Hankija vastus vaidlustusele

JUHATUSE KORRALDUS Tallinn Kuupäev digiallkirjas nr 1- 8 / 200 Kõigi pakkumuste tagasilükkamine Käesolevaga otsustab Sihtasutus Keskkonnainvesteeringute Keskus (registrikood 90005946), mida esindab juhatuse liige Andrus Treier, viies läbi avatud hankemenetlusega riigihanget “Eesti-Läti meretuulepargi projekti (ELWIND) linnustiku uuring – kordushange” (viitenumber 279700, edaspidi “Hange”), järgmist: Riigihangete seaduse § 116 lg 1 p 1 alusel lükata kõik Hankes esitatud pakkumused tagasi, kuna nende maksumused ületavad Hanke eeldatavat maksumust. Hanke eeldatav maksumus oli 3 200 000 eurot (tõendatav riigihangete registri väljavõttega). Hankes laekus kaks pakkumust, mille maksumused olid järgmised: ühispakkujad 3BIRD OÜ (registrikood 16165329) ja 3Bird K.Gajko J.Ksepko sp.j . (registrikood 200353005) – 3 739 000 eurot; ühispakkujad Workboats Consulting OÜ (registrikood 12875034), BioConsult SH GmbH & Co. KG (registrikood 6160 FL), Eesti Ornitoloogiaühing (registrikood 80041898) ja O.S. Energy GmbH - Marine Power Solutions (registrikood 13511) – 3 700 000 eurot. Vastavalt riigihangete seaduse § 73 lg 3 p-le 3 hankemenetlus kõigi pakkumuste tagasilükkamise korral lõpeb. Käesoleva otsuse peale on võimalik esitada vaidlustus riigihangete vaidlustuskomisjonile riigihangete seaduses sätestatud korras ja tähtajal. (allkirjastatud digitaalselt) Andrus Treier juhataja Riigihangete vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85, Tallinn Advokaadibüroo NOVE OÜ Tallinn Registrikood: 12984303 Estonia pst 9, Solaris keskus 29.08.2024 10143 Tallinn Tel: +372 610 8010 [email protected] www.nove.ee Andrus Kattel Marika Mugur Arsi Pavelts, PhD Heili Püümann Allkirjastatud digitaalselt Kristjan Tamm Laura Raadik Veikko Puolakainen Kristiina Koll Mari Past Liis Kikas Madis Abel ESITATUD E-POSTI TEEL Indrek Niklus Andra Olm Sten Tikerpe [email protected] Mart Parind HANKIJA VASTUS VAIDLUSTUSELE Vaidlustusasja nr: 163-24/279700 Riigihange: „Eesti-Läti meretuulepargi projekti (ELWIND) linnustiku uuring - kordushange“ (viitenumber 279700) Vaidlustajad: 3BIRD OÜ Registrikood 16165329 Lõõtsa tn 5, 11415 Tallinn 3Bird K.Gajko J.Ksepko sp.j. Registrikood 200353005 Vaidlustajate esindaja: Krzysztof Janusz Gajko Juhatuse liige e-post [email protected] Hankija: Sihtasutus Keskkonnainvesteeringute Keskus Registrikood 90005946 Narva mnt 7a, 10117 Tallinn Hankija esindaja: Advokaat Mart Parind Advokaadibüroo NOVE e-post [email protected] TAOTLUSED: 1. Jätta vaidlustus rahuldamata. 2. Jätta kõik menetluskulud vaidlustajate kanda ning mõista hankija menetluskulud solidaarselt välja vaidlustajatelt vastavalt hankija menetluskulude nimekirjale.  NOVE - 2/5 - I ASJAOLUD 1. 13.05.2024 alustas Sihtasutus Keskkonnainvesteeringute Keskus („Hankija“) avatud hankemenetlusena läbiviidavat riigihanget „Eesti-Läti meretuulepargi projekti (ELWIND) linnustiku uuring - kordushange“ (viitenumber 279700, „Hange“). Hanke eeldatavaks maksumuseks määras Hankija 3 200 000 eurot.1 2. Hankes esitasid pakkumuse kaks ühispakkujate konsortsiumi: (1) ühispakkujad 3BIRD OÜ ja 3Bird K.Gajko J.Ksepko sp.j. (üheskoos „Vaidlustajad“); (2) ühispakkujad Workboats Consulting OÜ, BioConsult SH GmbH & Co. KG, Eesti Ornitoloogiaühing ja O.S. Energy GmbH - Marine Power Solutions (üheskoos „Workboats“). 3. Hankes küsiti pakkujailt kahte hinda: linnustiku lennupõhise baasuuringu kogumaksumus ja linnustiku radaruuringu kogumaksumus. Vaidlustajad pakkusid mainitud teenuste maksumuseks vastavalt 149 000 eurot ja 3 590 000 eurot (ehk kokku 3 739 000 eurot) ning Workboats vastavalt 150 000 eurot ja 3 550 000 eurot (ehk kokku 3 700 000 eurot). 4. 14.08.2024 otsustas Hankija mõlemad Hankes esitatud pakkumused riigihangete seaduse („RHS“) § 116 lg 1 p 1 alusel tagasi lükata, kuna nende eeldatavad maksumused ületasid Hanke eeldatavat maksumust (korraldus nr 1-8/200, vt lisa). 5. 25.08.2024 esitasid Vaidlustajad riigihangete vaidlustuskomisjonile („VAKO“) vaidlustuse Hankija 14.08.2024 otsuse peale lükata kõik pakkumused tagasi. 6. 26.08.2024 edastas VAKO Hankijale vaidlustuse materjalid ning palus esitada kirjalik vastus vaidlustusele hiljemalt 29.08.2024. 7. Käesolevaga vastab Hankija vaidlustusele. Hankija leiab, et vaidlustus on alusetu ning tuleb jätta rahuldamata. II ÕIGUSLIKUD PÕHJENDUSED 8. Hankija on veendumusel, et vaidlustatud otsus on õiguspärane. Vaidlustajate väited ja mõtte- arendused on ekslikud, sealjuures on Vaidlustajad erinevaid õigusinstituute ja tõsiasju segamini ajanud. Ilmselt viimane ongi tinginud ainetu vaidlustuse esitamise. 9. Vaidlustatud otsus – lükata kõik Hankes esitatud pakkumused tagasi – rajaneb RHS § 116 lg 1 p-l 1, mis sätestab, et hankija võib teha põhjendatud kirjaliku otsuse kõigi pakkumuste tagasi- lükkamise kohta, kui kõigi pakkumuste või vastavaks tunnistatud pakkumuste maksumused ületavad hankelepingu eeldatavat maksumust. Tegu on nii sõnastuselt kui mõttelt selge sättega: hankijal on õigus teatavate arvuliste kriteeriumide täitumisel kõik pakkumused tagasi lükata. Täpsemalt on hankijal õigus selline otsus vastu võtta siis, kui: (a) kõigi pakkumuste maksumused ületavad hankelepingu eeldatavat maksumust; või (b) kõigi vastavaks tunnistatud pakkumuste maksumused ületavad hankelepingu eeldatavat maksumust. 10. Antud juhul on ilmne – Hankija on selle ära näidanud nii käesoleva vastuse p-des 1 ja 3 kui ka 14.08.2024 korralduses –, et Hanke eeldatav maksumus oli 3 200 000 eurot ning mõlema Hankes esitatud pakkumuse maksumus oli sellest suurem. Järelikult on RHS § 116 lg 1 p 1 kohaldamise eeltingimused täidetud ja Hankija on vastu võtnud õiguspärase otsuse. 11. Siinkohal peakski otsuse õiguspärasuse analüüs lõppema, kuna RHS § 116 lg 1 p 1 ei näe ette mistahes täiendavaid tingimusi.2 Sealjuures puudub pakkujal subjektiivne õigus nõuda, et hankija ei tugineks RHS § 116 lg 1 p-le 1 ning sõlmiks temaga igal juhul lepingu.3 Et aga Vaidlustajad on sellegipoolest esitanud hulga asjasse puutumatuid vastuväiteid (Vaidlustajad on 1 Nähtav VAKO-le RHR-ist Hanke alamlehelt „Hanke üldandmed“. 2 Seda kinnitab TlnHKo 3-20-998, p 12. See kohtulahend ütleb mh seda, et RHS § 116 lg 1 p 1 puhul pole oluline, kui palju või vähe pakkumuste maksumused hankelepingu eeldatavat maksumust ületavad. 3 TlnHKo 3-20-998, p 14.  NOVE - 3/5 - meelevaldselt mõelnud RHS § 116 lg 1 p-le 1 juurde terve rea täiendavaid kohaldamiseeldusi), märgib Hankija oma õiguste igakülgse kaitse eesmärgil võimalikult lühidalt veel järgmist. 12. Riigihangete korraldamise üldpõhimõtted. Vaidlustajad on mõista andnud, et Hankija on kõiki pakkumusi tagasi lükates mh rikkunud RHS § 3 p-s 1 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhi- mõtteid. See argument on juba eos ainetu, kuna Hankija on tegutsenud kooskõlas RHS § 116 lg 1 p-ga 1 ning kui hankija tegutseb kooskõlas RHS-i spetsiifilise menetlusnormiga, siis ei saa ta samal ajal rikkuda mõnda RHS-i üldpõhimõtet. Viimane on loogiliselt välistatud, kuna seaduse spetsiifilised menetlusnormid kujutavad endast üldpõhimõtete täpsemat edasiarendust ning järelikult on nad seadusandja hinnangul viimastega a priori kooskõlas. 13. Hankemenetluse kehtetuks tunnistamine. Vaidlustajad on läbival väärarusaamal nagu oleks Hankija Hanke „tühistanud“ (kehtetuks tunnistanud). Selle eksimuse tagajärjena on Vaidlustajad teinud teisegi vea, tuginedes mõttemallidele, mis seonduvad justnimelt hankemenetluse kehtetuks tunnistamisega, aga mitte kõigi pakkumuste tagasilükkamisega. Hankija kordab veelkord: ta lükkas kõik pakkumused RHS § 116 lg 1 p 1 alusel tagasi, mitte ei tunnistanud hankemenetlust RHS § 73 lg 3 p 6 alusel omal algatusel kehtetuks. Need on kaks eraldiseisvat õigusinstituuti, mille kohaldamisele on ette nähtud erinevad eeltingimused ning mida ei tohi seetõttu teineteisega samastada ja ära vahetada.4 14. Kui RHS § 73 lg 3 p 6 puhul peab hankija tõepoolest ära näitama „põhjendatud vajaduse“ hankemenetluse kehtetuks tunnistamiseks, siis RHS § 116 lg 1 p 1 puhul sõltub hankija otsuse õiguspärasus üksnes teatavate matemaatiliste kriteeriumide täidetusest ja täiendav põhjendamis- kohustus hankijal puudub. Tõik, et RHS § 73 lg 3 p 3 alusel hankemenetlus kõikide pakkumuste tagasilükkamisel lõpeb, on pelgalt seadusest tulenev automaatne ja loogiline menetluslik tagajärg.5 See aga ei tähenda, et RHS § 116 lg 1 p-i 1 tuleb rakendada mingite sätetega „koostoimes“, nagu on ekslikult leidnud Vaidlustajad. 15. Hanke eeldatav maksumus vs Hankija eelarve. Vaidlustajad on läbivalt segamini ajanud ühelt poolt selle, mis on (oli) Hanke eeldatav maksumus ning teiselt poolt selle, kui suur on Hankija eelarve. Nagu VAKO on selgitanud: „[H]ankelepingu eeldatav maksumus põhimõtteliselt [ei ole] samastatav sellega, kui palju hankijal raha on. Tegemist on täiesti erinevate kategooriatega, millest üks kajastab hankija ostuvõimekust, teine aga seda, kui palju teatav toode või teenus turutingi- mustel eeldatavasti maksta võib.“6 RHS § 116 lg 1 p 1 seob kõigi pakkumuste tagasilükkamise hankelepingu eeldatava maksumusega, mitte hankijale saadaolevate rahaliste vahendite või millegi muuga. Hankelepingu eeldatav maksumus – olgugi et prognoosotsus7 – määratakse RHS §-s 23 jj sätestatud objektiivsete kriteeriumide alusel. Seda, kui palju raha hankijal kulutada on või palju raha on hankija valmis hankesse panustama, seadus mõistagi ei reguleeri. 16. Eelnevast tõukuvalt on asjakohatud Vaidlustajate erinevad etteheited ja nõudmised teemal, et „Hankija ei ole tõendanud, et ta ei suutnud lepingu rahastamiseks deklareeritud summat suurendada kuni eduka pakkumuse maksumuse tasemeni“ või et „Hankija ei ole ka tõendanud, et tema võimalused ja finantsolukord oleksid muutunud ajavahemiku jooksul, mis jäi vaidlustaja pakkumuse valiku ja kõigi pakkumuste tagasilükkamise /---/ vahele“. Jällegi, kõnealune 3 200 000 eurot ei olnud ega ole „lepingu rahastamiseks deklareeritud summa“ (ehk Hankija eelarve), vaid Hanke eeldatav maksumus. Liiatigi ei puuduta hankija valmidus või suutlikkus oma eelarvet hanke käigus tõsta mitte kuidagi RHS § 116 lg 1 p-i 1. 17. Pakkumuste hindamise normistik. Vaidlustuse lk-l 2 on Vaidlustajad leidnud, et Hankija on rikkunud mh RHS § 117 lg-t 1. Mainitud säte ei saa kuidagi asjasse puutuda, kuna reguleerib hoopis muud teemat, nimelt pakkumuste hindamist ja pakkumuse edukaks tunnistamist. 18. Otsuse põhjendamine. Hankija saab nõustuda Vaidlustajatega selles, et kõigi pakkumuste tagasilükkamist tuleb kirjalikult põhjendada, nagu seda nõuab RHS § 116 lg 1 sissejuhatav osa. 4 Seda on öelnud nt ka VAKOo 32-20/219555, p 3. 5 Vt ka VAKOo 241-20/227114, p 6. 6 VAKOo 232-18/201257, p 19; 52-20/219089, p 17. 7 TlnRKo 3-15-80, p 11; VAKOo 125-17/188223, p 29.  NOVE - 4/5 - Sealt edasi aga läheb Hankija positsioon Vaidlustajate omast täielikult lahku. Hankija ei ole põhjendamiskohustust rikkunud, vaidlustatud otsus on küllaldaselt põhjendatud. Otsuses on selgelt ja ühemõtteliselt ära näidatud kõik RHS § 116 lg 1 p 1 kohaldamise eeldused. Seetõttu ei ole jälgitav Vaidlustajate etteheide, et otsuse põhjendused „ei võimalda tal mõista tehtud otsuse aluseid“.8 19. Toonitame sedagi, et asjaolu, et Hankija ei avaldanud Hanke eeldatavat maksumust Hanke käigus pakkujatele, ei tähenda, et Hankija ei saaks RHS § 116 lg 1 p-le 1 tugineda või et see oleks mingil moel käsitatav põhjendamiskohustuse rikkumisena. Seda kinnitab nii VAKO kui kohtu- praktika9 ning hankelepingu eeldatava maksumuse hankedokumentides avaldamine ei ole hankijale RHS-i alusel ka kohustuslik (RHS § 23 lg 9).10 Niisamuti ei ole Hankija põhjendamis- kohustust rikkunud põhjusel, et ta ei lisanud otsusele RHR-i väljatrükki või mingit muud tõendit, mis näidanuks pakkujatele, et Hanke eeldatavaks maksumuseks oli tõesti määratud 3 200 000 eurot nagu Hankija otsuses väitis. Hankija ei pea juba etteruttavalt pidama õigusvaidlust ja koostama hankeotsust nagu menetlusdokumenti kohtuvaidluses, varustades seda erinevate tõenditega. Nüüd, mil kahetsusväärselt on tõusetunud vaidlus, saab Hankija VAKO juhatada tõendini, mis Hanke eeldatava maksumuse summat tõendab – vt joonealune viide nr 1. 20. Eeldatava maksumuse „näilisus“. Vaidlustajad on mitmel puhul väitnud, et Hankija määratud Hanke eeldatav maksumus on „näiline“. Ehkki Hankija ei ole kindel, mida see peaks tähendama (kas eeldatav maksumus on Vaidlustajate hinnangul ilmselgelt valesti määratud?), siis igal juhul ei ole sel antud vaidluses tähendust. Esiteks on hanke eeldatav maksumus osa riigihanke alusdoku- mentides esitatud teabest ning et seda kahtluse alla seada, tuleks esitada õigeaegne vaidlustus alusdokumentide peale (RHS § 189 lg 2 p 2).11 Et Vaidlustajad seda teinud ei ole, on Hanke eeldatav maksumus kui Hanke alusdokumentide tingimus muutunud kehtivaks ja siduvaks kõigile asjast puudutatuile.12 Teiseks – ja tulenedes esimesest – on hankijal õigus lükata kõik pakkumused RHS § 116 lg 1 p 1 alusel tagasi ka siis, kui hanke eeldatav maksumus on vaidlustaja hinnangul määratud „valesti“. Nii on varem otsustanud ka VAKO.13 21. Hankija ütles eelnevat puhtteoreetiliselt, vastuseks Vaidlustajate iseenesest irrelevantsetele argumentidele. Hankija kindlasti ei jaga seisukohta, et ta oleks Hanke eeldatava maksumuse määramisel ilmselgelt eksinud. Et mitte tarbetult suurendada oma menetluskulusid, ei hakka Hankija siinkohal põhjalikult selgitama Hanke eeldatava maksumuse määramise tagamaid – see ei ole selles vaidlustusmenetluses asjasse puutuv. 22. Loogiliselt vigane on Vaidlustajate argument vaidlustuse lk-l 6, mille järgi kinnitavad Hanke eeldatava maksumuse „näilisust“ erinevad asjaolud, mis on ilmnenud või tekkinud pärast Hanke avaldamist. Hanke eeldatav maksumus on nimelt prognoosotsus, mis tehakse hanke ettevalmis- tamise käigus ning järelikult ei saa hanke eeldatava maksumuse „õigsust“ või „väärust“ hinnata selliste asjaolude peeglis, mis ilmnevad ajaliselt hiljem. Hankijale saab ette heita eeldatava maksumuse määramist ebakohaselt madalale või kõrgele ainult sellise asjaolude pinnalt, mis esinesid ajal, mil hankija eeldatavat maksumust määras, s.o hanke ettevalmistamise staadiumis.14 23. Kõigi pakkumuste tagasilükkamise ajahetk. Vaidlustajaid näib häirivat ka vaidlustatud otsuse vastuvõtmise ajahetk. Vaidlustusest võib välja lugeda, et Hankija võis RHS § 116 lg 1 p-le 1 tugineda vaid kohe pärast pakkumuste avamist. Selline käsitlus ei vasta seadusele. RHS ei sätesta kõigi pakkumuste tagasilükkamisele mistahes ajalisi piiranguid. Järelikult võib hankija sellist otsust 8 Vrd: VAKO on leidnud, et isegi kui hankija otsus kõigi pakkumuste tagasilükkamise kohta ei too välja hankelepingu eeldatavat maksumust, ei tingi see puudujääk otsuse VAKO poolt kehtetuks tunnistamist, kuna eeldatav maksumus on vaidlustusmenetluses kontrollitav (VAKOo 63-15/160320, p 12.4; 187-15/163794, p 8; 166-16/175904, p 9.1–9.2). Praegusel juhul, mil Hankija on otsuses selgelt välja toonud kõik asjasse puutuvad arvnäitajad, kehtib järeldus, et otsus ei ole puudulikult põhjendatud ning puudub alus otsus kehtetuks tunnistada, seda enam (a fortiori). 9 VAKOo 74-15/155186, p 9; 187-15/163794, p 9; TlnHKo 3-18-650, p 14. 10 Vt selle kinnituseks nt ka VAKOo 68-19/208181, p 10.1; 94-19/207932, p 6.4. 11 VAKOo 125-17/188223, p 28. 12 RKHKo 3-3-1-24-13, p 25; 3-3-1-50-15, p 14.2. 13 VAKOo 63-15/160320, p 12.5. 14 Seda kinnitavad VAKOo 125-17/188223, p 29; 196-20/225833, p 13.  NOVE - 5/5 - vastu võtta seni kuni hankelepingut ei ole sõlmitud või kuni hankemenetlus ei ole mingil muul alusel lõppenud. Et see nii on, on RHS §-st 116 tulenevalt pakkujatele teada ning see ei saa tulla „halva üllatusena“. Analoogiliselt on VAKO hankemenetluse kehtetuks tunnistamise puhul leidnud – ja need seisukohad on mutatis mutandis ülekantavad ka kõigi pakkumuste tagasilükkamisele –, et RHS lubab hankijal lepingu sõlmimisest loobuda igas hankemenetluse etapis enne lepingu sõlmimist, sh pärast pakkumuse edukaks tunnistamist.15 III MENETLUSLIKUD AVALDUSED 24. Esindusõigus. Allakirjutanu kinnitab, et tal on volitus Hankijat selles vaidlustusasjas esindada. 25. Menetlusliik. Hankija eelistab asja lahendamist kirjalikus menetluses. 26. Tõendid. Hankija ei ole otstarbekuse kaalutlusel lisanud oma vastusele tõendeid, mis on VAKO-le RHR-ist vabalt kättesaadavad. 27. Edasine suhtlus. Hankija palub kõik menetlusdokumendid ja menetluslikud teated edastada tema volitatud esindaja e-posti aadressil (toodud dokumendi tiitellehel). Lugupidamisega Mart Parind Advokaat Lisa: kõigi pakkumuste tagasilükkamise korraldus. 15 VAKOo 144-19/210472, p 11. Vt ka selles p-s viidatud Euroopa Üldkohtu praktika ja õiguskirjandus.