Riigihangete Vaidlustuskomisjon Rahandusministeerium Tartu Mnt 85, Tallinn, Harju maakond, 10115 E-post:
[email protected] Hange : „ 4 MW aku energiasalvestussüsteemi ost “ (viitenumber 274827) Vaidlustaja: Photomate s.r.o. Registrikood: 26080249 Maakri 25, 10145 Tallinn E-post:
[email protected] Hankija: Enefit Green AS registrikood 11184032 Lelle 22, 11311, Tallinn E-post:
[email protected] Hankija esindaja: Jevgeni Sander Sepp Lelle 22, Tallinn E-post:
[email protected] Tel: +372 58099051 Hankija seisukohad VAIDLUSTUSele Enefit Green AS-i 01.08.2024. a otsusele riigihankes NR 274827 Asjaolud Enefit Green AS (edaspidi „ Hankija “) avaldas 07.03.2024 riigihangete registris hanke „ 4MW aku energiasalvestussüsteemi ost “ (viitenumber 274827, edaspidi „ vaidlustatav hange “). Vaidlustatava hanke esemeks on hanke alusdokumentides sätestatud nõuetele vastava energiasalvestussüsteem i tarne Hankijale koos abimaterjalide ning alusdokumentides loetletud teenuste osutamisega . Vaidlustatavas hankes kvalifitseerumiseks tuli pakkujatel tõendada oma tehnilist ja kutsealast pädevust vastavalt RHS § 101 lõikele 1. Nimelt nõudis hankija, et: „Pakkuja peab riigihanke väljakuulutamisele eelneva 36 kuu jooksul olema müünud liitium-ioon tehnoloogial töötavaid aku salvestussüsteeme kogumahtuvusega vähemalt 40 MWh, millest vähemalt ühe süsteemi mahtuvus oli 10 MWh või rohkem. Pakkuja peab esitama müügireferentsi, mis kinnitab varasemale kogemusele esitatud nõude täitmist. Iga müügi kohta tuleb esitada jär g mine teave: aku salvestussüsteemi mahtuvus, müügi aasta ning tellija kontaktid (vähemalt ettevõtte nimi ja üldine e-posti aadress ja/või üldtelefoni number).“ (edaspidi „ vaidlusalune kvalifitseerimistingimus “) Hankel esitas pakkumuse teiste hulgas Photomate s.r.o (edaspidi „ Vaidlustaja “). Vaidlusaluse kvalifitseerimistingimuse täitmiseks soovis Vaidlustaja tugineda Huawei Technologies Eesti OÜ (edaspidi „ tuginetav ettevõtja “) vahenditele . Vaidlustaja esitas ühes oma pakkumusega kinnituse (kättesaadav riigihangete registri vahendusel ) tuginetavalt ettevõtjalt, milles tuginetav ettevõtja konstateerib, et: t uginetav ettevõtja on registreeritud Eestis ning on Huawei Technologies Co, .Ltd (Hiina) sidusettevõtja; t uginetav ettevõtja lubab vaidlustajal kasutada Huawei Technologies Co, .Ltd kinnituskirjas ära märgitud referentse ja; Huawei Technologies Co, .LTD on 2022 aastal müünud salvestuslahendusi kahele ettevõttele, millest üks tegutseb Singapuris ning teine Hiinas. Teisi referentse lisaks tuginetava ettevõtja omadele Vaidlustaja ei esitanud. Juhindudes vaidlustaja pakkumuses esitatud dokumentidest ning RHS §-st 103 jättis Hankija Vaidlustaja esitatud pakkumise kvalifitseerimata ( vt vaidlustuse lisa 1, edaspidi „ vaidlustatav otsus “). Täpsemalt oli vaidlustatava otsuse ajendiks tõsiasi, et V aidlustaja ei vasta kvalifitseerimistingimustele osas mis puudutab tehnilist ja kutsealast pädevust. Kordamata liigselt vaidlustatava otsuse sisu, ei vasta vaidlustaja pakkumus esitatud kvalifitseerimisnõuetele ilma tuginetava ettevõtja referentsideta. Samas t uginetava ettevõtja kinnituskirjast ei selgunud: mi llist rolli mängis tuginetav ettevõtja nende referentside /tehingute elluviimisel, mis kinnituskirja kohaselt on sugugi Hiina päritolu Huawei Technologies Co, .Ltd teostatud ; m illist rolli mängiks tuginetav ettevõtja vaidlustatava hanke täitmisel juhul, kui vaidlustaja osutuks edukaks, sest puudus kinnitus sellest, et tuginetav ettevõtja osaleks vahetult hankelepingu täitmisel ; k as tuginetava ettevõtja suhtes ilmneb RHS § 95 lõikes 1 sätestatud kõrvaldamise aluseid, sest sellekohaseid kinnitusi (nagu on nõutud pakkujatelt) ei esitatud. 12.08.2024 esitas vaidlustaja Riigihangete Vaidlustuskomisjonile (edaspidi „ VaKo “) vaidlustuse (edaspidi „ vaidlustus “) , millega palus VaKo-l: tunnistada kehtetuks Hankija Enefit Green AS 01.08.2024 otsus vaidlustaja kvalifitseerimata jätmise kohta; vaidlustajale teadaolevalt ei ole asjas tehtud edasisi otsuseid (sh kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamist); vaadata vaidlustus läbi kirjalikus menetluses; jätta vaidlustaja tasutud riigilõiv ja menetluskulud hankija kanda ning mõista need vaidlustaja kasuks hankijalt välja. Hankija õiguslikud seisukohad Hankija vaidleb Vaidlustaja väidetele vastu ning leiab, et vaidlustatav otsus on õiguspärane ja ainuõige. Hinnangu andmisel tugineb Hankija allpool loetletud tõsiasjadele. Vaidlustaja ei vasta vaidlusalusele kvalifitseerimistingimusele V aidlustaja väidab (vaidlustuse p tk 2.2) , et ta on tuginetava ettevõtja vahenditele tuginenud korrektselt . S ee ei vasta tõele, kuivõrd Vaidlustaja ei ole olulises ulatuses täitnud RHS § 103 sätestatud nõudeid. Hankijal tuli Vaidlustaja pakkumust kontrollides veenduda mitte ainult selles, et tuginetava ettevõtja poolt esitatud referentsid vastavad nõuetele aga ka selles, et tuginetav ettevõtja osaleb hankelepingu täitmisel isiklikult. Nõue pärineb RHS § 103 lõikest 2 ning on esmaoluline tagamaks seda, et teise isiku vahenditele tuginemine looks ka tegelikult suurema või kindlama valmiduse hankelepingu edukaks täitmiseks. Pelgalt paljasõnaline viide sellele, et teine ettevõte (s.o mitte pakkuja) on teinud kindlatele nõuetele vastava tehingu, sellist mõju ei oma . Ka Euroopa Kohtu praktika kinnitab, et tuginetava ettevõtte (või tema kasutatavate vahendite) roll hankelepingu täitmisel peab olema tegelik ning vahetu, ega tohi piirduda üksnes formaalse kinnitusega . Hankemenetluslikust seisukohast tuleb analoogsetel juhtudel isikul, kelle vahenditele tuginetakse, esitada oma kinnitus mitte ainult vajaminevate vahendite olemasolu kohta aga ka selle kohta, et ta täidab hankelepingut (või selle osa) isiklikult. Kõrvutades viidatud õiguslikke eeldusi tuginetava ettevõtja kinnituskirjaga, saavad puudused kiiresti ilmsiks. K innituskirjas annab tuginetav ettevõtja Vaidlustajale loa kasutada oma sidusettevõtja referentse vaidlustatavas hankes osalemiseks („ […] may use Huawei references in […] “). Kinnituskirjas pole vähimatki viidet sellele, et tuginetav ettevõtja või ta sidusettevõtja võtaks kuidagi hankelepingu täitmisest osa või annaks nõusolekut millekski muuks kui oma sidusettevõtja poolte teostatud tehingutele viitamiseks. Seega vaatamata sellele, kas õigupoolest tuginetakse tuginetava ettevõtja või ta sidusettevõtja referentsidele, ei ole k olmandatest isikutest kumbki andnud indikatsiooni sellest, et ta osaleb hankelepingu täitmises . Ei Vaidlusta ja , ega tuginetav isik pole vihjanud sellele, et Tuginetav isik võiks olla kas ühispakkuja või alltöövõtja . Seega jääb Hankijal (antud juhul ka VaKo-l) üksnes võimalus huupi pakkuda, millist rolli tuginetav ettevõtja hankelepingu täitmisel omaks . Kõrvaldamise aluste kontroll on teostatud korrektselt Teiseks ajendiks Vaidlustaja pakkumuse kvalifitseerimata jätmisel on kõrvaldamise aluste kontrollimise võimatus. Nagu selgub vaidlustatavast otsusest, oli üheks kvalifitseerimata jätmise aluseks muuhulgas tõsiasi, et Vaidlustaja ei esitanud tuginetava ettevõtja kohta kinnitusi RHS § 95 lg 1 sätestatud kõrvaldamise aluste puudumise kohta. Oma seisukohtade peatükis 2.3 leiab Vaidlustaja, et Hankija on vaidlustatavat otsust tehes eksinud. Vaidlustaja hinnangul tuleks tuginetava ettevõtja kõrvaldamise aluste kontrollimiseks sellekohased reeglid ette näha hanke alusdokumentides ning , et reeglite puudumisel ei tulnud Vaidlustajal sellekohaseid kinnitusi esitada ega Hankijal neid kontrollida . Vaidlustaja seisukoht on otsast lõpuni väär, sest see on vastuolus riigihangete seadusega. Ilmselt ei vääri pikemat põhjendamist , et riigihangete seaduses riigihangete läbiviimise ja neis osalemise reeglid kehtivad igal juhul ning sõltumata sellest, kas neid on hankedokumentides tsiteeritud või mitte. Nõnda ka antud juhul, kus RHS § 103 lg 5 sätestab Hankija kohustuse kontrollida ka tuginetava ettevõtte kõrvaldamise aluseid ning RHS § 104 lg 4 sätestab Vaidlustaja kohustus e selleks vajalik info Hankijale teatavaks teha. Järeldub, et kui Vaidlustajal tuli esitada Hankijale kinnitus kõrvaldamise aluste puudumise kohta, tuli tal seda teha ka tuginetava ettevõtja kohta, kes peaks hankelepingu täitmises isiklikult osalema. Põhimõtte rakendumise seisukohast ei tee vahet, kas hankija nõuab pakkujatelt hankepassi esitamist või vastavasisuliste kinnituste andmist riigihangete registris (nagu ka vaidlustatava hanke korral) – tegemist on samasisuliste ja samatähenduslike tahteavaldustega. Sisuliselt väidab Vaidlustaja justkui vabaneks nii tema kui Hankija seaduses sätestatud kohustustest vaid seetõttu, et neile pole vaidlustatava hanke alusdokumentides viidatud. Nõnda väita on meelevaldne ning Vaidlustaja seisukohta ei toeta ükski riigihangete seaduse säte. Ääremärkuse korras soovib Hankija tähelepanu juhtida , et kui Vaidlustaja hinnangul olid vaidlustatava hanke alusdokumendid vastuolulised (nagu väidetakse vaidlustuse punktis 2.6), oli Vaidlustajal võimalik küsida selgitusi, pakkuda välja muudatusi hanke tingimuste s või äärmisel juhul esitada ka vaidlustus hanketingimuste osas. Et Vaidlustaja söandas väidetavaid hoolsuskohustuse rikkumisi või vastuolulisi alusdokumente teemaks tuua üksnes pärast enda kvalifitseerimata jätmist annab ühese signaali, et tegemist on otsitud ja labaselt omakasupüüdlike argumentidega. Vaidlustaja pakkumuse puudusi pole võimalik tagantjärgi parandada Lisaks eelnevale näeb Vaidlustaja Hankija eksimusena muuseas seda , et Hankija ei võimaldanud pärast pakkumuste avamist Vaidlustajal „täiendada pakkumuses esitatud informatsiooni kvalifitseerimistingimuste osas“ . Nõutud informatsiooni puudumist Vaidlustaja pakkumuses hindab Vaidlustaja formaalseks puuduseks, mida on võimalik pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva selgituste ja täiendavate dokumentide küsimise kaudu kõrvaldada. Siingi eksib Vaidlustaja riigihangete seaduses sätestatud reeglite vastu – Vaidlustaja pakkumuse puuduseid ei olnud võimalik tagantjärgi parandada. Esmalt juhib Hankija tähelepanu, et Vaidlustaja seisukohtades on kurioosne vastuolu. Ühest käest väidab Vaidlustaja, et ta on oma pakkumuse ja ka tuginetava ettevõtja kinnituskirja vormistanud õigesti (vt vaidlustuse ptk 2.2 ja 2.3) ja teisest käest selgitab, et ta pakkumuses sisalduvaid puudusi oleks pidanud saama kõrvaldada (ptk. 2.4). Põhjendust sellele, kuidas need kaks väidet üheaegselt paika saavad pidada, Vaidlustaja ei esita. Teiseks ei nõustu Hankija hinnanguga justkui Vaidlustaja pakkumuse puuduste kõrvaldamine oleks võimalik tagantjärgi. Euroopa Kohtu praktika kohaselt ei tohi dokumentide selgitamine anda ettevõtjale ebaausat eelist . V iidatud põhimõttest on tuletatud ka reegel, et üldjuhul on lubatud selgitused, millega ei kaasne dokumentide sisulist muutmist . N ii Euroopa Kohtu praktikas, kui ka erialakirjanduses on sisuliseks hinnatud muudatus ed pakkujate kvalitatiivset valikut puudutavates dokumentides, s.o dokumentides mis on aluseks kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kontrollimiseks . Järeldub, et keelatud on selline dokumentide selgitamine, mille tulemusena muutuks hankes mitte-kvalifitseeruv pakkuja kvalifitseeruvaks. RHS §-ga 46 oleks vastuolus, kui Hankija annaks Vaidlustajale võimaluse tagantjärgi lisada kinnituskirja viide, et tuginetav ettevõtja osaleb isiklikult lepingu täitmisel , tugineda Huawei Technologies Co, .Ltd vahenditele (kellele kuulusid tegelikult esitatud referentsid) või hakata muutma ja täiendama riigihangete registris esitatud andmeid . Tegu poleks pelgalt pakkumuse selgitamise või täpsustamisega . Pakkumuse „täiendamisega“ (nagu seda nimetab Vaidlustaja), antaks Vaidlustajale sisuliselt võimalus oma kvalifitseerimistingimustele mittevastav pakkumus tagantjärgi kvalifitseeruvaks muuta, kasutades selleks dokumen te mida pakkumuse esitamise hetkeseisuga olemas ei olnud. Silmas peab pidama, et Vaidlustaja pakkumus ning selle raames esitatud kinnitus ei vastanud nõuetele mitte ainult oma vormi või sõnastuse osas . Puudus igasugune sisuline indikatsioon sellest, et tuginetaval ettevõtjal oleks kavatsus hankelepingu täitmisest osa võtta. Tegu pole puudustega mida saaks kuidagi sõnastuslike täpsustustega või selgituste andmisega kõrvaldada. Hankija taotlused Eelnevaid seisukohti arvesse võttes palub Hankija vaidlustuskomisjonil: Jätta Vaidlustaja taotlused täies ulatuses rahuldamata, ja; Jätta vaidlustusasja menetlusega kaasnevad kulud täies ulatuses Vaidlustaja kanda. Menetluslikud seisukohad Hankija on nõus vaidlustusasja läbivaatamisega kirjalikus menetluses. Käesolevale dokumendile on lisatud: Lisa 1 – Hankija esindaja volikiri. Lugupidavalt (allkirjastatud digitaalselt) Jevgeni Sander Sepp Enefit Green AS lepinguline esindaja
V O L I K I R I nr TO-JUH-13/20 Välja antud Tallinnas üheteistkümnendal (11) juulil (07) kahe tuhande kahekümne kolmandal (2023) aastal. Enefit Green AS, registrikood 11184032, asukoht Lelle 22, Tallinn, mille esindajana tegutsevad juhatuse liige Veiko Räim ja juhatuse liige Innar Kaasik, volitab Jevgeni Sander Sepp‘a, isikukood 39309097018, esindama Enefit Green Aktsiaseltsi selle tsiviilõiguste kaitsel, sealhulgas asjaajamisel kohtus halduskohtumenetluse seadustikus nimetatud õigustega, tsiviilkohtumenetluse seadustikus nimetatud õigustega, samuti võlausaldaja õigustega pankroti-, likvideerimis- ja saneerimismenetluses, protsessiosalise/menetlusosalise õigustega kriminaal- ja väärteomenetluses, tööandja õigustega töövaidluskomisjonis, hankija õigustega Rahandusministeeriumi juures asuvas riigihangete vaidlustuskomisjonis, sealhulgas avalduste, taotluste ja muude dokumentide esitamisel. Selleks volitab aktsiaselts Jevgeni Sander Sepp‘a Enefit Green Aktsiaseltsi nimel alla kirjutama ja täitma kõike, mis on seotud käesoleva volikirjaga. Volitus on antud edasivolitamise õiguseta ja kehtib tähtajatult. (allkirjastatud digitaalselt) (allkirjastatud digitaalselt) Veiko Räim Juhatuse liige Enefit Green AS Innar Kaasik Juhatuse liige Enefit Green AS