Vaidlustus

Advokaadibüroo TRINITI OÜ Telefon: +372 6 850 950 Maakri 19/1 Faks: +372 6 850 951 10145 Tallinn, Eesti [email protected] www.triniti.ee VAIDLUSTUS Adressaat: Riigihangete Vaidlustuskomisjon [email protected] Riigihanke 277051 viitenumber: Kuupäev: 15.07.2024 Vaidlustaja: Baltic Restaurants Estonia AS Reg.kood: 11391363 Vaidlustaja Sandor Elias, vandeadvokaat esindaja: E-post: [email protected] Hankija: Võru Linnavalitsus Reg.kood: 75019980 Taotlused: 1. Tunnistada kehtetuks hankija otsus riigihankes nr 277051, millega hankija jättis P. DUSSMANN EESTI Osaühingu riigihankest kõrvaldamata. 2. Mõista vaidlustaja menetluskulud välja hankijalt. 1. KOKKUVÕTE 1.1 Vaidlustaja hinnangul on hankija vaidlusaluses riigihankes jätnud P. DUSSMANN EESTI Osaühingu („Dussmanni“) (kui eduka pakkuja) õigusvastaselt kõrvaldamata. 1.2 Esiteks esineb Dussmanni puhul RHS § 95 lg 4 p-s 8 (kõrvaldamine teatud tingimustel varasemate lepingurikkumiste tõttu) sätestatud kõrvaldamise alus. Hankija ei ole kontrollitavalt hinnanud, kaalunud ega põhjendanud Dussmanni varasemate hankelepingute rikkumiste olulisust või pidevust ega Dussmanni kõrvaldamata jätmist. Vaidlustaja hinnangul ei ole kõrvaldamata jätmise otsuse tegemise kiirust arvestades realistlik, et hankija on üldse tegelikkuses kontrollinud, veel vähem hinnanud või kaalunud Dussmanni varasemate hankelepingute rikkumiste olulisust või pidevust ning Dussmanni kõrvaldamist või kõrvaldamata jätmist. 1.3 Teiseks võib Dussmanni puhul esineda RHS § 95 lg 4 p 9 sätestatud kõrvaldamise alus (valeandmete esitamine muu hulgas kõrvaldamise aluste kohta). Nimelt üks selgitus, miks hankija ei ole Dussmanni lepingurikkumiste tõttu kõrvaldamist sisuliselt hinnanud ega kaalunud, võib olla, et Dussmann ei esitanud hankepassis jaatavat vastust küsimusele: „Kas ettevõtja on kogenud, et varasem riigihankeleping või võrgustiku sektori hankijaga sõlmitud varasem hankeleping või varasem kontsessioonileping on lõpetatud enneaegselt, või on määratud kahjutasu või sellega võrreldavad sanktsioonid seoses kõnealuse varasema lepinguga?“ Arvestades, et Dussmannil esinevad faktiliselt ja tõendatud lepingurikkumised, mille eest on hankeleping üles öeldud või leppetrahvi rakendatud, oleks Dussmann eelviidatud küsimusele eitavalt vastates esitanud valeandmeid, mis on ka eraldivõetuna kõrvaldamise aluseks. 2. ASJAOLUD 2.1 Hankija viib läbi avatud hankemenetlust riigihankes nr 277051 „Võru linna munitsipaalkoolide õpilaste toitlustamine“. 2.2 Pakkumuste esitamise tähtaeg oli 20.06.2024 kell 12:00. Pakkumused esitasid vaidlustaja ning Dussmann. 2.3 Hankija 30.06.2024 registris vormistatud vastavusotsusega tunnistati vaidlustaja ning Dussmanni pakkumsued vastavaks. 2.4 Hankija 30.06.2024 registris vormistatud edukaks tunnistamise otsusega tunnistati Dussmanni pakkumus edukaks. 2.5 Hankija 30.06.2024 registris vormistatud kõrvaldamise aluste otsuse kohaselt otsustati Dussmann kõrvaldamata jätta „tõendite alusel.” 2.6 Hankija 02.07.2024 korraldusega nr 309 otsustas hankija tunnistada „võitjaks“ Dussmanni pakkumuse ning sõlmida Dussmanniga hankeleping. Korralduses nr 309 on märgitud: „Võru Linnavalitsuse riigihanke komisjon kontrollis 1. juulil 2024 üle esitatud pakkumused ja viis läbi vajalikud menetluslikud toimingud eduka pakkuja välja selgitamiseks ning tegi protokollis nr 2-4/21 ettepaneku kinnitada riigihanke tulemus.“ 2.7 Vaidlustaja sai kõik otsused, k.a 30.06.2024 registris vormistatud Dussmanni kõrvaldamata jätmise otsuse kätte 04.07.2024. 3. ÕIGUSLIKUD PÕHJENDUSED 3.1 Dussmanni kõrvaldamata jätmise otsus on õigusvastane ja tuleb kehtetuks tunnistada. Dussmannil esinevad kõrvaldamise alused ning hankija ei ole kõrvaldamise aluste puudumist sisuliselt kontrollinud, hinnanud ega Dussmanni kõrvaldamist kaalutlenud. a) Varasemad hankelepingu rikkumised 3.2 RHS § 95 lg 4 p 8 järgi võib hankija kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja, „kes on oluliselt või pidevalt rikkunud eelnevalt sõlmitud hankelepingu olulist tingimust või hankelepingute olulisi tingimusi nii, et rikkumise tulemusena on lepingust taganetud või leping üles öeldud, hinda alandatud, hüvitatud kahju või makstud leppetrahvi.“ 3.3 Kohtupraktikas on leitud järgmist: a) Hankija peab ettevõtja tegevust hoolikalt ja erapooletult analüüsima, võttes arvesse kõiki asjakohaseid tõendeid, mh sanktsiooni kohaldamise otsust, ja otsustama proportsionaalsuse põhimõttest lähtudes, kas tema arvates on ettevõtja vastutav puudujääkide eest. Hinnanguline otsus on pakkuja usaldusväärsuse suhtes seisukoha kujundamine. Kaalutlusotsus on hankija otsus ebausaldusväärne pakkuja RHS § 95 lg 4 p 8 alusel kõrvaldada.1 b) RHS § 95 lg 4 p 8 alusel hankemenetlusest kõrvaldamata jätmise otsust saab pidada õigusvastaseks, kui selles ei ole esitatud põhjendusi sättes nimetatud kõrvaldamise aluse puudumise ja/või kaalutlusi aluse esinemisel siiski pakkuja usaldusväärseks 1 RKHKo nr 3-21-1733, p 16 ja 18. 2  pidamise kohta või kui põhjendused või kaalutlused oleks ilmselt ebakohased.2 c) Uurimispõhimõttest tulenevalt peab hankija selgitama enne asja otsustamist välja kõik tähtsust omavad asjaolud, sh vajaduse korral tuvastama tsiviilõiguslike suhete olemasolu või puudumise. 3 d) Hankija peab RHS § 95 lg 4 p 8 puhul diskretsiooni kohaldama kahel korral. Esmalt peab ta andma hinnangu, kas pakkuja varasemate hankelepingute rikkumised olid olulised või pidevad, kusjuures asjakohane on lähtuda VÕS-s sisalduvast lepingu tõlgendamist puudutavast osast. Kui hankija tuvastab olulised või pidevad rikkumised, peab ta kaaluma, kas pakkuja tuleb hankemenetlusest kõrvaldada. Siinkohal saab tugineda riigihanke üldpõhimõtetele (RHS § 3 –proportsionaalsus, võrdne kohtlemine jne). (Vt Tallinna Ringkonnakohtu 12.09.2019. a otsus nr 3-19-1000, p 9). Ka Euroopa Kohus on oma 03.10.2019. a otsuses C-267/18 (p 29) rõhutanud, et hankija peab hoolikalt ja erapooletult analüüsima, võttes arvesse kõiki asjakohaseid tõendeid, muu hulgas lepingu lõpetamise otsust, ja otsustama proportsionaalsuse põhimõttest lähtudes, kas tema arvates on see ettevõtja vastutav talle hankelepingust tuleneva olulise kohustuse järgimisel tekkinud tõsiste või pidevate puudujääkide eest, mis võisid põhjustada asjaomase ettevõtjaga usaldussuhte katkemise.4 e) RHS § 95 lg 4 p-st 8 ei tulene, et pakkuja peab olema eelnevalt rikkunud sarnase sisuga hankelepingut.5 3.4 RHS § 95 lg 5 sätestab, et RHS § 95 lõike 4 punkte 2–11 kohaldatakse riigihanke menetlustes, mis on alanud kolme aasta jooksul lõikes 4 nimetatud teo toimepanemisest või aluse esinemisest arvates. 3.5 Ainuüksi riigihangete registrist nähtub, et Dussmannil on viimase kolme aasta jooksul esinenud korduvaid hankelepingute rikkumisi, mida on õiguskaitsevahenditega sanktsioneeritud: (i) riigihankes nr 252942 sõlmitud hankelepingu kohta on registrisse märgitud, et Dussmanniga sõlmitud hankeleping öeldi 21.07.2023 üles seoses Dussmanni suutmatusega lepingut täita.6 (ii) riigihankes nr 249448 sõlmitud hankelepingu kohta on registrisse märgitud, et hankelepingu täitmisel on Dussmanni suhtes kohaldatud kolmel korral leppetrahvi seoses puudustega teenuse osutamise kvaliteedis (esimene leppetrahv 15.06.2023, teine 28.11.2023 ning kolmas 16.04.2024).7 3.6 Veel nähtub ka muudest avalikult kättesaadavatest andmetest, et Dussmann on toitlustusteenuse hankelepinguid rikkunud nii, et rakendatud on leppetrahvi. Riigihangetes „Tallinna Läänemere Gümnaasiumi toitlustushange“ (viitenumber 264751), „Lasnamäe Gümnaasiumi toitlustushange“ (viitenumber 265463) ja „Hiiu Kooli toitlustushange“ (viitenumber 266051) on Rahandusministeerium oma 07.12.2023 kirjaga nr 12.2-1/6726-2 selgitanud, et: „1) Tallinna Läänemere Gümnaasiumist vastati, et lepingu täitmisega oli alguses probleeme, kuid need kõrvaldati oktoobriks. 2) Lasnamäe Gümnaasiumi toitlustushankes tehti ettevõtjale lepingu rikkumise tõttu leppetrahvi, pärast mida on nad hakanud lepingut 2 TrtRKm nr 3-21-2020, p 11. 3 TalRKo nr 3-20-80, p 27. 4 TrtHKo nr 3-21-2760, p 32. 5 TrtHKo nr 3-21-2760, p 43. 6 https://riigihanked.riik.ee/rhr-web/#/procurement/4798980/contracts/6176286. 7 https://riigihanked.riik.ee/rhr-web/#/procurement/4456650/contracts/6800038. 3  korrektsemalt täitma. Samas tunnistati, et kuu alguses esines väiksemaid rikkumisi. 3) Hiiu Põhikoolis esines septembris mõningaid probleeme, aga praeguseks peaksid olema BRE poolt viidatud probleemid lahendatud. Tallinna Haridusameti poolt Rahandusministeeriumile edastatud suulistest selgitustest ja kirjalikust vastusest on võimalik järeldada, et märgukirjas nimetatud koolide osas on hankelepingu nõuetekohase täitmise järgimise küsimusega tegeletud ja ühe kooli osas rakendatud hankelepingu rikkumise tõttu ka leppetrahvi.“8 Viite kõnealuse kirja kohta esitas vaidlustaja oma pakkumuse koosseisus, et hankija saaks teha teadliku kaalutlusotsuse. 3.7 Eelviidatule tuginedes on vaidlustaja hinnangul Dussmannil esinenud hankelepingu(te) oluliste tingimuste olulisi ja pidevaid rikkumisi, mida on ka õiguskaitsevahenditega sanktsioneeritud. 3.8 Hoolimata asjaolust, et hankijale pidid eeltoodud rikkumised ja rakendatud õiguskaitsevahendid olema teada, on 30.06.2024 kõrvaldamise aluste otsuses Dussmanni kohta üldjäreldusena vaid märgitud: „Mitte kõrvaldada tõendite alusel“. 30.06.2024 kõrvaldamise aluste otsuse lisas 1 on RHS § 95 lg 4 p 8 kohase tingimuse (Ennetähtaegne lõpetamine, kahjutasu või võrreldavad sanktsioonid) märgitud, et Dussmann „vastab tõendite alusel“. 3.9 Hankija otsusest ei ole aru saada, et hankija oleks üldse hinnanud RHS § 95 lg 4 p 8 kõrvaldamise aluse olemasolu ega kaalunud RHS § 95 lg 4 p 8 alusel Dussmanni kõrvaldamist. Otsustest puuduvad igasugused põhjendused, missugustel argumentidel jõudis hankija järelduseni, et Dussmann on mitmetele registrist ja muudest avalikest andmetest nähtavatele rikkumistele vaatamata endiselt usaldusväärne pakkuja, kelle kõrvaldamine pole tarvilik. 3.10 Vaidlustaja hinnangul ei ole hankija seega Dussmanni kõrvaldamise aluseid sisuliselt kontrollinud, hinnanud ega Dussmanni kõrvaldamist kaalunud. Hankija pidanuks kujundama Dussmanni suhtes seisukoha tema (eba)usaldusväärsuse kohta ning Dussmanni kõrvaldama. 3.11 Lisaks nähtub, et hankija on käesolevas riigihankes teinud kõik otsused (sh kõrvaldamise aluste otsuse) sisuliselt 5 tööpäeva jooksul. Alates pakkumuste esitamise tähtaja lõppemisest 20.06.2024 kell 12:00 kuni 30.06.2024 on hankija koostanud vastavaks tunnistamise otsuse, edukaks tunnistamise otsuse, kvalifitseerimise otsuse ja kõrvaldamise aluste otsuse. Hankija 02.07.2024 korralduses nr 309 on suisa väidetud, et kõik menetluslikud toimingud tehti hoopis 01.07.2024. Vaidlustaja hinnangul on niisugust ajakava vaadeldes ebarealistlik, et hankija oleks tegelikkuses hinnanud Dussmanni varasemate hankelepingute rikkumiste olulisust ja pidevust või kaalunud Dussmanni kõrvaldamist. On tõenäoline, et hankija ei ole Dussmanni korduvaid ja olulisi varasemate hankelepingute rikkumisi kontrollinudki ega teinud sellekohast kaalutlusotsust Dussmanni kõrvaldamata jätmise kohta. 3.12 Seega, kokkuvõttes leiab vaidlustaja, et Dussmanni puhul esinevad avalike andmete põhjal RHS § 95 lg 4 p-s 8 sätestatud kõrvaldamise alused, hankija ei ole kõrvaldamise aluseid sisuliselt kontrollinud, hinnanud ega kõrvaldamist kaalunud, mistõttu Dussmanni kõrvaldamata jätmise otsus on õigusvastane ja tuleb kehtetuks tunnistada. b) Valeandmete esitamine 3.13 Üks põhjusi, miks hankija ei pruukinud Dussmanni kõrvaldamise aluste puudumise osas sisulist kontrolli teostada, võis olla, et Dussmann ei viidanud hankepassis varasemate rikkumiste olemasolule. 8 https://adr.rik.ee/ram/dokument/14933119 4 3.14 RHS § 95 lg 4 p 9 sätestab, et hankija võib kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja, kes on esitanud valeandmeid RHS § 95 sätestatud või RHS §-des 98–101 sätestatu alusel hankija kehtestatud kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kohta või jätnud need andmed või § 104 lõigete 7 ja 8 alusel hankija nõutud täiendavad dokumendid esitamata. 3.15 Hankepassis oli küsimus: „Kas ettevõtja on kogenud, et varasem riigihankeleping või võrgustiku sektori hankijaga sõlmitud varasem hankeleping või varasem kontsessioonileping on lõpetatud enneaegselt, või on määratud kahjutasu või sellega võrreldavad sanktsioonid seoses kõnealuse varasema lepinguga?“ 3.16 Tallinna Ringkonnakohus on selgitanud, et kui pakkuja on vastanud niisugusele küsimusele hankepassis eitavalt, ehkki tema suhtes on nimetatud õiguskaitsevahendeid (k.a leppetrahve ja lepingute ülesütlemist) rakendatud, ning ei ole ilmselgelt välistatud, et varjatud andmed saanuks tingida pakkuja RHS § 95 lg 4 p 8 alusel hankemenetlusest kõrvaldamise, on pakkuja esitanud valeandmeid RHS § 95 lg 4 p 9 tähenduses. 9 Riigikohuski on märkinud, et pakkuja peab varasema hankelepinguga seoses määratud leppetrahvi ära märkima sõltumata oma õiguslikest seisukohtadest lepingu rikkumise küsimuses. Hankepassis ei küsita varasema lepingurikkumise, vaid sanktsiooni kohaldamise fakti kohta. 10 3.17 Vaidlustaja palub seega vaidlustuskomisjonil kontrollida, kas Dussmann on hankepassis vastanud eitavalt küsimusele „Kas ettevõtja on kogenud, et varasem riigihankeleping või võrgustiku sektori hankijaga sõlmitud varasem hankeleping või varasem kontsessioonileping on lõpetatud enneaegselt, või on määratud kahjutasu või sellega võrreldavad sanktsioonid seoses kõnealuse varasema lepinguga?“ Kui Dussmann on vastanud eitavalt, siis arvestades, et Dussmanni registrist nähtuvad ja muud lepingurikkumised ning rakendatud õiguskaitsevahendid on niisugused, mis vähemalt ei välista RHS § 95 lg 4 p 8 alusel kõrvaldamist, on Dussmann esitanud valeandmeid ja tuleb kõrvaldada ka RHS § 95 lg 4 p 9 alusel. 3.18 Seega, kokkuvõttes leiab vaidlustaja, et Dussmanni puhul võib esineda ka RHS § 95 lg 4 p 9 kõrvaldamise alus. 4. MUUD MENETLUSLIKUD SEISUKOHAD 4.1 Vaidlustaja nõustub asja läbivaatamisega kirjalikus menetluses. 4.2 Vaidlustaja on tasunud vaidlustuse esitamiselt riigilõivu 1280 eurot. (lisa 1) Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Sandor Elias, vandeadvokaat Vaidlustaja lepinguline esindaja LISAD: 1 - riigilõivu maksekorraldus 9 TalRKo nr 3-20-80, p 18-26. 10 RKHKo nr 3-21-1733, p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`19?S$  . * AAa-  Q$93 (, G6FFFKG4G7 9?010?  _ C  .NAPY   (00(9 Q 9?010?'(91( < =>??1  XBC / O Ca  .NAPY    DC  F,FF (00(9 Q 33(?91 9) 3?$$932 ).2M. /B22BCN0 6 FO=P9QRO97@9 S<7A< 6 .2/E0 KT2JBD4.CBT2 V$'>9) 91$91M9'?0900 91$91 S9' "57K56L6LG4 4H,FE,GFGL 4GbHHbG7   U9' ($9c G 4HF4F >>99 01 $%&'(() 4FFFLGHG G4G 5H5