel, et hankija esitab 1 VAKO 93-18/194960, p 4. 2 TlnRKm 3-15-1817, p 10; VAKO 166-17/190812, p-d 8, 11—14; VAKO 187-17/192426, p-d 8, 11—14. 3 Veebis: https://www.landisgyr.eu/product/gridstream-hes/. 4 VAKO otsus, p 8. 2/6  RHADis andmed, mis on vajalikud selleks, et potentsiaalsed pakkujad saaksid aru, kuidas on võimalik tagada ühilduvus HES tarkvaraga ja seda siis ka vastavalt hinnastada.“ 3.5. Ka kohtupraktikas on selgitatud, et kui hankelepingu ese peab olema võimeline ühilduma hankijal juba olemasoleva esemega, tuleb hankijal välja tuua olemasoleva objekti tehniline kirjeldus ja koosvõime tingimused.5 3.6. HES tarkvara on kaubamärk. Kaubamärgiga ei ole võimalik ühilduda. Hankija ei ole RHADis toonud välja tingimusi, mille alusel saaksid pakkujad aru, kuidas on võimalik tagada ühilduvus HES tarkvaraga. Hankija on Lisa 2 punkti 1 lisanud üksnes hüperlingi Landis+Gyri kodulehele („The technical parameters, standards, and product description for the Head End System used by Elektrilevi can be found at the following link: https://www.landisgyr.eu/product/gridstream- hes/“). 3.7. Hankija ei ole sisuliselt VAKO otsust täitnud. Praegune Lisa 2 punkt 1 ei ole eelmise tingimusega võrreldes kuidagi selgem ses osas, kuidas on võimalik HES tarkvaraga ühilduvus tagada. Viidatud hüperlingil on küll toote tutvustus ja tehniline informatsioon HES tarkvara kohta, kuid sel alusel ei ole võimalik hinnata, kas konkreetne arvesti ühildub HES tarkvaraga või mitte. Kui konkreetne arvesti tootja tahab veenduda, et ta toode ühildub HES tarkvaraga, on tootjal vaja Landis+Gyriga läbi viia ühilduvustestid. Kui ühilduvustest läbitakse edukalt, kantakse toode ühilduvate seadmete nimekirja. Landis+Gyri kodulehel ei ole infot tootjate ega seadmete kohta, mis on ühilduvustestid läbinud – küll aga oleks hankijal võimalik see Landis+Gyrilt välja küsida ja lisada nimekiri RHADi. 3.8. Seega, isegi kui teoreetiliselt oleks võimalik tagada vastavus Lisa 2 punktiga 1, ei võimalda RHAD praegusel kujul pakkumust esitada mis tahes ettevõtjal peale Landis+Gyri (või ettevõtjal, kellele on Landis+Gyr suvaotsusega andnud õiguse HES tarkvara pakkuda). Ühelgi teisel ettevõtjal ei ole võimalik aru saada, millal on arvestite ühilduvus tagatud, millal mitte. Ühilduvuses on võimalik veenduda ainult siis, kui pakudki täpselt seda tarkvara, mis on RHADis nimetatud (HES tarkvara). 3.9. Kehtiv RHAD on analoogne olukorraga, kus hankija ostab kontorikappe ning sätestab nõude, et „kapid peavad olema selliste mõõtmetega, et neid on võimalik tarnida hankija kontori 4. korrusele“, kuid ei too RHADis välja, kui suured ja mis kujuga on uksed, kui lai on trepikoda ja/või lift, koridorid jmt, ega võimalda pakkujatel kontoriga ise tutvuda. Pakkujal ei ole võimalik kuidagi aru saada, kas tema pakutavad tooted vastavad RHADile või mitte – ainsana teab seda pakkuja, kes on hankijale varem kontorikappe müünud. B. UUTE ARVESTITE OST KOOS OLEMASOLEVATE ARVESTITE HALDUSE OSTMISEGA ON PÕHJENDAMATU 3.10. Lisaks uute arvestite ostule on riigihanke esemeks ka olemasolevate arvestite haldus: a. hanke lühikirjelduse (hanketeate punkt 2.1) järgi on riigihanke esemeks kaugloetavate elektriarvestite ost koos olemasolevate ja hangitavate arvestite haldamisega; b. dokumendi „Vorm (Form 1) - Hinnatabel Price chart (ENG-EST)“ (Vorm 1) punkt 2.1 järgi peab pakkuma olemasolevate arvestite tarkvara kasutust, hooldust ja tuge 750 000 arvesti jaoks; c. dokumendi „276975 - Juhised pakkujatele_Instructions for tenderers (ENG) 5-08-2024“ (Juhised pakkujatele) punkti 1.1.7 järgi on hanke eesmärk väiksemas koguses uute arvestite hankimine ja haldamine juba võrgus olevate arvestitega. 3.11. Vaidlustaja ei väida, et hankijal ei ole õigust hankida olemasolevatele arvestitele haldust. Kuna olemasolevates arvestites kasutatakse Landis+Gyri tarkvara, on ainult Landis+Gyril võimalik seda teenust osutada. Vaidlustaja arvates võiks hankija olemasolevate arvestite halduse ostmiseks viia läbi väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse intellektuaalomandi 5 TlnRnKo 3-10-3225, p 18. 3/6  kaalutlustel (RHS § 49 lg 1 p 2). Isegi kui teisel ettevõtjal oleks võimalik osta Landis+Gyrilt litsents, saab ta ise konkurentidele litsentsi hinna määrata sellise, et see on kallim enda pakutavast ja osutuda seega igal juhul edukaks. Selle pärast ei pretendeerigi vaidlustaja olemasolevate arvestite haldusteenusele. 3.12. Vaidlustaja tahaks aga hankijale müüa uusi arvesteid (mille esimeseks eelduseks on see, et hankija toob välja koosvõime tingimused HES tarkvaraga, vt ptk A). Seda ei ole vaidlustajal võimalik teha, kuna hankija ostab ühe hanke raames nii uusi arvesteid kui ka haldust olemasolevatele. Selleks ei ole mitte mingit mõistlikku põhjendust – kui uutes arvestites nõutakse igal juhul ühilduvust olemasolevate arvestite tarkvaraga, saavutaks hankija oma eesmärgi ka siis, kui uued arvestid ostetakse eraldi. 3.13. Vaidlustaja vaidlustas riigihanke osadeks jagamata jätmist ka eelmine kord. Hankija oli toona RHADis põhjendanud, et see aitab tal saavutada mastaabiefekti ja vähendab logistikakulusid. VAKO nõustus, et hankija põhjendus riigihanke osadeks jagamata jätmise kohta on asjakohatu: „Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et põhjendamaks seda, miks riigihankes on ühendatud uute seadmete ostmine ning olemasolevate seadmete haldus (teenuse osutamine) on Juhiste p-is 1.1.7 esitatud põhjendus formaalne või lihtsalt sisutu. Arusaamatu on, milles saab seisneda võimalik mastaabiefekt hangitavatelt materjalidelt, kui koos uute seadmetega ostetakse ka haldust vanadele arvestitele. Veelgi mõistetamatum on väidetav logistikakulude vähendamine. Mingeid asjakohaseid põhjendusi pole hankija selle kohta andnud ka vaidlustusmenetluses – asjaolu, et see on hankija hinnangul objektiivselt mõistlik mingit sisulist põhjendust ei sisalda.“6 3.14. Hankija ei ole VAKO otsuse tagajärjel riigihanget osadeks jaganud, vaid on lihtsalt esitanud Juhised pakkujatele p-s 1.18 esitanud uue põhjenduse: „Hankija on jätnud riigihanke ühe menetluse raames osadeks jaotamata eesmärgiga saada hankega üks lepingupartner, kes tarniks hankijale uusi arvesteid ning haldaks neid koos juba võrgus olevate arvestitega, et tagada nii vanade kui ka uute arvestite tõrgeteta toimimine elutähtsat teenust osutava hankija elektrivõrgus. Uue kesksüsteemi lisamine, integreerimine, selle testimine, kasutajate koolitamine ja haldamine on ebamõistlikult suur ressursikulu, mille tegemist hankija ome klientide kulul põhjendatuks ei pea. Juhul kui pakkuja soovib lisada uut kesksüsteemi, siis kõik lisanduvad kulud peab kandma pakkuja.“ 3.15. Hankija põhjendus on otsitud ja asjakohatu. Vaidlustaja ei väida, et hankija peaks kesksüsteemi (HES tarkvara) asendama. Uute arvestite ostmine kelleltki teiselt kui Landis+Gyr ei tähenda, et hankija peab HES tarkvara asendama või võtma kasutusele paralleelse haldussüsteemi. Vaidlustaja on nõus, et oleks ebamõistlik praegu HES tarkvara asendada, eriti olukorras, kus lähemate aastate jooksul tuleb hankijal niikuinii hankida uus arvestite haldussüsteem ning ca 600 000 uut arvestit. Sellest tulenevalt on vaidlustaja ka nõus, et uued arvestid peavad praeguse HES tarkvaraga ühilduma. Kuna RHAD niikuinii sisaldab ühilduvuse nõuet, millele vaidlustaja vastu ei vaidle, ei leia aset „uue kesksüsteemi lisamist, integreerimist, selle testimist, kasutajate koolitamist ega haldamist“. Samuti ei ole ohtu arvestite „tõrgeteta toimimisele“, kui uued arvestid ühilduvad olemasoleva HES tarkvaraga. 3.16. Hankija selgelt asjakohatu põhjendus riigihanke osadeks jagamata jätmise kohta näitab, et hankijal on lihtsalt soov sõlmida leping Landis+Gyriga. Hankija viib sisuliselt avatud hankemenetluse nimetuse all läbi õigusvastast väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlust. Hankija on sidunud omavahel teenuse, mida saab osutada üksnes Landis+Gyr, ja uued seadmed, mida saaksid hankijale müüa mitmed ettevõtjad. C. HANKIJA PIIRAB PÕHJENDAMATULT KONKURENTSI 3.1. Riigihangete korraldamise kaheks üldpõhimõtteks on konkurentsi efektiivne ärakasutamine (RHS § 3 p 3) ja keeld seada riigihanke eesmärgi suhtes põhjendamatuid piiranguid (RHS § 3 p 2). 6 VAKO otsus, p 14. 4/6  Hankija ei tohi seada hankelepingu eset silmas pidades põhjendamatuid piiranguid, mis välistavad ausa ja läbipaistva konkurentsi või on mõistliku põhjenduseta piiravad (RHS § 88 lg 7).7 3.2. Hankija piirab põhjendamatult konkurentsi, kui ta ei avalda koosvõime tingimusi HES tarkvaraga, mis võimaldaksid pakkujatel teada, kas nende arvestid HES tarkvaraga ühilduvad. Samuti on põhjendamatu, et hankija üldsegi võimatuks uute arvestite pakkumise, kuna sellega koos ostab hankija haldust olemasolevatele arvestitele, mida saab pakkuda vaid Landis+Gyr. 3.3. Eelmises vaidlustusmenetluses väitis hankija, et kõikidel pakkujatel on võimalik esitada pakkumus, kui ainult nad saavad Landis+Gyrilt selleks litsentsi. Sel põhjendusel võiks iga hankija eelistada konkreetseid tooteid ja väita, et „ostke see temalt“. Isegi kui teine ettevõtja saaks Landis+Gyrilt litsentsi, saab ta ise konkurentidele litsentsi hinna määrata sellise, et see on kallim enda pakutavast ning garanteerida, et ta osutub ise riigihankes edukaks (ainus hindamise kriteerium on maksumus). Sellise eelise andmine Landis+Gyrile on põhjendamatu. RHS § 3 punkt 2 sätestatud võrdse kohtlemise põhimõtte juures ei peeta silmas mitte üksnes pakkujate õiguslikku, vaid ka faktilist võrdsust.8 Hankija on kohustatud koostama tehnilise kirjelduse nii, et see ei vähenda kunstlikult konkurentsi teatavat ettevõtjat soosivate nõuetega. 9 3.4. Ka VAKO selgitas otsuses, et konkurentsi olemasolu ei ole võimalik kuidagi järeldada, samuti ei ole konkurents tagatud sellega, et pakkujal on teoreetiline võimalus saada Landis+Gyrilt litsents: „Hankijale esitatud 27-st päringust 25 on esitanud üks ettevõtja – Landis+Gyr Oy. Vaidlustuskomisjon ei pea kuidagi taunitavaks ühe ettevõtja suurt huvi RHAD-i tingimuste osas, kuid leiab, et riigihanke juurde registreerumine ning selgituste küsimine hankijalt ei tõenda kuidagi seda, et pakkumuse saaks esitada enam kui üks pakkuja. Veelgi enam – konkurents pakkujate vahel, kes kõik saavad pakkuda ühe ja sama tootja toodet, mis ainukesena vastab tehnilisele kirjeldusele, ei ole samastatav konkurentsiga pakkujate vahel, kes saavad pakkuda tehnilisele kirjeldusele vastavaid erinevate tootjate erinevaid tooteid.“10 3.5. Kuna hankija piirab RHADiga jätkuvalt põhjendamatult konkurentsi, tuleb vaidlustus rahuldada ja hankijat kohustada viima vaidlustatud tingimused RHSiga kooskõlla. 4. MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 4.1. Riigilõiv. Vaidlustaja on tasunud vaidlustuse eest riigilõivu 1280 eurot (RLS § 258 lg 1 p 1) (lisa 1). 4.2. Esindus. Vandeadvokaat Erki Fels ja vandeadvokaadi abi Gregor Saluveer kinnitavad, et on vaidlustaja lepingulised esindajad (RHS § 190 lg 11). 4.3. Tähtaegsus. Pakkumuste esitamise tähtpäev on 23.08.2024. Vaidlustus on tähtaegne (RHS § 189 lg 2 p 2). 4.4. Läbivaatamine. Vaidlustaja on nõus kirjaliku menetlusega (RHS § 190 lg 1 p 6). 4.5. Esitamine. Vaidlustus on esitatud VAKO-le e-posti teel ([email protected]). 7 TlnHKo 3-20-582, p 12. 8 Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. vlj 1. § 3/42 komm. Tartu: Juura 2019 9 Direktiivi 2014/24/EL põhjendus 74 ja art 18 lg 1 teine lõik ning direktiivi 2014/25/EL põhjendus 83 ja art 36 lg 1 teine lõik (viidatud: Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. vlj 1. § 88/39 komm. Tartu: Juura 2019). 10 VAKO otsus, p 7.2. 5/6 Lugupidamisega (digitaalselt allkirjastatud) Erki Fels, Gregor Saluveer, vandeadvokaat vandeadvokaadi abi LISAD Lisa 1 Riigilõivu tasumist tõendav maksekorraldus 6/6  Maksekorraldus NR 97 Maksja NIMI Startup Solutions OÜ ISIKUKOOD / REGISTRIKOOD 12345709 KONTONUMBER EE167700771010343374 MAKSJA PANGA NIMI, BIC KOOD JA AADRESS AS LHV PANK, LHVBEE22XXX, TARTU MNT 2, 10145 TALLINN, Estonia Saaja NIMI Rahandusministeerium ISIKUKOOD / REGISTRIKOOD KONTONUMBER EE777700771003813400 SAAJA PANGA NIMI, BIC KOOD JA AADRESS AS LHV PANK, LHVBEE22XXX, TARTU MNT 2, 10145 TALLINN, Estonia Makse KUUPÄEV 15.08.2024 SUMMA 1 280.00 EUR SUMMA SÕNADEGA üks tuhat kakssada kaheksakümmend EUR SELGITUS JA VIITENUMBER Riigilõiv vaidlustuse eest riigihankes 276975. / 2900082126 PANGA KINNITUS TEENUSTASU 2024081550965303 Vastavalt hinnakirjale AS LHV PANK TARTU MNT 2, 10145 TALLINN 6800400 [email protected] LHV.EE