Kiri

Kirke Williamson Teie 10.06.2020 nr 27-5/20/27553-1 Maanteeamet Meie 01.07.2020 nr 12.2-1/4349-2 [email protected] Vastus päringule Austatud proua Williamson Edastasite Rahandusministeeriumile päringu, milles soovite teada, kas sõlmitud hankelepingutes on lubatud muuta rahastamispõhimõtet Autoettevõtete Liit MTÜ ettepaneku kohaselt. Järgnevalt käsitleme võimalikke lepingu muutmise aluseid riigihangete seaduses toodud järjekorras. 1. Hankelepingut on võimalik muuta RHS § 123 lg 1 p 1 alusel, eeldusel et hankelepingu üldist olemust, näiteks hankelepingu eset, ei muudeta ja muudatuse väärtus ei ületa RHS § 14 lg-s 3 või 4 sätestatud piirmäära ning muudatuste väärtus kokku ei ületa kümmet protsenti teenuste hankelepingu algsest maksumusest. Teie ega Autoettevõtete Liit MTÜ pöördumises ei ole välja toodud asjaolusid, mis võimaldaks meil hinnata, kas muudatuse korral oleks RHS § 123 lg 1 p 1 eeldused täidetud, kuid vastav analüüs on võimalik ilmselt kergesti teha Maanteeametil. 2. RHS § 123 lg 1 p-i 2 alusel saab hankelepingut muuta muudatuse väärtusest sõltumata, eeldusel et ei muudeta hankelepingu üldist olemust ja muudatuse ulatus, sisu ja kohaldamistingimused, näiteks hinna läbivaatamise kohta, oleksid olnud riigihanke alusdokumentides selgelt, täpselt ja ühemõtteliselt ette nähtud. Teie päringust nähtub, et Autoettevõtete Liit MTÜ poolt välja pakutud muudatuse näol ei ole tegemist sellise muudatusega, mida saaks teha RHS § 123 lg 1 p-i 2 alusel, kuna indeksi muutmise võimalust ei ole ette nähtud. 3. RHS § 123 lg 1 p-i 3 alusel on võimalik hankelepingut muuta ilma selleks uut riigihanget korraldamata kui samalt pakkujalt ostetakse täiendavaid teenuseid, mille järele on hankijal tekkinud vajadus ja mida riigihanke alusdokumendid ei sisaldanud, juhul kui pakkuja vahetamine põhjustaks hankijale olulist ebamugavust või märkimisväärseid lisakulusid ega oleks majanduslikel või tehnilistel põhjustel võimalik tulenevalt asjade, teenuste või rajatiste asendatavuse või koostoimimise vajadusest, kusjuures ühegi muudatuse väärtus ei ületa 50 protsenti hankelepingu Suur-Ameerika 1 / 10122 Tallinn / 611 3558 / [email protected] / www.rahandusministeerium.ee registrikood 70000272  algsest maksumusest. Käesoleval juhul pole tegemist täiendavate teenuste tellimisega, kuna Autoettevõtete Liit MTÜ viitab oma ettepanekus selgelt, et soovitakse muuta indekseerimistingimust, mitte tellida täiendavaid teenuseid. 4. RHS § 123 lg 1 p 4 alusel on hankijal õigus sõlmitud hankelepingut muuta uut riigihanget korraldamata, kui muudatuse põhjustavad hoolsale hankijale ettenägematud asjaolud, nii et hankelepingu üldist olemust ei muudeta ja ühegi muudatuse väärtus ei ületa 50 protsenti hankelepingu algsest maksumusest. RHS § 123 lg 1 p 4 esimese eelduse sisustamisel tuleb lähtuda sellest, et asjaolu, mille tõttu hankelepingut muudetakse, peab olema hoolsale hankijale samavõrd ettenägematu kui RHS v.r. § 28 lg 2 p-s 3 sätestatud võimalus korraldada riigihange väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusena. (Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne, § 123, alapunktid 29. ja 33.) Autoettevõtete Liit MTÜ ettepanekust tuleneb, et probleemid tööjõu leidmisega tekkisid ettevõtetel juba 2020. aasta alguses ning et riikliku lepitaja vahendusel sõlmitud kokkuleppe tõttu on bussiettevõtetel kohustus tõsta bussijuhtide palka kolmeaastase perioodi vältel. MTÜ hinnangul on tekkinud oht, et juhul, kui rakendub negatiivne ühistranspordi indeks, satuvad avaliku teenindamise lepingu sõlminud bussiettevõtted raskesse seisu ning selle tõttu on vaja jätkusuutliku, riigieelarvest rahastatava bussiliikluse toimimiseks leida võimalused negatiivseks muutuvate indeksite (vana indeks, THI ja uus rakendatav indeks) rakendamata jätmiseks. Eeltoodust tulenevalt pole tekkinud olukord mitte niivõrd seotud ettenägematu asjaoluga (COVID-19 levik ja kehtestatud eriolukord), kuivõrd asjaoluga, et riikliku lepitaja vahendusel sõlmitud kokkuleppest tulenevalt lasub ettevõtetel kohustus bussijuhtide palka tõsta. Üldtöökokkuleppe sõlmimist ega kohustuslikkust bussiettevõtetele ei saa aga pidada ettenägematuks asjaoluks RHS § 123 lg 1 p-i 4 mõttes. Isegi kui leiaks tõendamist, et COVID-19 ja selle tõttu väljakuulutatud eriolukord võiksid olla päringus märgitud hankelepingute muutmisel ettenägematuks asjaoluks, siis tuleb praegusel hetkel ettenägematuse faktori hindamisel pöörata tähelepanu ka sellele, et eriolukorra algusest on möödunud mitu kuud ning eriolukord on juba rohkem kui kuu aega tagasi lõppenud. See tähendab, et hankijal tuleb suuta RHS § 123 lg 1 p-i 4 alusel hankelepingut muutes tõendada ka seda, miks on COVID-19 epideemia ja selle tõttu välja kuulutatud eriolukord endiselt sellised ettenägematud asjaolud, mis tingivad hankelepingu õiguspärase muutmise RHS § 123 lg 1 p-i 4 alusel. 5. Tegemist pole ei RHS § 123 lg 1 p-des 5 ega 6 märgitud muudatusega, kuna pakkujat ei asendata. 6. RHS § 123 lg 1 p-is 7 ning lg-s 2 märgitud alustest võiksid olla asjakohased RHS § 123 lg 2 p-id 1 ja 2. RHS § 123 lg 2 p 1 kohaselt on tegemist hankelepingu olulise muudatusega juhul, kui muudatus toob hankelepingusse selliseid tingimusi, mille (hüpoteetiline) avaldamine riigihanke alusdokumentides tingimuste hulgas oleks potentsiaalselt mõjutanud riigihankes osalevate isikute ringi või vastavaks tunnistamisele kuuluvate pakkumuste hulka. Huvitatud 2 ettevõtjate võrdse kohtlemise ja riigihanke läbipaistvusega oleks ilmselgelt vastuolus, kui hankelepingu täitmine toimuks oluliselt erinevalt nendest tingimustest, mille kohta esmalt avalikult pakkumisi küsiti. Olulise muudatuse puhul on määravaks, et tingimuste muutmine omaks potentsiaalset mõju riigihanke menetluse tulemusele teistsuguse pakkujate ringi või erinevatel tingimustel aktsepteeritavate pakkumuste näol. (Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne, § 123, kommentaar 55) Hankelepingu sõlmimine nõuab alati asjakohaste menetluslike reeglite järgmist ning Euroopa Kohtu kujundatud seisukoha järgi on hankelepingu oluline muutmine võrdsustatud de facto uue hankelepingu sõlmimisega. (Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne, § 123, kommentaar 53 ja seal viidatud kohtupraktika) Eeltoodust tulenevalt tuleb antud punkti alusel muudatuse olulisust hinnates lähtuda sellest, kas tingimuste muutmine omaks potentsiaalset mõju riigihanke menetluse tulemusele pakkujate ringi ning selle osas, millised pakkumused pakkujad esitasid. Kui leiab tuvastamist, et teistsuguste tingimuste korral oleks pakkumused võinud esitada varasemast erinevad pakkujad või kui muudatuse tulemusel muutuvad hankelepingu tingimused sedavõrd, et see oleks potentsiaalselt mõjutanud riigihankes osalevate isikute ringi või vastavaks tunnistamisele kuuluvate pakkumuste hulka, siis on tegemist olulise muudatusega. Arvestades asjaolu, et hankelepingute praeguses sõnastuses on võimalik, et ühistranspordi hinnaindeks langeb miinusesse ja Autoettevõtete Liit MTÜ poolt välja pakutud muudatuse tulemusel ei rakenduks negatiivne ühistranspordi hinnaindeks, siis on meie hinnangul tegemist olulise muudatusega, mis võinuks mõjutada nii riigihanke menetluses pakkumuse esitanute ringi kui ka seda, millised pakkumused pakkujad esitasid. RHS § 123 lg 2 p 2 kohaselt on tegemist hankelepingu olulise muudatusega juhul, kui muudatus tingib hankelepingust tuleneva lepinguliste kohustuste vahekorra muutumise pakkuja kasuks hankelepingus sätestamata viisil. Kuigi seaduses ega kohtupraktikas ei ole täpsustatud, millised võivad olla pakkuja kasuks tehtavad muudatused, siis on olulisi muudatusi, mis muudavad pooltevahelist lepinguliste kohustuste vahekorda mitmeid. Lisaks muudele tingimustele on kahtlemata oluline tingimus ka hankelepingu maksumus. Juhul kui kas maksumust ja/või mahtu on olulises ulatuses suurendatud, siis tuleks seda pidada ka hankelepingu oluliseks muudatuseks RHS § 123 lg 2 p 2 mõttes. Autoettevõtete Liit MTÜ poolt välja pakutud muudatuse tulemusel ei rakenduks negatiivne ühistranspordi hinnaindeks ning selle tõttu tuleb meie hinnangul asuda seisukohale, et tegemist on muudatusega, mis tingib lepinguliste kohustuste vahekorra muutumise pakkuja kasuks hankelepingus sätestamata viisil. Meie hinnangul on kokkuvõttes hankelepingute muutmine õiguspärane juhul kui täidetud on kas RHS § 123 lg 1 p 1, RHS § 123 lg 1 p 4 või RHS § 123 lg 1 p 7 eeldused. Lõpliku hinnangu sellele, kas hankelepingu muutmine on mõnel RHS § 123 lg-s 1 märgitud alusel õiguspärane, annab ja hankelepingut muudab hankija. Vastus on antud Teie päringus ja selle lisas märgitust lähtuvalt. 3 Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Estella Põllu osakonnajuhataja asetäitja osakonnajuhataja ülesannetes Triin Paljak 611 3267 [email protected] 4