Hankija vastus

Lp riigihangete vaidlustuskomisjon E-post: [email protected] Riigihanke viitenumber: 280402 16.08.2024 Hankija: AKTSIASELTS EESTI LOTO Registrikood 10281170 Hallivanamehe tn 4, 11317 Tallinn Hankija esindaja: Vandeadvokaat Merit Lind Advokaadibüroo WALLESS Liivalaia 45, 10145 Tallinn Tel 611 0915 Mobiil 5559 9784 E-post [email protected] Vaidlustajad Sabiedrība ar ierobežotu atbildību Alpha Baltic Media (ühispakkujad): AlphaAgency OÜ Reclame Boom SIA Vaidlustajate esindaja: Lauris Spillers Sabiedrība ar ierobežotu atbildību Alpha Baltic Media Registrikood: 40103170420 Stabu tänav 19 - 21, LV-1011, Riia E-post [email protected] Kolmas isik Inspired Universal McCann OÜ (ühispakkujad): Registrikood 11092436 E-post [email protected] Mediabrands Digital OÜ Registrikood 11399175 HANKIJA VASTUS VAIDLUSTUSELE Hankija taotlused: 1. Jätta ühispakkujate SIA Alpha Baltic Media, AlphaAgency OÜ ja Reclame Boom SIA vaidlustus täies ulatuses rahuldamata. 2. Mõista ühispakkujatelt SIA Alpha Baltic Media, AlphaAgency OÜ ja Reclame Boom SIA hankija AKTSIASELTS EESTI LOTO kasuks välja AKTSIASELTSI EESTI LOTO menetluskulud vastavalt eraldi esitatavale taotlusele. 3. Jätta ühispakkujate SIA Alpha Baltic Media, AlphaAgency OÜ ja Reclame Boom SIA menetluskulud nende enda kanda. ASJAOLUD 27.05.2024 avaldas AKTSIASELTS EESTI LOTO (edaspidi hankija) avatud hankemenetlusega riigihanke „Meediaagentuuri teenuse ostmine“ (viitenumber 280402) (edaspidi hange ja riigihange) läbiviimise kohta hanketeate ja tegi kättesaadavaks riigihanke alusdokumendid (edaspidi RHAD). Riigihankes oli pakkumuste esitamise tähtpäev 25.06.2024. Hankija 30.07.2024 otsusega nr 1-5/45-24 tunnistati riigihankes vastavaks muu hulgas ühispakkujate SIA Alpha Baltic Media, AlphaAgency OÜ ja Reclame Boom SIA (edaspidi vaidlustajad) ning ühispakkujate Inspired Universal McCann OÜ ja Mediabrands Digital OÜ (edaspidi kolmas isik) pakkumused (otsuse punkt 1) ning tunnistati edukaks kolmanda isiku pakkumus (otsuse punkt 4). 31.07.2024 otsusega nr 1-5/46-24 otsustati kvalifitseerida edukaks tunnistatud pakkumuse esitanud kolmas isik. Pakkujaid teavitati otsustest riigihangete registri (edaspidi RHR) vahendusel 31.07.2024 (sõnumi ID 872503). 02.08.2024 teavitas hankija pakkujaid RHR-i vahendusel (sõnumi ID 873325), et hankija 02.08.2024 otsusega nr 1-5/47-24 on otsustatud tunnistada kehtetuks kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus (otsuse nr 1-5/45-24 punkt 4) ja edukaks tunnistatud pakkumuse esitanud pakkuja kvalifitseerimise otsus (otsus nr 1-5/46-24). Seejärel teavitas hankija pakkujaid RHR-i vahendusel (sõnumi ID 873539) hankija 02.08.2024 otsusest nr 1-5/48-24, millega tunnistati edukaks kolmandate isikute pakkumus, ning et pakkumustele omistatud hindepunktid ja nende põhjendused on esitatud hindamise protokollis. Samuti teavitas hankija samas sõnumis, et 02.08.2024 otsusega nr 1-5/50-24 on hankija otsustanud kvalifitseerida riigihankes edukaks tunnistatud pakkumuse esitanud kolmanda isiku. 05.08.2024 palusid vaidlustajad hankijal edastada vaidlustajatele pakkumuste hindamise protokollid, sh iga hindamiskomisjoni liikme individuaalsed hinnangud. Hankija edastas 05.08.2024 vaidlustajatele väljavõtted pakkumuste hindamise protokollist (nii hindamise koondtulemustest kui hindamiskomisjoni liikmete individuaalsetest hinnangutest). 12.08.2024 esitasid vaidlustajad riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi VAKO) vaidlustuse kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsusele. VAKO teavitas hankijat 13.08.2024 kirjaga vaidlustusest ning määras hankijale vaidlustusele vastamiseks tähtpäeva 16.08.2024. Käesolev menetlusdokument on esitatud tähtaegselt. Hankija vaidleb vaidlustusele täies ulatuses vastu. Vaidlustus on esitatud kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsusele, kuid vaidluse sisuks on vaidlustajate pakkumusele hindepunktide andmine. Vaidlustajad väidavad vaidlustuses, et on viinud ise läbi pakkumuste hindamise ning et nende pakkumust tulnuks kokkuvõtlikult hinnata teisiti. Hankija sellega ei nõustu. Vaidlustus on alusetu ja tuleb jätta tervikuna rahuldamata. Hankija poolt riigihankes läbi viidud pakkumuste hindamine ja kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus on õiguspärased ja kooskõlas RHAD-iga. Hankija põhjendab oma seisukohta alljärgnevalt. PÕHJENDUSED Riigihankes kehtestatud RHAD-i lisa 6 „Hindamiskriteeriumid“ nägi ette, et hankija hindab pakkumusi järgmiste hindamiskriteeriumite alusel: 1) Rahalised kriteeriumid (punkt 1.5.1, osakaal kokku 50%), mis koosnes järgmistest kriteeriumitest: a. Vormil VI, tabelis 1 esitatud TV hinnapakkumise maksumus (punkt 1.5.1.1, osakaal 18%); b. Vormil VI, tabelis 2 esitatud INT hinnapakkumise maksumus (punkt 1.5.1.2, osakaal 7%); c. Vormil VI, tabelis 3 toodud teenuste koondpunktid (punkt 1.5.1.3, osakaal 25%); 2) Mitterahalised kriteeriumid (punkt 1.5.2, osakaal kokku 50%), mis koosnes järgmistest kriteeriumitest: 2/6  a. Proovitöö hinne (punkt 1.5.2.1, osakaal 45%); b. Sotsiaalmeedia näidised (punkt 1.5.2.2, osakaal 5%). Vaidlustusest nähtuvalt tuginevad vaidlustajad etteheitele, et vaidlustajate pakkumusele on ebaõigesti antud hindepunkte mitterahaliste hindamiskriteeriumite eest (eelviidatud punktid 1.5.2.1 ja 1.5.2.2). Rahaliste kriteeriumite rakendamisel hindepunktide omistamise üle vaidlus puudub. Mitterahaliste hindamiskriteeriumite rakendamise metoodika hindepunktide andmisel oli riigihankes kehtestatud RHAD-i lisa 6 punktides 1.5.6 (punkti 1.5.2.1 alakriteeriumi – proovitöö hinne – kohta) ja 1.5.7 (punkti 1.5.2.2 alakriteeriumi – sotsiaalmeedia näidised – kohta). Nende punktide kohaselt oli hankija näinud riigihankes ette hinnatavad alamkriteeriumid, mille alusel hankija pakkumusi hindab. Täpsemalt sätestas hankija, et: 1) Proovitööd hinnatakse järgmiste alamkriteeriumite alusel (RHAD-i lisa 6 punkt 1.5.6.1): 2) Sotsiaalmeedia näidiseid hinnatakse järgmiste alamkriteeriumite alusel (RHAD lisa 6 p 1.5.7.1): Nii proovitöö kui sotsiaalmeedia näidiste hindamise läbiviimise jaoks oli hankija näinud ette metoodika (vt RHAD lisa 6 punktid 1.5.6 ja 1.5.7), et pakkumusi hindab iga hankekomisjoni liige eeltoodud hinnatavate alamkriteeriumite kaupa hinnetega 1-5 (5 – „väga hea“, 4 – „hea“, 3 – „rahuldav“, 2 – „nõrk“ ja 1 – „sobimatu“). Seejärel liidetakse iga komisjoni liikme poolt alakriteeriumile antud hindepunktid kokku. Alamkriteeriumite eest hindepunktide andmisel ei olnud hankekomisjoni liikmed kohustatud andma maksimaalseid ja minimaalseid hindepunkte, vaid hinnete omistamine toimus lähtuvalt iga pakkumuse sisust. Maksimaalsed väärtuspunktid vastava hindamiskriteeriumi (vastavalt proovitöö või siis sotsiaalmeedia näidiste kriteeriumi) eest saab pakkumus, millele hindamiskomisjoni liikmete poolt antud punktid on summeeritult kõige suuremad, teised pakkumused saavad proportsionaalselt vähem punkte. Hankija hindas kõiki riigihankes vastavaks tunnistatud pakkumusi vastavalt riigihankes kehtestatud eeltoodud hindamismetoodikale. Hankekomisjoni liikmed omistasid pakkumustes sisalduvatele proovitöödele ja sotsiaalmeedia näidistele alamkriteeriumitest lähtuvalt hindepunkte, mis summeeriti ning mille tulemite põhjal arvutati välja pakkumustele nende hindamiskriteeriumite eest omistatavad väärtuspunktid. Pakkumuste hindamise tulemused on kajastatud pakkumuste hindamise protokollides. Käesolevale hankija vastusele on lisatud: 3/6  1) Hindamise protokoll 02.08.2024, milles on esitatud kõikide pakkumuste hindamise koondtulemused (punktid iga hindamiskriteeriumi eest ja lõpptulemustena omistatud punktisummad) (lisa 1); 2) Fail pealkirjaga „Proovitöö hindamine 02.08.2024“, mis kajastab kõikide vastavaks tunnistatud pakkumuste proovitööde kui sotsiaalmeedia näidiste hindamist (lisa 2). Viidatud hindamisprotokoll sisaldab seejuures nii iga hindamiskomisjoni liikme poolt antud hindepunkte (koos põhjendustega) kui ka koondpunkte (koos põhjendustega) (vt Exceli töölehed „Hindaja 1“, „Hindaja 2“, „Hindaja 3“ ning „KOKKU“). Vastuseks vaidlustajate 05.08.2024 päringule edastas hankija 05.08.2024 vaidlustajatele väljavõtted eelviidatud pakkumuste hindamise protokollist ning proovitöö ja sotsiaalmeedia näidiste hindamise protokollist (nii koondpunktid kui iga hindamiskomisjoni liikme antud punktid koos põhjendustega) (lisad 3-4). Võttes arvesse, et hankekomisjoni liikmete põhjendused hindepunktide andmisel käsitlevad pakkumuste sisu ja on seega konfidentsiaalsed, esitas hankija riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 47 lg 4 p-st 3 lähtuvalt vaidlustajatele väljavõtted vaidlustajate pakkumuse ja edukaks tunnistatud pakkumuse hindamist puudutavas osas, samuti osaliselt ka teiste vastavaks tunnistatud pakkumuste hindamist puudutavas osas (s.t proovitöö hindamisel hindamiskomisjoni liikmete poolt esitatud põhjendused hindepunktidele). Eeltoodust lähtuvalt on ebaõiged vaidlustuses läbivalt esitatud väited selle kohta, et hankija ei ole esitanud vaidlustajatele iga hindamiskomisjoni liikme hinnanguid või et vaidlustajatele ei ole esitatud pakkumuste hindamisel nende pakkumusele omistatud punktide kohta selgitusi ega põhjendusi. Vaidlustajatele on tehtud kättesaadavaks tema pakkumusele omistatud hindepunktid koos nende põhjendustega nii hindamiskomisjoni liikmete lõikes kui koondvaates. Seda näitab muu hulgas ka asjaolu, et vaidlustajad on vaidlustuses esitanud nendest põhjendustest lähtuvad vastuväited nende pakkumusele omistatud hindepunktidele. Vaidlustajad väidavad, et hankekomisjoni liikmete poolt hindepunktide omistamine vaidlustajate pakkumusele on põhjendamata. Arusaamatuks jääb, milliseid põhjendusi pidanuks vaidlustajate arvates hankekomisjoni liikmed või hankija täiendavalt nende pakkumuse hindamisel esitama. Hankekomisjoni liikmed on hindamiskriteeriumite alamkriteeriumitest lähtuvalt pakkumusi hinnanud ning esitanud oma sisulised põhjendused, miks neist igaühe hinnangul ühele pakkumusele tuleks anda „väga hea“, teisele „hea“, kolmandale „rahuldav“ või mõnele sootuks „nõrk“ või „sobimatu“. Asjaolu, et vaidlustajad ei nõustu hankekomisjoni liikmete poolt nende pakkumusele antud hinnangutega, ei tähenda, et hankekomisjoni liikmed ei oleks oma hinnanguid põhjendanud. Hankija ei kehtestanud RHAD-i lisas 6 esitatud hindamismetoodikas rangeid objektiivseid ega kvantitatiivseid tingimusi sellele, millal võib hindamiskomisjoni liige hinnata esitatud proovitöö või sotsiaalmeedia näidised väga heaks, heaks, rahuldavaks, nõrgaks või sobimatuks. Proovitööde ja sotsiaalmeedia näidiste hindamine on paratamatult subjektiivne ning seepärast hankija nägigi ette hindamise mitmeliikmelise komisjoni poolt individuaalsete hinnangute andmise ja nende tulemuste summeerimisega. Hindamisprotsessi rohkemate isikute kaasamine maandab ühe inimese otsustusega seotud subjektiivsust ning annab hindamise tulemusele laiema tagapõhja. 1 Hankija selgitas ka hindamiskriteeriumite alamkriteeriumite juures seda, mida hankekomisjoni liikmed hindamisel arvestavad, kuid ka nende selgituste puhul on tegemist hinnanguliste (subjektiivsete) kategooriatega, mille puhul toimub hindepunktide omistamine hindamiskomisjoni liikmete subjektiivsete hinnangute alusel. Nii näiteks ei ole võimalik esteetilisi jt olemuslikult subjektiivseid elemente objektiivselt mõõta. Vaidlustajad ei saa nõuda ega oodata, et olemuslikult subjektiivne hindamine muudetaks riigihankes 100% objektiivseks või kvantitatiivselt mõõdetavaks. Hankija ei ole RHAD-i lisas 6 hindamismetoodikat kehtestades objektiivset mõõtmist ka ette näinud. Olukorras, kus pakkumuste hindamine sisaldab olulisel määra subjektiivseid elemente, on hankijal ulatuslik kaalutlusõigus asjaolude osas, mida võtta arvesse pakkumusele hindepunktide andmisel. VAKO kontroll hankija otsuse õiguspärasuse üle saab sel juhul piirduda vaid menetlusnormide järgimise, asjaolude sisulise paikapidavuse ning selle kontrollimisega, et ei oleks tehtud ilmselgeid kaalutlusvigu. VAKO ei saa hakata ise hankija eest teostama kaalutlusõigust. 2 1 Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne (2019), lk 765, p 11. 2 VAKO 21.05.2018, 64-18/192746, p-d 38, 41; VAKO 15.01.2019, 262-18/201709, p 10, TrtRKo 3-15-1683, p 24. 4/6  Pakkumuste hindamisel on hankijal kaalutlusruum, mille kohtulik kontroll on piiratud. VAKO ega kohtud ei saa asuda hankija ega hankekomisjoni liikmete asemel pakkumuste hindamist läbi viima, eriti olukorras, kus hankija poolt riigihankes kehtestatud hindamiskriteeriumid eeldavadki hankekomisjoni liikmete subjektiivsete hinnangute andmist. Riigikohus on 11.12.2020 lahendis kohtuasjas nr 3-20-11998/58 selgesõnaliselt sedastanud, et avatud hankemenetluses soodsaima pakkumuse väljaselgitamiseks sätestatud kriteeriumid peavad küll üldjuhul võimaldama objektiivset hindamist, kuid hindamisel ei saa subjektiivsust kunagi täielikult välistada (punkt 18). Seejuures peab hindamiskomisjonile jääma vabadus oma tööd korraldada, muutmata hindamiskriteeriume ja nende osakaale. Üldjuhul tuleks lisaks sisulistele hindamiskriteeriumitele RHAD-is määrata kindlaks ka hindamismetoodika, kuid see ei pea olema ammendav ning seda võib pärast pakkumuste avamist kohandada konkreetsetele pakkumustele (punkt 20). Riigikohus rõhutas viidatud lahendi punktis 20, et „Hankijatel ei ole kvalitatiivse hindamise kriteeriumidesse võimalik kirja panna kõiki detaile, mis võivad hindamisel oluliseks osutuda.“ Hindamiskriteeriume tuleb kohaldada ühetaoliselt kõikide pakkujate suhtes ning hindepunktide andmist tuleb põhjendada. Üldsõnalisi põhjendusi saab seejuures ka vaidluse lahendamise menetluses täpsustada (punkt 21). VAKO ja kohtud võivad hankeasjas vaidlustuse rahuldada vaid juhul, kui hankija on tegutsenud õigusvastaselt, kuid VAKO ega kohtud ei saa kontrollida hankija kui haldusorgani otsuste kohasust õigusväliste standardite järgi. See mõjutab kohtuliku kontrolli ulatust nii hankija kaalutlusotsuste kui ka hindamisotsuste korral. Iseäranis kui hankija hinnanguliste otsuste sisuline kontrollimine eeldab spetsiifilisi õigusväliseid teadmisi või kogemusi, hindamisega kaasnev õiguste riive ei ole intensiivne või lahendatava küsimuse õiguslik regulatsioon on hõre, tuleks VAKO-l ja kohtutel olla vaoshoitud haldusorgani hinnangute sisulisel kontrollimisel ning piirduda ratsionaalsuse või ilmselgete vigade testiga.3 Antud juhtumil määras hankija riigihankes kindlaks hindamiskriteeriumid ja nende hindamise alamkriteeriumid ning osakaalud, samuti hindamismetoodika, jättes seejuures hindamiskriteeriumite alamkriteeriumite hindamisel hindamiskomisjoni liikmetele subjektiivsete elementide hindamiseks teadlikult ruumi. Hankija lähtus pakkumuste hindamisel RHAD-is kehtestatust ning kohaldas kõiki hindamiskriteeriume ja nende alamkriteeriume kõikide pakkumuste suhtes ühetaoliselt. Hankekomisjoni liikmed on esitanud antud hindepunktide kohta põhjendused ning hankija on esitanud koondpunktid ja põhjendused hindamisprotokollis. Hindepunktide andmisel on küllaldaselt põhjendatud antud hindepunkte, kusjuures mõistagi saavadki esitatud põhjendused lähtuda konkreetsest hinnatavast pakkumusest, tuues muu hulgas välja selle pakkumuse tugevusi või nõrkusi. Madalamat hinnet õigustavadki pakkumuses sisalduvad nõrkused ning kõrgemat hinnet pakkumuse tugevused. Erinevate hinnete põhjendamisel tuuaksegi esile pakkumuste erinevusi.4 Vaidlustajate väitel on hankija hinnanud nende pakkumust ebatäpselt, mistõttu on vaidlustajad väidetavalt viinud ise vaidlustuses läbi üksikasjaliku vaidlustajate pakkumuse hindamise. Hankija märgib, et pakkumuste hindamise pädevuse annab seadus siiski hankijale, mitte pakkujatele ega mingitele muudele hankijast sõltumatutele asjatundjatele. 5 Vaidlustajate etteheited selle kohta, et RHAD ei sisalda täpseid juhiseid selle kohta, millal antakse pakkumusele 5, 4, 3, 2 punkti ja millal 1 punkt, on sisuliselt käsitletavad RHAD-i vaidlustamisena pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva. Selleks on nüüdseks juba liiga hilja. Asjaolu, et RHAD ei sisaldanud täpseid juhiseid selle kohta, kuidas hindamiskomisjoni liikmed omistavad alamkriteeriumite eest hindepunkte skaalal 1-5, näitabki selgelt, et hankija oli subjektiivsete elementide hindamiseks soovinud jätta hindamiskomisjonile ruumi, et võimaldada hindamiskomisjoni liikmetel võtta pakkumuste hindamisel arvesse kõiki asjassepuutuvaid aspekte. Hankija on vaidlustajate proovitöö ja sotsiaalmeedia näidiste hindamisel lähtunud RHAD-ist ning pakkumusele on hindamiskriteeriumite ja alamkriteeriumite eest omistatud punkte õigesti. 3 Riigikohtu 11.12.2020 lahend kohtuasjas nr 3-20-11998/58, p-d 12, 14. 4 Riigikohtu 11.12.2020 lahend kohtuasjas nr 3-20-11998/58, p-d 24. 5 Riigikohtu 11.12.2020 lahend kohtuasjas nr 3-20-11998/58, p-d 17. 5/6  Vaidlustus on suunatud kogu mitterahaliste kriteeriumite hindamisel antud hindepunktide ümberhindamisele ning sellest ei ole võimalik aru saada, milles seisnes vaidlustajate arvates tema pakkumusele mitterahaliste kriteeriumite eest hindepunktide andmise õigusvastasus. Hankija esitab vaidlustajate pakkumuse konfidentsiaalsuse kaitseks oma vastused vaidlustuses esitatud etteheidetele eraldi failis (lisa 5). Hankija märgib kokkuvõtvalt, et ei ole vastanud igale vaidlustuses esitatud väitele eraldi, sest vaidlustuses esitatud väited läbivalt korduvad. Hankija on esitanud oma vastuväited ja seisukohad kokkuvõtlikult ning vaidleb vaidlustuses esitatule tervikuna vastu. Hankija rõhutab, et vaidlustajate pakkumuses oli tehtud vaid minimaalne vajalik, kuid puudus kõik see osa, mille jaoks kliendid üldse meediaagentuuride teenuseid kasutavad. Pakkumusest ei nähtunud ei kohaliku turu ega meediatüüpide ja -kanalite ning nende poolt pakutavate võimaluste tundmine. Lähtutud oli vaid meediauuringutest ning igaks juhuks olid plaani kompileeritud kõikvõimalikud vähegi olulisemad kanalid, võtmata arvesse meediakanalite kattuvust kahe planeerimisel kasutatud sihtrühma lõikes. MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED Asja läbivaatamise viis. Hankija on nõus kirjaliku menetlusega. Ärisaladus. 1) Käesoleva menetlusdokumendi lisad 1-2 sisaldavad kõikide riigihankes vastavaks tunnistatud pakkumuste hindamisel esitatud põhjendusi, käsitledes seega nende pakkumuste sisu. Tegemist on seega kõikide vastavaks tunnistatud pakkumuste esitanud pakkujate ärisaladust sisaldavate materjalidega, mida palume vaidlustajale ja kolmandale isikule mitte avaldada. 2) Käesoleva menetlusdokumendi lisad 3-5 sisaldavad vaidlustajate pakkumuse sisulisi andmeid ja käsitlusi, mistõttu on tegemist vaidlustajate ärisaladusega ning palume neid kolmandale isikule mitte avaldada. Esindusõigus. Allakirjutanu kinnitab, et on hankija lepinguline esindaja. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Merit Lind Vandeadvokaat Lisad: 1. Hindamise protokoll 02.08.2024, milles on esitatud kõikide pakkumuste hindamise koondtulemused (punktid iga hindamiskriteeriumi eest ja lõpptulemustena omistatud punktisummad) – KONFIDENTSIAALNE; 2. Fail pealkirjaga „Proovitöö hindamine 02.08.2024“, mis kajastab kõikide vastavaks tunnistatud pakkumuste proovitööde kui sotsiaalmeedia näidiste hindamist – KONFIDENTSIAALNE; 3. Hankija poolt 05.08.2024 vaidlustajatele edastatud väljavõte eelviidatud pakkumuste hindamise protokollist – KONFIDENTSIAALNE; 4. Hankija poolt 05.08.2024 vaidlustajatele edastatud väljavõte proovitöö ja sotsiaalmeedia näidiste hindamise protokollist – KONFIDENTSIAALNE; 5. Hankija vastused vaidlustuses esitatud vaidlustajate pakkumuse sisu käsitlevatele etteheidetele eraldi failis – KONFIDENTSIAALNE. 6/6