Vaidlustus

Białystok, 25.08.2024 Riigihangete vaidlustuskomisjon Tartu mnt. 85, Tallinn Riigihanke viitenumber: 279700 Vaidlustaja: 3BIRD OÜ ja 3Bird K.Gajko J.Ksepko sp.j. Registrikood: 16165329 Lõõtsa tn 5, 11415 Tallinn, Eesti E-post: [email protected], [email protected] tel. +48 783367409 Hankija: Sihtasutus Keskkonnainvesteeringute Keskus Registrikood: 90005946 Narva mnt 7a, 10117 Tallinn E-post: [email protected] Menetluses osaleja: Workboats Consulting OÜ Registrikood: 12875034 Kagu tn 22, 11212 Tallinn E- post: [email protected] HANKIJA 14.08.2024. AASTA OTSUSE VAIDLUSTUS (VAIDLUSTUS) Tegutsedes 3BIRD OÜ/3Bird K.Gajko J.Ksepko sp.j., Krzysztof Gajko (edaspidi: vaidlustaja), esitan käesolevaga vaidlustuse Sihtasutuse Keskkonnainvesteeringute Keskuse (edaspidi: hankija) 14. 08.2024. aasta otsuse peale lükata tagasi kõik pakkumused ja tühistada (lõpetada) seeläbi hankemenetlus „Eesti-Läti avamere tuulepargi (ELWIND) projekti linnustiku uuring - kordushange“ (viitenumber 279700). VASTUVÄITED Vaidlustan Hankija otsuse, väites, et: 1) Antud otsus rikub Riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 116 lg 1 p 1 koostoimes RHS § 73 lg 3 p 3 ja, RHS § 3 p 1, mis väljendub selles, et menetlus tühistati fakti avaldamisega, et eduka (ja odavaima) 1  pakkumuse hind ületab hankija poolt hankelepingu rahastamiseks määratud summa, kuigi asja asjaoludest nähtub, et hankija poolt lepingu rahastamiseks kavandatud summana deklareeritud summa oli vaid näiline väärtus ja lisaks ei ole hankija tõendanud, et ta ei suutnud lepingu rahastamiseks deklareeritud summat suurendada kuni eduka pakkumuse maksumuse tasemeni. 2) RHS § 117 lg 1 teise lause ja RHS § 3 lg 1 rikkumine, mis väljendub hankija otsuse lakoonilises põhjenduses lükata tagasi kõik pakkumused ja tühistada hankemenetlus, mis ei võimalda mõista tehtud otsuse aluseid - pärast seda, kui menetlus on kestnud üle kahe kuu ja kaebaja pakkumine tunnistati soodsaimaks, mis on vastuolus riigihankemenetluse läbipaistvuse ja kontrollitavuse põhimõtetega. Hankija lakoonilise põhjenduse tõttu ei ole otsus arusaadav ja on meelevaldne, mis teeb võimatuks hankija otsustusprotsessi järgimise, mis muudab antud otsuse õigusega vastuolevaks. Menetluse tühistamise faktiliste ja õiguslike põhjenduste esitamine ei ole RHS § 73 lg 3 punktis 3 sätestatud vorminõude täitmine, vaid on menetluse tühistamise otsuse koostisosa. Järelikult toob hankija põhjendamisnõude täitmata jätmine kaasa RHS § 3 p 1 sätestatud riigihankemenetluse planeerimise ja korraldamise põhimõtete rikkumise, mistõttu ainuüksi see rikkumine peaks tooma kaasa vaidlustatud otsuse kehtetuks tunnistamise. NÕUDED Seoses eelpool toodud vastuväidetega taotlen lähtuvalt RHS § 197 lg 1 p 5 hankija otsuse tühistamist, kuna see on tehtud riigihangete seaduse sätteid rikkudes. TÕENDID Taotlen käesolevaga, et hankijat kohustataks lähtuvalt RHS § 194 (1): 1) esitama tõend lepingu eeldatava maksumuse kindlaksmääramise kohta enne hankemenetluse (279700) algatamist, näitamaks, et hankija määratles eeldatava maksumuse, säilitades nõuetekohase hoolsuse; 2) esitama tõend selle kohta, et hankija käsutuses on summa ainult 3 200 000 euro ulatuses, tõendamaks, et hankija ei ole võimeline suurendama seda lepingu rahastamise summat soodsaima pakkumuse maksumuseni ning tõendamaks, et summa, mida hankija kavatses lepingu täitmiseks eraldada, ei olnud tema poolt teadlikult lepingu tegeliku maksumuse suhtes alahinnatud; MENETLUSKULUD: Taotlen, et lähtuvalt RHS § 198 lg 1 mõista riigilõiv ja kaebuse esitaja pool kantavad menetluskulud koos lepingulise esindaja kuludega välja hankijalt. 2  ÕIGUSLIK HUVI - ETTEVÕTJA ÕIGUSTE RIKKUMINE Kaebajal on huvi esitada kaebus RHS § 185 lg 1 alusel, kuna ta on täies ulatuses võimeline ja tal on reaalne huvi lepingu eseme täitmiseks käesolevas menetluse raames. Arvestades hankija poolt määratletud hankelepingu sõlmimise kriteeriume, on vaidlustajal reaalne võimalus lepingu osapooleks saamiseks ja lepingu sõlmimiseks, kuna esitas antud hankemenetluses soodsaima pakkumise. Seoses eelpool osutatud RHS sätete rikkumiste tõttu ei viida hankemenetlust läbi korrektselt. Hankija lükkas põhjendamatult tagasi kõik pakkumused ja lõpetas (tühistas) pakkumise, mistõttu vaidlustajat ohustab rahalise kahju teke, mis tuleneb võimaluse puudumisest lepingu sõlmimiseks ning võimaluse puudumisest hankijaga sõlmitud lepingu eseme täitmiseks, mis tähendab võimaliku tulu kaotust. VAIDLUSTUSE ESITAMISE KUUPÄEV Otsuse, st kõigi pakkumuste tagasilükkamise ja menetluse lõpetamise (tühistamise) teate, saatis hankija pakkujatele 15. augustil 2024. Kaebuse esitaja, esitades kaebuse 26. augustil 2024, teeb seda kooskõlas RHS § 189 lg 1 ja § 136 lg 8 TsÜS. RIIGILÕIVU TASUMINE VAIDLUSTUSELT Kaebaja teavitab, et ta on riigilõivuseaduse § 258 (1)(2) alusel tasunud riigilõivu suuruses 1280 eurot - lisan kinnituse ülekande kohta. VAIDLUSTUSE LÄBIVAATAMISE KORD Taotlen vaidlustuse läbivaatamist kirjalikus menetluses. Ühtlasi jätab vaidlustaja endale õiguse esitada vajaduse korral täiendavaid argumente menetlusdokumendis. PÕHJENDUS I. FAKTILINE SEIS – RIIGIHANKEMENETLUSE KULG 1. Hankija kuulutas välja 13.05.2024 avatud hankemenetluse „Eesti-Läti meretuulepargi projekti (ELWIND) linnustiku uuring - kordushange (279700). 2. Menetlus viitenumbriga 279700 on kordushange, mis hõlmab sama hankemenetluse eset. Esimene hankemenetlus (viitenumbriga 274914) lõpetati (tühistati) hankija algatusel riigihangete seaduse § 73 lg 3 p 6 alusel (Juhatuse 29.04.2024 korraldus nr 1-8/102). Riigihankemenetluses esitati kaks pakkumust, mille maksumus ületas märkimisväärselt hankija poolt määratud eeldatavat hankelepingu maksumust ja ka riigihanke rahvusvahelist piirmäära. Vastavalt hankija otsuse põhjendusele: „Juhul, kui riigihanke eeldatav maksumus ületab rahvusvahelist piirmäära, tuleb hanketeade esitada Euroopa Liidu 3  Väljaannete Talitusele, mida hankija antud riigihankes teinud ei ole. Selle tulemusena võis osa hankest huvitatud isikuteni info riigihanke kohta mitte jõuda ning nad võisid hankest kõrvale jääda. Eeltoodust tulenevalt ei oleks riigihanke tulemusena hankelepingu sõlmimine õiguspärane ning esineb RHS § 73 lõike 3 punktis 6 nimetatud põhjendatud vajadus hankemenetluse kehtetuks tunnistamiseks.“ 3. Kõnealuses menetluses (viitenumber 279700) esitasid pakkumuse kaks ettevõtet, ühispakkujad Workboats Consulting OÜ, BioConsult SH GmbH & Co. KG, Eesti Ornitoloogiaühing ja O.S. Energy GmbH - Marine Power Solutions (edaspidi: menetluses osaleja) ja pakkujad 3BIRD OÜ, 3Bird K.Gajko J.Ksepko sp.j. (vaidlustaja). 4. Hankija teavitas pakkujaid 25.07.2024 tehtud otsustest. millega tunnistati mõlema ühispakkuja pakkumused vastavaks ja vaidlustaja pakkumus tunnistati edukaks. 5. 05.08.2024 vaidlustas Workboats Consulting OÜ hankija 25.07.2024. otsuse. Asjakohane menetlus Riigihangete vaidlustuskomisjonis lõpetati, kuna hankija otsustas lükata tagasi kõik pakkumused ja lõpetada (tühistada) hankemenetlus. II VAIDLUSTUSE VÄIDETE PÕHJENDUS 1. Vaidlustuse esemeks on hankija 14.08.2024. aasta otsus lükata tagasi kõik pakkumused ja lõpetada (tühistada) menetlus. 15.08.2024 edastas hankija pakkujatele teabe, et RHS § 116 lg 1 p 1 alusel otsustas hankija juhatus 14.08.2024 korraldusega nr 1-8/200 lükata tagasi kõik hankemenetluses esitatud pakkumused, kuna nende maksumus ületab hanke eeldatava maksumuse - 3 200 000 EUR. Saadi kaks pakkumust järgmiste maksumustega: (1) Ühispakkujad 3BIRD OÜ (registrikood 16165329) ja 3Bird K.Gajko J.Ksepko sp.j. (registrikood 16165329) - 3 739 000 EUR; (2) ühispakkujad Workboats Consulting OÜ (registrikood 12875034), BioConsult SH GmbH & Co. KG (registrikood 6160 FL), Eesti Ornitoloogiaühing (registrikood 80041898) ja O.S. Energy GmbH - MarinePower Solutions (registrikood 13511) - 3 700 000 EUR. Vastavalt riigihangete seaduse art 73 lg 3 p 3 lõpetatakse hankemenetlus juhul, kui kõik pakkumised lükatakse tagasi. Käesolevaga vaidlustab vaidlustaja kõigi pakkumuste tagasilükkamise ja menetluse tühistamise otsuse korrektsuse, näidates, et hankija poolt määratletud 3 200 000 euro suurune summa, mille hankija kavatseb eraldada hankelepingu rahastamiseks, on näiline. Arvestades lepingu eseme kirjeldust kõnealuses menetluses, eelkõige nõudeid seoses inimressursside ja tehnika potentsiaali kaasamisega lepingu realiseerimisel, ning võttes arvesse lepingu täitmise 24-kuulist tähtaega, on raske ratsionaalselt eeldada, et kõnealuses menetluses esitatavate 4 ettevõtete pakkumuste maksumused võiksid olla ligilähedased summale, mille hankija määras hankelepingu rahastamiseks. Vaidlustaja hinnangul deklareeris hankija eelpool nimetatud hanke rahastamiseks määratud summa näilisena ja selle avaldamine sellise väärtusega pidi tegelikult võimaldama hankijal tühistada menetlus oma äranägemise kohaselt ja piiranguteta, mis juhul, kui eespool nimetatud kahtlustused kinnitust leiavad, oleks vigane otsus, vastuolus menetluse läbipaistvuse ja hankijate võrdse kohtlemise põhimõtetega ning vastuolus RHS alusel tõlgendatava põhimõttega, mille kohaselt tuleb menetlus lahendada eduka pakkumuse valimise teel (riigihankemenetluse eesmärk on valida ju hankija, kes on esitanud pakkumuse, mis vastab seaduse sätetele ja hankija sellistele ootustele, mida on kirjeldatud hankedokumentides) Nagu eespool märgitud, on tegemist hankija poolt korraldatud kordushankega, mis puudutab sama hanke eset. Eelmine hange viitenumbriga 274914 tühistati, sest esitatud pakkumuste hinnad ületasid ELi piirmäära ja hange vajas avaldamist Euroopa Liidu Teatajas. Esitatud pakkumused olid allpool osutatud maksumustega: 3BIRD OÜ ja 3Bird K.Gajko J.Ksepko sp.j. pakkumus - 5 252 000 EUR Workboats Consulting OÜ pakkumus - 3 800 000 EUR Seoses ülaltooduga olid hankijal piisavad teadmised hetkeolukorras turul, s.t tal oli võimalus hinnata, millisel tasemel on teenuste hinnad, mida ta soovis osta. Turu keskmine, mis kujutas võrdluspunkti eeldatava väärtuse kindlaksmääramisel hankija poolt, oli antud juhul 4 500 000 eurot. Samuti tuleb rõhutada, et hanke eeldatava maksumuse nõuetekohane hindamine on üks hankija poolt teostatavaist võtmetoiminguist, mida ta peab tegema ülima hoolsusega. Selline ülim hoolsus põhineb eelkõige sellel, et hankija, otsinud potentsiaalsetelt teenuste osutajatelt turul teavet lepingu esemeks olevate teenuseliikide hindade kohta, on võimeline kindlaks tegema oma finantssuutlikuse. Eeldataval väärtusel on vaieldamatu mõju küsimusele, kas menetlus viiakse läbi siseriiklike või ELi õiguste alusel, ning on ühtlasi ka viiteks hankijale, kas menetluse algatamiseks on olemas alus ning kas hankijal on selleks eesmärgiks eeldatavad piisavad rahalised vahendid. Kui tal sellisel tasemel vahendeid ei ole, peaks ta kaaluma hankemenetluse alustamist teises ulatuses või muul viisil, nt kasutades enda tehnilist varustust või inimressursse (Make-or-Buy tüüpi otsus, st kas täita antud ülesanne enda vahenditega või tellida see „väljastpoolt“, viies läbi hankemenetluse riigihangete turul) Samas on hankemenetluse algatamine selle avaldamisega kohustuslikes väljaannetes nagu hankija deklaratsioon tema kavatsuse kohta sõlmida kõnealune hankeleping, mis on ühtlasi signaaliks ettevõtjatele pakkumuste koostamiseks ja esitamiseks. Hankemenetluse algatamise hetkest ei saa hankija menetlust lihtsalt tühistada, selleks peavad olema riigihangete seaduses rangelt määratletud õiguslikud alused. Seega ei ole lubatav, et hankija hoidub neist sätetest kõrvale, nt määrates maksumuse, mis ei ole vastav (ei ole reaalne) hanke eseme ulatusele, läbiviidava menetluse korrale ja hinnangulisele maksumusele, mida hankija on hinnanud nõuetekohase hoolsusega. 5  Järgmiseks argumendiks, mis toetab Vaidlustaja argumenti, et hanke rahastamiseks määratud summa on näiline, on ka asjaolu, et hankija viis menetlust läbi rohkem kui kaks kuud, mille jooksul ta vaatas pakkumusi läbi ja valis vaidlustaja pakkumuse edukaks. Kui hankijal ei olnud rahalisi vahendeid lepingu rahastamiseks, siis miks ei lükanud ta pakkumusi tagasi kohe pärast nende avamist ega tühistanud menetlust juba juunis. Eespool nimetatud otsuse tegemisest hoidumine kuni Workboats Consulting OÜ poolt vaidlustuse esitamiseni äratab põhjendatud kahtlused hankija tegeliku finantsseisundi suhtes ja kujutab endast vaidlustaja arvates hankemenetluse tulemusega manipuleerimist. Hankija ei ole ka tõendanud, et tema võimalused ja finantsolukord oleksid muutunud ajavahemiku jooksul, mis jäi vaidlustaja pakkumuse valiku (25.07.2024) ja kõigi pakkumuste tagasilükkamise ning menetluse tühistamise (14.08.2024) vahele. Kuna hankija tunnistas 25.07.2024 vaidlustaja pakkumuse edukaks, tähendab see, et tal oli eesmärk sõlmida vaidlustajaga leping - ja seega oli tal võimalik suurendada rahastamiseks eraldatud summat eduka pakkumuse maksumuseni. Vastavalt RHS § 116 lg 1 p 1 võib hankija teha põhjendatud kirjaliku otsuse kõigi pakkumuste tagasilükkamise kohta, kui kõigi pakkumuste või vastavaks tunnistatud pakkumuste maksumused ületavad hankelepingu eeldatavat maksumust. Eespool toodud põhjal on arusaadav ka väide, et hankija ei põhjendanud menetluse tühistamise toimingut vastavalt ega tõendanud seega, et tal puudub võimalus selle summa suurendamiseks eduka pakkumuse maksumuseni. Nagu eespool rõhutatud, on menetluse eesmärk pakkumuse valimine, seega ei anna riigihangete seaduse sätted, eelkõige RHS § 3 p 1 hankijale omavolilist ainuõigust otsustada, kas suurendada lepingu rahastamiseks kavandatavat summat või mitte. Lisaks ei anna käesolevas vaidlustuses vaidlustatud hankija toimingu põhjenduste analüüs alust kinnitada, et summa, mille hankija määras enne pakkumuste avamist, on korrektselt ja tema finantssuutlikkust (mis on mõõdetav ka hankega seotud kulutuste ulatuse alusel) realistlikult arvesse võttes kindlaks määratud summa. Seega ei ole hankija oma põhjenduses tõendanud, et hankemenetluse kehtetuks tunnistamise alused on täidetud. Kokkuvõtteks rikub vaidlustaja hinnangul hankija otsus tühistada menetlus eelkõige menetluse kontrollitavuse ja läbipaistvuse põhimõtteid, millest tulenevalt lisaks kohustusele edastada selgelt oma otsuste alused ja motivatsioon, järeldub ka kohustus tegutseda viisil, mis äratab riigihanketurul osalejate usaldust. Seega peaks viimase kohustusega põhimõtteliselt seonduma õigus hankemenetluse alustamiseks, mis võib ka reaalselt viia hankelepingu sõlmimiseni, mis olukorras, kus hankija on deklareerinud, et tema käsutuses on summa tasemel 3 200 000,00 eurot, olles täielikult teadlik tegelikest ülesannetest, mis kuuluvad lepingu reguleerimisalasse, muudab võimaluse sõlmida leping selle summa ulatuses ebarealistlikuks. Pakkumuste tagasilükkamine ja menetluse lõpetamine (tühistamine) on antud hankemenetluse kõige kaugeleulatuvam tagajärg, kuna hankemenetluse tühistamine muudab kehtetuks menetluse põhieesmärgi, st 6 lepingu sõlmimise valitud ettevõtjaga (vaidlustajaga) lepingu eseme täitmiseks. Seetõttu tuleks menetluse tühistamist käsitleda erandliku meetmena ja tühistamise eelduseid tõlgendada kitsalt. Olukorras, kus lepingu rahastamiseks piisava summa puudumine toob kaasa menetluse tühistamise, on hankija ülesanne tõendada, et kas esitatud pakkumuste hind on liiga kõrge - kasvõi võrreldes varasemal perioodil sõlmitud sarnaste lepingutega. et põhjendamatu on niivõrd suure rahasumma kasutamine sellise hankelepingu täitmiseks; või et lepingu maksumuse hindamisel on tehtud viga. Riigihankemenetlus viiakse kohustuslikus korras läbi kirjalikult. Hankemenetluse tühistamise korral peaks ettevõtjatel olema võimalus tutvuda kõigi asjaoludega, mis mõjutavad sellist hankija toimingut. Hankelepingu rahastamiseks vajaliku summa suurendamise võimalikkuse uurimise korral peaks hankija selle toimingu kirjalikult dokumenteerima, nt pakkumuste hindamise komisjoni koosoleku protokolliga. Tõendite puudumine toimingute kohta, mida hankija on teinud selleks, et suurendada lepingu rahastamise summat, kuid mis osutusid tagajärjetuks, annab aluse tunnistada põhjendatuks vaidlustaja väite hankija otsuse faktilise ja õigusliku põhjenduse nõuetekohase esitamata jätmise kohta. Hankija ei täitnud oma kohustust tõendada, et ta ei saanud suurendada lepingu rahastamiseks määratud summat eduka pakkumuse maksumuse summani. Seoses esitatud väidetega taotlen alguses esitatut. Lisad 1) Hankija 15. augustil 2024 vaidlustajale edastatud otsus. 2) Tõend riigilõivu tasumise kohta (1280 eurot ametliku tasuna + 20 eurot SHA ülekandekulude hüvitamisena Eesti poolel) Dokument podpisany przez Krzysztof Gajko Data: 2024.08.25 18:53:00 CEST ................................ Krzysztof Gajko 3BIRD OÜ / 3Bird K.Gajko J.Ksepko sp.j. 7 Hankija 15. augustil 2024 vaidlustajale edastatud otsus. 8 Tõend riigilõivu tasumise kohta (1280 eurot ametliku tasuna + 20 eurot SHA ülekandekulude hüvitamisena Eesti poolel.) English - oryginal Eesti - tõlge 9 10