Vaidlustaja täiendavad seisukohad ja menetluskulude nimekiri

NB! /---/ TÄHISTAB ÄRISALADUSE KAITSEKS EEMALDATUD TEKSTIOSI! Lp Angelika Timusk Riigihangete vaidlustuskomisjon Advokaadibüroo NOVE OÜ Tallinn Registrikood: 12984303 Estonia pst 9, Solaris keskus 23.07.2024 10143 Tallinn Tel: +372 610 8010 [email protected] www.nove.ee Andrus Kattel Veiko Vaske Arsi Pavelts, PhD Marika Mugur Allkirjastatud digitaalselt Kristjan Tamm Heili Püümann Veikko Puolakainen Laura Raadik Mari Past Kristiina Koll ESITATUD E-POSTI TEEL Indrek Niklus Liis Kikas Madis Abel Sten Tikerpe [email protected] Mart Parind Andra Olm VAIDLUSTAJA TÄIENDAVAD SEISUKOHAD & MENETLUSKULUDE NIMEKIRI Vaidlustusasja nr: 134-24/281206 Asjast puudutatud „Raamhange IKT valdkonnaga seotud tööde ja teenuste riigihange: ostmiseks“ (viitenumber 276009) Asjast puudutatud „Kolme Keenia e-teenuse analüüsi ja kasutajaliidese minikonkurss: prototüüpimise läbiviimine koostöös teenuse kasutajate ja teenuse omanike esindajatega“ (viitenumber 281206) Vaidlustatav hankeleping: Sihtasutuse Eesti Rahvusvahelise Arengukoostöö Keskus ja Trinidad Wiseman OÜ 05.07.2024 sõlmitud hankeleping Vaidlustaja: ADM Interactive OÜ Registrikood 10474271 Kursi 3, 10415 Tallinn Vaidlustaja esindaja: Advokaat Mart Parind Advokaadibüroo NOVE e-post [email protected] Hankija: Sihtasutus Eesti Rahvusvahelise Arengukoostöö Keskus Registrikood 90015347 Tatari 1, 10116 Tallinn Hankija esindaja: Merily Rool Forales OÜ e-post [email protected] Kolmas isik: Trinidad Wiseman OÜ Registrikood 11244225 Meistri 14, 13517 NB! /---/ TÄHISTAB ÄRISALADUSE KAITSEKS EEMALDATUD TEKSTIOSI! - 2/10 - Kolmanda isiku esindaja: Vandeadvokaat Jaana Nõgisto Advokaadibüroo Jaana Nõgisto e-post [email protected] I ASJAOLUD 1. 11.07.2024 esitas ADM Interactive OÜ („ADM“) riigihangete vaidlustuskomisjonile („VAKO“) vaidlustuse Sihtasutuse Eesti Rahvusvahelise Arengukoostöö Keskus („Hankija“) ja Trinidad Wiseman OÜ („TWN“) vahel minikonkursi „Kolme Keenia e-teenuse analüüsi ja kasutajaliidese prototüüpimise läbiviimine koostöös teenuse kasutajate ja teenuse omanike esindajatega“ (viitenumber 281206) tulemina 05.07.2024 sõlmitud hankelepingu tühisuse tuvastamiseks. 2. 12.07.2024 täpsustas ADM VAKO palvel vaidlustuses sisalduvat ärisaladust, esitades vaidlustuse uue versiooni. 3. 17.07.2024 esitasid Hankija ja TWN oma vastused vaidlustusele. 4. 18.07.2024 määras VAKO asja lahendamiseks kirjalikus menetluses ning andis menetlus- osalistele tähtaja kuni 23.07.2024 (k.a) täiendavate seisukohtade ja menetluskulude nimekirjade esitamiseks. 5. ADM, olles tutvunud Hankija ja TWN-i vastustega vaidlustusele, peab vajalikuks esitada oma täiendavad seisukohad, kuna eelnimetatud vastused sisaldavad mitmeid väärtõlgendusi ja eksi- arusaamu. Ühtlasi sisaldab käesolev dokument ADM-i menetluskulude nimekirja. II VASTUVÄITED VASTASPOOLE VASTUSTELE 6. ADM ei nõustu Hankija ja TWN-i vastustega vaidlustusele. ADM leiab, et mitte ükski nendes vastustes esitatud väide ei kummuta vaidlustuses öeldut. ADM on jätkuvalt veendumusel, et vaidlusalune hankeleping on tühine ja vaidlustus kuulub rahuldamisele. Jäädes kõigiti vaidlustuses öeldu juurde, ei hakka ADM sealseid argumente siin kordama. Alljärgnevalt vastab ADM konk- reetselt Hankija ja TWN-i vastustes sisalduvatele ebaõigetele väidetele ja vigastele argumentidele. II.a Vastuväited TWN-i vastusele 7. TWN-i menetlusõiguslik positsioon on segane ja vastuoluline. Kui vastuse resolutiivosas on primaarsena taotletud vaidlustuse läbi vaatamata jätmist ja alles sekundaarsena rahuldamata jätmist, siis vastuse p-s 1.5 on TWN-i positsioon vaidlustuse osas kokku võetud järgmiselt: „Kolmas isik vaidleb vaidlustusele vastu ja palub see jätta rahuldamata.“ Teisisõnu, vastuse kehatekstis ei ole TWN-il primaar- ega alternatiivnõuet, vaid ainult üks konkreetne nõue: jätta vaidlustus rahulda- mata. ADM-i arvates oleks tervitatav, kui VAKO paluks TWN-il tema menetluslikke nõudeid täpsus- tada. Praegu aga, eelkirjeldatud segaduse tingimusis, annab ADM vastavalt üldlevinud praktikale prioriteedi vastuse resolutiivosasse kirja pandule ning lähtub sellest, et TWN on mh ja primaarsena taotlenud vaidlustuse läbi vaatamata jätmist. 8. TWN ei ole nähtavasti vaidlustuse sisust aru saanud. Nagu on sõnaselgelt välja toodud vaidlustuse resolutiivosas ning läbivalt ja koherentselt ka vaidlustuse kehatekstis, taotleb ADM Hankija ja TWN-i vahel sõlmitud hankelepingu tühisuse tuvastamist. ADM ei taotle TWN-i pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamist, nagu väidab TWN ekslikult oma vastuse p-s 1.5 („Vaidlustaja esitas 12.07.2024 uue vaidlustuse hankelepingu tühisuse tuvasta- miseks, vaidlustades ühtlasi uuesti Otsuse.“) ADM-ile jääb arusaamatuks, mille alusel on TWN niisuguse väite esitanud. ADM-i vaidlustus TWN-i pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse peale jäi VAKO 05.07.2024 otsusega läbi vaatamata ning tulenevalt RHS § 192 lg 3 p-st 3 ei saaks ADM sedasama otsust uuesti vaidlustada isegi siis, kui ta seda sooviks. NB! /---/ TÄHISTAB ÄRISALADUSE KAITSEKS EEMALDATUD TEKSTIOSI! - 3/10 - 9. Niisamuti on arusaamatu, mis põhjusel on TWN-il kahtlus, kas vaidlustus on tähtaegne ja miks peaks VAKO seda (täiendavalt) kontrollima. Esiteks, tähtaegsus on vaidlustuse lubatavus- eeldus, mille täitmist peab VAKO ex officio kontrollima vaidlustuse laekudes (RHS § 192 lg 1). Enamgi veel, kui vaidlustus ei ole tähtaegne, siis peab VAKO vaidlustuse kohustuslikus korras läbi vaatamata jätma (RHS § 192 lg 3 p 1). Niisiis on VAKO juba hinnanud vaidlustuse tähtaegsust ja – kuivõrd vaidlustus on menetlusse võetud ja edastatud TWN-ile vastuse esitamiseks – leidnud, et vaidlustus on tähtaegne. Teiseks, ja mis tähtsamgi, käesoleval juhul tuleneb vaidlustamise tähtaeg RHS § 189 lg-st 9 (30 päeva), mitte lg-st 5 (7 päeva) nagu leiab ekslikult TWN. Ilmselt on see eksimus TWN-i teise eksimuse tagajärg, mida on käsitletud eespool: TWN on vääriti mõistnud vaidlustuse eset – see ei ole mitte hankeotsus, vaid hankeleping. 30-päevase vaidlustamistähtaja juures ei saa 11.07.2024 esitatud vaidlustus olla mittetähtaegne juba kalendaarsetel põhjustel. Nimelt, kui asjaomast minikonkurssi alustati 13.06.2024, siis isegi kui hankeleping sõlmituks mingil kurioossel asjaolul juba minikonkursi 1. päeval, polnuks vaidlustuse esitamise päevaks 11.07.2024 ikkagi möödunud 30 päeva. 10. TWN-i vastuse p 2.1 jj on olulises osas sõnastatud viisil nagu käiks vaidlus TWN-i pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse üle (nt on p-s 2.1.7 sisse toodud Riigikohtu praktika pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse põhjendamise teemal). Nagu ennist juba toonitatud: nii see ei ole. Seetõttu ei lähe ADM TWN-i eksikäsitlusega kaasa. Mööname ja selgitame vaid, et vaidlustades hankelepingu kehtivuse RHS § 31 ja § 30 lg 9 p 4 koosmõjus väitel, et leping on sõlmitud pakkujaga, kes ei esitanud hindamiskriteeriumide järgi majanduslikult soodsaimat pakkumust, tuleb möödapääsmatult vaadelda ka pakkumuste hindamise protsessi ja selle (eba)õigsust. Sellegipoolest tuleb teha vahet, kas vaidlustuse ese on otse asjaomane hankeotsus või vaagitakse hindamise õiguspärasust kaudselt, hankelepingu kehtivuse hindamise tarbeks. 11. TWN-i vastuse p-des 2.1.3, 2.1.4 ja 2.1.10 esitatu on suuresti vaid üldteoreetiline spekulat- sioon, mida ei saa seostada ADM-i pakkumuse asjaoludega. See on iseenesest mõistetav, kuna TWN-il ei ole ligipääsu vaidlustuse nendele osadele, mis sisaldavad ADM-i ärisaladust. Sellegi- poolest on TWN võtnud nõuks esitada üldisi hüpoteese stiilis „kui peaks olema, et x, siis tuleb järeldada, et y“. ADM ei leia, et tema menetluslikus positsioonis oleks põhjendatud sellise puht- teoreetilise aruteluga kaasa minna. ADM-il on kohane vastata Hankija konkreetsetele ja ADM-i pakkumusega päriselt seostatavatele argumentidele. 12. TWN-i vastuse p-s 2.1.5 esitatud arutluskäik hankelepingu sõlmimise võimatusest ja potentsiaalsest väärteost on osati jälgimatu, osati lihtsalt väär. Esiteks, mõistagi tuleb hankeleping sõlmida hankedokumentides ja edukaks tunnistatud pakkumuses ette nähtud tingimustel (RHS § 120 lg 1), kuid ADM-i pakkumuses ei ole kindlana ja liikumatuna fikseeritud sellist töödega alustamise kuupäeva, mis igal juhul jääb (jäi) lepingu tegeliku sõlmimise kuupäeva suhtes mine- vikku. Teiseks, isegi kui hiljem selgub vajadus hankelepingut muuta, siis RHS §-s 123 sätestatud aluse olemasolul on muudatus seaduspärane. Kui TWN peaks olema silmas pidanud, et juba enne hankelepingu sõlmimist potentsiaalsele tulevikus lepingu muutmisele mõtlemine on RHS § 214 alusel väärtegu, siis mitte keegi ei ole antud juhul väitnud, et ADM ja Hankija „hauvad mingeid salaplaane“ ning liiatigi ei oleks mingite mõtete mõtlemine Eesti Vabariigis väärteona karistatav. Lihtsalt teoreetilise märkusena: RHS on konstrueeritud viisil, et hankelepingut võib §-s 123 sätestatud aluse olemasolul muuta põhimõtteliselt alates 1. sekundist pärast lepingu sõlmimist. Eelnevast tulenevalt on TWN-i konstruktsioon selle kohta, et ADM-il puudub vaidlustamise õigus, kunstlik ja ainetu. 13. TWN on vastuse p-des 2.1.8 ja 2.1.9 sõna „osaline“ tähendust moonutanud. Vastavalt EKSS- ile tähistab „osaline“ mittetäielikku.1 (Seda on ADM oma vaidlustuses ka selgitanud.) „Osalisusest“ ei saa rääkida siis, kui mingi iseenesest terviklik käsitlus on kellegi hinnangul kehva sisuga vmt (mida ADM-i pakkumus ei ole). 1 https://arhiiv.eki.ee/dict/ekss/index.cgi?Q=osaline&F=M NB! /---/ TÄHISTAB ÄRISALADUSE KAITSEKS EEMALDATUD TEKSTIOSI! - 4/10 - 14. Lõpetuseks jääb ADM-ile mõistmatuks, kuidas puutub käesolevasse vaidlustusmenetlusse TWN-i pakkumuse sisu, mida TWN-i vastuse p-des 2.1.6 ja 2.1.11 nähtavasti VAKO-le tutvustatud on. TWN-i pakkumusele antud hindepunktid ei ole vaidluse all otseselt ega kaudselt. Ühtlasi ei näe minikonkursi hindamiskriteeriumid ette, et pakkumusi hinnatakse võrdluses teiste pakkumustega. Iga pakkumust hinnatakse eraldiseisvalt vaid hindamiskriteeriumide peeglis. Seepärast on asja- omased lõigud TWN-i vastusest asjasse puutumatud ning tööaeg, mis kulus vastusest kahe versiooni tegemisele (ärisaladusega ja ärisaladuseta versioon), asjatu. ADM palub seda VAKO-l arvesse võtta, kui vaidlustus peaks rahuldamata jääma ja VAKO hindab sellega seonduvalt TWN-i menetluskulude põhjendatust ja vajalikkust (RHS § 198 lg 3). VAKO on varem korduvalt leidnud, et vaidlustusmenetluse seisukohalt asjasse puutumatu tegevusega seotud kulud on põhjendamatud.2 II.b Vastuväited Hankija vastusele § Sissejuhatavad märkused 15. Hankija on alustanud VAKO eksitamist ja infomüra loomist kohe oma vastuse p-s 1, väites, et ADM on vaidlustuse p-s 3 ekslikult välja toonud, et pakkumuste esitamise tähtpäev oli 21.06.2024 kl 12:00. Ilmselgelt – ja see peab olema Hankijale hästi arusaadav – pidas ADM silmas algset pakkumuste esitamise tähtpäeva. Ei saa olla vaidlust, et algne tähtpäev oli tõesti 21.06.2024 kl 12:00. See on mustvalgel kirjas Hankija enda sõnumis raamlepingu partneritele (vt lisa 1). Et jutt käib justnimelt algsest tähtpäevast, tuleneb selgesti välja ka vaidlustuse sõnakasutusest („13.06.2024 alustas Hankija /---/ minikonkurssi /---/, kutsudes /---/ ettevõtjaid üles esitama pakkumust hiljemalt 21.06.2024 kl 12:00.“). Rääkides Hankija sõnumist ettevõtjatele minikonkursi alustamise ajahetkel, ei saa juba loogiliselt võttes rääkida hiljem pikendatud pakkumuste esitamise tähtajast lõpuga 28.06.2024 kl 13:00. ADM saab sellest järeldada vaid seda, et Hankija soovib faktisegadust külvates juhtida tähelepanu eemale päriselt olulistelt asjaoludelt. Hetkel on oluline, et leping sõlmiti vale pakkujaga, mitte aga see, millal oli pakkumuste esitamise tähtpäev. 16. Hakkamata ADM-i menetluskulude tarbetu suurendamise hinnaga analüüsima seda, kas Hankija käitumine seonduvalt hankelepingu sõlmimise ajaga on olnud õiguspärane (vt Hankija vastuse p 1.1.1), nendime lühidalt, et kindlasti ei vasta Hankija toimimisviis heale hankepraktikale. Kui TWN allkirjastas hankelepingu juba 03.07.2024 ehk kaks päeva enne seda, mil teised pakkujad konkursi tulemustest üldse kuulmagi said, näitab see üheselt, et Hankija orkestreeris selle skeemi koostöös TWN-iga teiste pakkujate eest tagaselja. Ei ole eluliselt võimalik, et TWN allkirjastas hankelepingu lihtsalt omal algatusel, ilma et Hankija oleks palunud tal seda teha. Järelikult informeeris Hankija TWN-i hanke tulemustest juba mitu päeva enne seda, kui ta suvatses teavitada teisi konkursil osalenud pakkujaid. Isegi kui see on n-ö JOKK, siis RHS-i vaimuga see kooskõlas ei ole. § Kas ja mis otsuseid on Hankija minikonkursis vastu võtnud 17. Kui ADM saab Hankija vastuse p-st 2.3 (ja kaudselt käib sama mõte läbi ka p-st 1.1.1) õigesti aru, siis Hankija on asunud vaidlustusmenetluses üllatuslikult väitma, et ta ei ole minikonkursis vastu võtnud mistahes (vaidlustatavaid) hankeotsuseid. Ehkki selline väide on õiguslikult absurdne (vt rohkem allpool), siis paradoksaalselt ei oleks ADM-il midagi selle vastu, kui VAKO järgibki Hankija positsiooni. Nimelt, sellisel juhul oleks hankeleping sõlmitud mitte üksnes hindamis- kriteeriume vääralt kohaldades, vaid ka formaalseid menetlusreegleid raskelt rikkudes. Hanke- lepingut ei saa sõlmida ilma hankes (sh minikonkursis) mistahes otsuseid vastu võtmata. Näiteks peab hankija RHS § 30 lg 9 p-st 4 lähtuvalt otsustama vähemalt seda, millise pakkuja pakkumus on hindamiskriteeriumide järgi parim. Konkreetsel juhul on Hankija minikonkursis lisaks kehtes- tanud nt ka vastavustingimusi, st Hankijal tuleb/tuli võtta seisukoht (otsus) pakkumuste vastavuse osas. Kui hankija midagi ei otsusta, on leping sõlmitud „lihtsalt niisama kellegagi“ ja see ei ole RHS 2 Nt VAKOo 33-19/203234, p 29; 85-19/209780, p 55; 3-20/213587, p 24. NB! /---/ TÄHISTAB ÄRISALADUSE KAITSEKS EEMALDATUD TEKSTIOSI! - 5/10 - § 30 lg-ga 9 kooskõlas. Selline rikkumine oleks kaetud isegi Hankija enda äärmuseni kitsa lähenemisega (hankelepingu tühistamise aluseks saab olla vaid „ilmne viga“), mida viimane püüab viitega Tallinna Ringkonnakohtu otsusele asjas nr 3-18-1445 propageerida (vt selle lahendi kriitikat allpool). 18. Tegelikult mõistagi on Hankija minikonkursis vastu võtnud erinevaid otsuseid: pakkumuste vastavuse, pakkumuse edukuse ja eduka pakkuja kõrvaldamise aluste osas. Need otsused kajastuvad neis protokollilistes „tulemites“, mille Hankija pakkujatele edastas. Kui Hankija peaks olema seisukohal, et need otsused ei ole „pärisotsused“ põhjusel, et Hankija ei ole neid teataval moel vormistanud vmt, siis selline seisukoht oleks selgelt ekslik. RHS-i vaidlustusmenetluse peatüki ja selle aluseks oleva EL riigihankevaldkonna õiguskaitsemeetmete direktiivi 89/665 mõttes „hankija otsuseks“ on ka hankija de facto otsus ehk sisuliselt mistahes õiguslikku tähendust omav hankija otsustus, millega ta võtab seisukoha mingis hankemenetluslikult relevantses aspektis.3 § ADM-il peab olema võimalus vaidlustada tema pakkumuse hindamist sisuliselt 19. Mis puudutab Hankija vastuse p-s 2.2 refereeritud Tallinna Ringkonnakohtu lahendit, mille pinnalt Hankija püüab nähtavasti väita, et ADM-il ei olegi õigust selles vaidlustusmenetluses kritiseerida pakkumuste hindamist sisuliselt, siis ADM küll möönab sellise otsuse olemasolu, kuid tegu on ebaõnnestunud, et mitte öelda väära lahendiga, mida VAKO ei peaks järgima. VAKO ei ole ringkonnakohtu 2019. a lahendiga õiguslikult seotud ning VAKO on varemgi ringkonnakohtu ebaõiged lahendid oma praktikasse üle võtmata jätnud. 20. Ringkonnakohtu otsus on ebaõige põhjusel, et see ei ole rajane seaduslikul alusel.4 RHS ei tee niisugust kitsendust nagu väitis kohus. RHS ei ütle, et hankelepingu tühisust on võimalik tuvastada vaid siis, kui rikutud on minikonkursi „formaalseid tingimusi“. RHS § 31 lg 1 sätestab: „Raamlepingu alusel sõlmitud hankeleping on tühine, kui hankija on hankelepingu sõlmimisel rikkunud [RHS] § 30 lõikes 9 sätestatud minikonkursi tingimusi“. Selles mõttes on kohus tegutsenud contra legem ja omavoliliselt tõlgendanud seadusesättele juurde klausli, mida viimane tegelikult ette ei näe. RHS § 31 lg 1 nimetab ja järelikult peab silmas kõiki ja mistahes § 30 lg-s 9 nimetatud minikonkursi tingimusi, sh nt pakkumuste hindamist puudutavaid tingimusi (lg 9 p 4). Viimast on eraldi toonitatud ka RHS kommentaarides.5 21. Rõhutagem, RHS § 31 lg 1 rajaneb EL riigihankevaldkonna õiguskaitse direktiivil 89/6656 ja riigihanke, mille raames vaidlusalune minikonkurss läbi viidi, maksumus ületab rahvusvahelist piir- määra. See tähendab, et praegune vaidlus langeb direktiivi 89/665 kohaldamisalasse (art 1 lg 1 esimene lõik). Vastavalt tuleb RHS § 31 lg-t 1 ja teisi sellega seotud sätteid, sh § 30 lg 9 p 4, tõlgendada kooskõlas direktiivi sätte ja mõttega.7 Selle kohustusega on seotud ka VAKO kui liikmesriigi ametiasutus.8 Direktiivi 89/665 üks peamisi eesmärke on tagada riigihankest osavõtjaile tõhus õiguskaitse (art 1 lg 1 neljas lõik). Tõhusa õiguskaitsevahendi (kohtuliku kaitse) põhimõte on ka EL õiguse üldpõhimõte9, mida liikmesriigid peavad EL õiguse kohaldamisalas toimides järgima sõltumata sellest, kas valdkondlik direktiiv seda põhimõtet eraldi toonitab.10 Unustada ei tohi sedagi, et RHS-i tuleb kohaldada ka kooskõlas Eesti põhiseadusega ja ka viimasest võrsub üksikisiku õigus tõhusale õiguskaitsele.11 22. Nõnda on ka RHS kommenteeritud väljaandes selgitatud, et RHS § 31 lg 1 eesmärk on „võimaldada raamlepingu osapooleks olevale ettevõtjale tõhusat õiguskaitset raamlepingus ette 3 Vt selle kohta rohkem M. A. Simovart, I. Pilving jt. RHS § 185 komm 36 ja seal viidatud kohtupraktika. – M. A. Simovart, M. Parind (koost.). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Juura 2019. 4 Olgu märgitud, et ehkki ringkonnakohtu kõnealune otsus on tehtud 2007. a RHS-i alusel, siis hetkel kehtiva, 2017. a RHS-i regulatsioon on asjasse puutuvas osas sisuliselt sama. 5 E. Fels. RHS § 31 komm 5. – RHS komm vlj (viide 3). 6 Vt täpsemalt E. Fels. RHS § 31 komm 1. – RHS komm vlj (viide 3). 7 Pretsedendina EKo C-14/83: von Colson, p 26 ja 28. Hiljem nt EKo C-81/12: Asociatia Accept, p 71; C-291/13: Papasavvas, p 56. 8 Nt EKo C-218/01: Henkel, p 60; C-149/17: Bastei Lübbe, p 45; C-384/17: Link Logistic, p 58. 9 Nt EKo C-221/09: AJD Tuna, p 54; C-418/11: Texdata Software, p 77; C-134/19 P: Bank Refah Kargaran, p 36. 10 Nt EKo C-5/88: Wachauf, p 18–19; C-107/97: Rombi, p 65; C-35/09: Speranza, p 28. 11 Vt RKPJKo 5-20-10, p 45 ja seal viidatud kohtupraktika. NB! /---/ TÄHISTAB ÄRISALADUSE KAITSEKS EEMALDATUD TEKSTIOSI! - 6/10 - nähtud minikonkursi kaudu hankelepingu sõlmimise menetluses. Raamlepingu alusel hanke- lepingute sõlmimisel puudub hankijal RHS-st tulenev kohustus ooteaega kohaldada, mistõttu oleks ilma hankelepingu tühisuse tuvastamise võimaluseta teiste raamlepingu osapooleks olevate ettevõtjate õiguskaitse oluliselt takistatud.”12 23. Ilmselgelt ei oleks tõhusa õiguskaitsevahendi põhimõttega kooskõlas olukord, kus riigi- hankes osalenud pakkujal puudub mistahes reaalne võimalus vaidlustada seda, kuidas hankija on pakkumusi hinnanud. Võttes omaks Hankija positsiooni, siis oleks Eesti õiguskorras võimalik see, et hankija võib täiesti kontrollimatult ja meelevaldselt hinnata pakkumusi nii nagu heaks arvab (sh eirates enda kirja pandud hindamiskriteeriume), et sõlmida hankeleping endale meelepärase pakkujaga, kelle pakkumus kehtestatud hindamiskriteeriumide järgi tegelikult parim ei ole ning teistel pakkujatel ei ole mingit võimalust seda vaidlustada, sest tegu on n-ö sisuküsimusega, mitte pelgalt formalistikaga. Selline olukorra lugemine tõhusa õiguskaitsevahendi tagamiseks väärastaks selle õiguspõhimõtte tegelikku eesmärki ja tähendust. 24. Niisiis palub ADM VAKO-l mitte aktsepteerida olukorda, kus esiteks jääb ADM-i iseenesest välgukiirusel (ca 2 tunni jooksul otsusest teadasaamisest) esitatud vaidlustus TWN-i pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse peale läbi vaatamata, kuna Hankija ja TWN olid ooteaja puudumisel jõudnud juba hankelepingu ära sõlmida (RHS § 189 lg 5) ning teiseks ei saa ADM VAKO-s hankelepingu kehtivust vaidlustades püstitada küsimust hindamise õigsuse üle, kuna see läheks „asja sisusse“, aga selles formaadis saab tegeleda vaid „asja formaalse poolega“. See oleks tõhusa õiguskaitse paroodia. § Hindamisotsus versus kaalutlusotsus 25. Vastuse p-s 2.4 on Hankija teinud mitu olulist viga. Esiteks ei ole ADM vastupidiselt Hankija valeväitele vaidlustuse p-s 12 väitnud, et „minikonkursi menetlus ning selle tulemusel hankelepingu sõlmimine on hindamisotsus“. Mingid protsessid ei saa ülepea olla mistahes liiki otsused (menetlus ja otsus on olemuslikult erinevad asjad) ning ADM ei olegi rääkinud menetlusest või lepingu sõlmi- misest, vaid „hankija otsustusest siduda teatavat pakkumust iseloomustavad asjaolud teatavate hindepunktidega“ ehk sisuliselt hindamisotsusest. 26. Teiseks ei ole Hankija õigesti mõistnud või on teadlikult vääralt presenteerinud Riigikohtu viimaste aastate praktikas sisalduvat dihhotoomiat kaalutlus- versus hindamisotsus. (Sellise teguviisi teadlikkus saaks olla tingitud soovist nügida VAKO-t Hankijale soodsama kontrolli- standardi poole.) ADM leiab, et tal pole siinkohal kohane minna süvitsi haldusõiguse üldteooriasse ja hakata põhjalikult selgitama, mis eristab kaalutlus- ja hindamisotsust. Viitame esiteks vaidlustuse p-s 12 juba refereeritud Riigikohtu selgitustele ning teiseks püüame teha väga lühida ja lihtsa kokkuvõtte kahe haldusotsuse olemusest ja erinevusest. Hindamisotsuse tuum on – nagu nimigi viitab – õigusnormi kohaldamise eelduste hinnanguline kindlaks tegemine. Näiteks on hankija hindamisotsus see, kas pakkuja on varasemat hankelepingut oluliselt või pidevalt rikkunud (RHS § 95 lg 4 p 8: mis on oluline? mis on pidev?). Seevastu kaalutlusotsus on see, kui mingite juba kindlaks tehtud faktide alusel otsustatakse, kas kohaldada üht või teist õiguslikku tagajärje. Näiteks on hankija selgeks teinud, et pakkuja täidab iseenesest ära kõik RHS § 95 lg 4 p-s 8 sätestatud nn vabatahtliku kõrvaldamise aluse eeltingimused ning peab seejärel otsustama, kas konkreetsetel asjaoludel on pakkuja kõrvaldamine põhjendatud või mitte (kaalutluskoht ongi see viimane). 27. Kui kõne all on pakkuja loovtöö osas hinnangu kujundamine (nt: on see „osaline“ või „mitmeti mõistetav“?) ei räägi me kaalutlus-, vaid hindamisotsusest eelselgitatud Riigikohtu praktika mõttes. Paradoksaalsel kombel möönab seda kohati (kui see parasjagu näib Hankija menetluspositsioonile soodne või vähemasti aktsepteeritav olevat) ka Hankija ise, nt tsiteerides oma vastuse p-s 2.21 Riigikohtu otsuse nr 3-20-1198 p 21, mis räägib hankija „hindamisruumist“ (mitte kaalutlusruumist). Niisiis näib, et Hankija soovib valikuliselt tugineda kohati ühtedele õigusarusaamadele ja kohati jälle teistele. 12 E. Fels. RHS § 31 komm 2. – RHS komm vlj (viide 3). NB! /---/ TÄHISTAB ÄRISALADUSE KAITSEKS EEMALDATUD TEKSTIOSI! - 7/10 - 28. Kokkuvõttes on see, kui mitu hindepunkti ja millistel põhjendustel Hankija ADM-i pakkumu- sele omistas, haldusõiguse mõttes „hindamisotsus“ ja sellele tuleb kohaldada ka asjaomaseid standardeid. Neid on ADM kirjeldanud vaidlustuse p-s 12: VAKO ei saa piirduda vaid ilmselgete vigade testiga, vaid VAKO-l tuleb minna kaugemale ja kontrollida Hankija hinnanguid sisuliselt ja põhjalikult. § Ajakava hindepunktid 29. Hankija väide vastuse p-s 2.11, et ta käsitles ADM-i pakkumust tervikuna, on ilmne liialdus. On selge, et Hankija on ADM-i ajakava hinnanud üksnes lähtuvalt visuaalsest graafikust, võtmata arvesse seda, mida ADM on graafiku juurde seletanud dokumendis „Tehniline pakkumus“. Lisaks tundub Hankija vastuse p-s 2.9 öeldut arvestades tõenäoline, et Hankija on eksinud selle vastu, mida ta ise 20.06.2024 huvitatud ettevõtja küsimuse peale vastas (sõnumi ID 862 025): „[E]tappide tegevused võivad kattuda. /---/ See tähendab, et etappide sees teostatavad tegevused võivad toimuda paralleelselt.“ 30. Vastuse p-s 2.12 teeb Hankija lausa kolm põhimõttelist eksimust. Esiteks väidab Hankija küll iseenesest õigesti, et pakkumust tuleb hinnata sellisena nagu ta on, kuid seejärel leiab vääralt, et ADM-i pakkumus näeb ette, et töödega alustatakse tingimata /---/. Ometi see ei ole nii. Niisiis: pakkumust tuleb tõesti hinnata as is13 ning ADM-i ajakava oli /---/. Teiseks on vale, nagu nõuaks ADM-i pakkumus seda, et pärast hankelepingu sõlmimist hakatakse hankelepingut kohe muutma. Nii see ei ole. ADM-i ajakava on esitatud viisil, mis võimaldab ilma hankelepingut või pakkumust muutmata olla ajagraafikus piisavalt paindlik. Kolmandaks on Hankija, viidates ADM-i esitatud projektiplaani veergudele F ja G 1, nähtavasti ekslikult leidnud, et teatavad projekti ettevalmistavad tegevused pidid tingimata algama /---/. See arusaam on väär juba ainuüksi põhjusel, et kõnealused tegevused olid määratud /---/ ning sedagi esialgsena ja avatuna potentsiaalsetele konkursi venimisest tingitud muudatustele. 31. Hankija vastuse p-des 2.14 ja 2.15 on moonutatud sõnapaari „mitmeti mõistetav“. Hankija püüab nähtavasti vaidluse tekkides anda nendele sõnadele sisu, mida neil eesti keeles ei ole. Paindlikkus ei tähenda mitmeti mõistetavust. Paindlikkus saab olla ja pigem ongi üheselt mõistetav: me saame aru, et mingi ajakava on esitatud paindlikuna. Hankija loogikast lähtuvalt oleks nt kogu RHS § 95 lg-s 4 sätestatud vabatahtlike kõrvaldamise aluste kataloog „mitmeti mõistetav“, kuna see annab hankijale kaalutlusruumi (õigusliku paindlikkuse), kas pakkuja kõrvaldada menetlusest või mitte. Niisamuti ei ole mitmeti mõistetav selline nähtus nagu „võimatu algusaeg“. Selleks, et millegi kohta saaks öelda „võimatu“, peab vältimatu eeldusena olema vägagi selge ja ühene arusaam sellest, mis see miski õieti on. Eelnev on järjekordne näide sellest, et Hankija püüab enda kirjutatud hanketingimusi, mis on talle pärast pakkumuste esitamist nähtavasti probleemiks osutunud, n-ö loominguliste tõlgendustega moonutada. 32. Hankija vastuse p-s 2.16 öeldu jääb vaidlustuse sisu arvestades arusaamatuks. ADM ei ole öelnud, et hindamismetoodika oleks talle ebaselge vmt. Ammugi ei ole ADM asunud hindamis- metoodikat vaidlustama (asjaomane tähtaeg on möödunud). ADM-i keskne väide on, et Hankija on enda kehtestatud hindamiskriteeriume vääralt kohaldanud. See on põhimõtteliselt erinev väitest, et tingimused ise on vigased. § Metodoloogia hindepunktid 33. Metodoloogia hindamise osas on märgiline, et Hankija ei ole ka oma vastuses vaidlustusele välja toonud, ammugi mitte tõenditega toetanud, õieti milles seisneb tema viidatud „tavapraktika“. Ka ei ole Hankija siiani esitanud selgitust, mis on need „hankes esitatud ootused“, millele ADM-i metodoloogia ei vasta. Seega, kui olukord lihtsustada, siis Hankija on ADM-i pakkumuse suhtes esitanud lihtsalt rea umbmääraseid ja kontrollimatuid etteheiteid. 13 Seda kinnitab ka VAKO praktika, vt VAKOo 46-23/250767, p 11.3. NB! /---/ TÄHISTAB ÄRISALADUSE KAITSEKS EEMALDATUD TEKSTIOSI! - 8/10 - 34. Hankija vastuse p-des 2.19.1–2.19.5 ja p-s 2.20 esitatud põhjendid jäävad paljasõnaliseks. Sisuliselt on Hankija võtnud positsiooni, et nii nagu nemad väidavad või arvavad, nii ka on. Miks peaks Hankija paljasõnaline seisukoht prevaleerima ADM-i väidete ees, ei ole arusaadav. 35. Kummutamaks konkreetselt vastuse p-s 2.19.1 öeldut, esitab ADM tõendina Harry Hare’i arvamuse (vt lisa 2 – NB! Konfidentsiaalne, mitte edastada TWN-ile!). Hr Hare on CIO Africa kaasasutaja ja juht (CIO Africa on Aafrika juhtiv tehnoloogia alase sisu platvorm14) ning Ettevõtluse ja Innovatsiooni SA ning Eesti Kaubandus-Tööstuskoja valitud ekspert Eesti ettevõtetele Keenia kultuuri tutvustamiseks ja kontaktide loomiseks. Tema ekspertiis Keenia IT-valdkonna turu tundmisel peaks olema väljapool mõistlikku kahtlust.15 Lihtsustamaks ADM-i ärisaladuse kaitsmist, ei ole hr Hare’i arvamuse sisu siinkohal detailides avatud, kuid tema kirjast nähtub selgelt ja üheselt, et Hankija kardetud riskid on asjatud ning ADM-i pakkumus ei ole kokku pandud ebarealist- likult. Kohalike oludega peensusteni kursis oleva kohaliku eksperdi hinnang on kahtlematult adekvaatne ja kaalukas. (Hr Hare’i arvamus on ingliskeelne. Kui VAKO peab seda vajalikuks, esitab ADM arvamuse eestikeelse tõlke. Esiti ei ole tõlget esitatud, kuna inglise keel on eelduslikult kõigile asjaosalistele arusaadav, seda enam, et tegu pole teab mis valdkonna-spetsiifilise ja keeruka inglise keelega.) 36. Repliigina vastuse p-s 2.19.2 öeldule selgitab ADM, tema töötoad on mõeldud /---/ (vt tehnilise pakkumuse lk 18–19) ning sedavõrd piiratud inimeste arvu juures ei kulu kindlasti check- in’iks tervelt 1 tund. 37. Vastuse p 2.19.4 puhul jääb ADM-ile arusaamatuks, mille pinnalt võtab Hankija väita, et tema „kogemusel ja hinnangul“ jõutakse ühel päeval ära teha kõigest u 10-15% sellest päevakavast, mille on välja käinud ADM. Kui Hankija hinnang on sedavõrd kriitiline ja diametraalselt erinev, siis tuleks seda ka jälgitavalt ja usutavalt põhistada, mida aga antud juhul tehtud ei ole. 38. Repliigina vastuse p-s 2.19.5 öeldule märgib ADM, et tema ülesanne pakkujana oli kokku panna plaan, mis võimaldab saavutada Hankega soovitud tulemuse. ADM on veendumusel, et tema pakkumus seda ka võimaldab. Küll aga ei olnud pakkujate ülesanne tegeleda Keenia inimestes teatavate tunnete tekitamisega, millega nüüd Hankija nähtavasti tegelema on asunud. 39. Mis puudutab väidetavat tõika, et ADM on hinnanud „töö- ja ressursimahu oluliselt madalamaks kui hanke eeldatav maht ja teised pakkujad“ (Hankija vastuse p 2.20), siis isegi kui see nii on – ADM-il puudub võimalus seda kontrollida –, pole see esiteks määrav (metodoloogiat hinnatakse eraldiseisvalt asjaomase hindamiskriteeriumi peeglis, mitte võrdluses teiste pakkuja- tega) ning teiseks on see ilmselt tingitud ADM-i senistest olulistest pingutustest Keenia turul (täpsemalt on seda selgitatud ADM-i tehnilises pakkumuses). 40. Lõpetuseks osutame, et ühel puhul on Hankija ka ise nõustunud, et ADM-i pakkumusele tulnuks hindamiskategoorias „Metodoloogia ja lähenemisviis“ anda 40 punkti (vt vastuse p 2.23). § Hankija alternatiivne taotlus hankelepingu tähtaja lühendamiseks 41. Vastuse 4. peatükis on Hankija esitanud alternatiivse taotluse hankelepingu RHS § 197 lg 3 p 2 alusel jõusse jätmiseks selle kehtivustähtaja lühendamise hinnaga. Selline taotlus on käesoleva kaasuse asjaoludel juba põhimõtteliselt vigane. Samuti ei ole pädevad Hankija argumendid sellise taotluse toetuseks. 42. Esiteks, Hankija taotletud meedet (hankeleping jäetakse tühisuse alusest olenemata jõusse, aga lühendatakse selle kehtivustähtaega) saab olemuslikult kasutada kestvuslepingute puhul (nt liiniveoleping16). Vaidlusalune hankeleping ei ole suunatud mingite korduvate ja perioodiliste teenuste osutamisele. Tegu on töövõtulepinguga ühe kindlaks määratud tulemuse saavutamiseks. Sellises olukorras on raske mõista, kuidas saab kõne alla tulla lepingu tähtaja lühendamine. Seda kahel põhjusel: (1) RHS § 197 lg 3 p 2 mõte ei ole anda VAKO-le pädevust karistada hankijapoolse 14 Vt kodulehte siit: https://cioafrica.co/about-us/ 15 Nt oli H. Hare EISA palvel üks esinejaid 2023. a seminaril „Doing Business in Kenya“. 16 Vt nt RKHKo 3-3-1-2-14 asjaolud ja kohtumenetluse kulg. NB! /---/ TÄHISTAB ÄRISALADUSE KAITSEKS EEMALDATUD TEKSTIOSI! - 9/10 - seaduserikkumise eest hoopis töövõtjat, pannes viimase algsega võrreldes oluliselt raskemasse olukorda (ära tuleb teha täpselt sama töö, kuid senisest lühema tähtajaga) – sätte mõte on hankijat seaduserikkumise eest sanktsioneerida sellega, et ta ei saa teatavat teenust tarbida nii kaua kui algselt plaanitud; (2) Hankija on ise vaidlustusmenetluses argumenteerinud, et Keenia kultuuri- ruumis võtvat kõik kaua aega – kuidas saab sellises olukorras niigi väga lühikest töötähtaega veelgi lühendada, on arusaamatu. 43. Teiseks, hankelepingu jõusse jätmine tühisuse alusest olenemata on võimalik vaid „olulise avaliku huvi“ korral (RHS § 197 lg 3 p 2 ja lg 4), kuid Hankija esile toodud põhjendused sellele määratlusele ei vasta. Pelgad faktid, et „hankelepingu täitmise ajakava on tihe“17, „hankelepingu täitmine on seotud välismissiooniga“, asjaga on seotud „mitmed kasu saavad osapooled“ jne (vt Hankija vastuse p 4.2 ja 4.3) ei täida olulise avaliku huvi standardit. Ilmselt on võimalik iga hanke- lepingu puhul välja tuua ligilähedaselt sarnaseid põhjendusi: asjaga on kiire, teema on hankijale oluline, projekti nurjumise korral keegi pettub jne. Ainuüksi sellest ei saa tuletada väga erandlikku kohtlemist (iseenesest tühisuse alusega leping jäetakse jõusse) õigustavat olulist avalikku huvi. Kui see oleks nii, siis ilmselt ei tunnistatakski ühtegi hankelepingut kunagi tühiseks. 44. Isegi kui asuda seisukohale, et Hankija on loetlenud avalikke huve, siis kindlasti ei ole need sedavõrd „olulised“, et neid tuleks erandlikus korras kaitsta. Hankelepingu tühisuse tuvastamisel ei kaasneks Hankijale ega Eesti riigile laiemalt raskeid majanduslikke tagajärgi, ükski kriitiline teenus ei katkeks, kellegi elu ega tervis ei satuks ohtu jne. Midagi sellist ei ole Hankija ka väitnud. 45. Kolmandaks, Hankija on nähtavasti väärarusaamal, et kui VAKO tunnistaks hankelepingu tühiseks, siis peaks ta tingimata läbi viima uue minikonkursi (vt vastuse p 4.4). Nii see ei ole. Hankelepingu tühiseks tunnistamise tulem ei ole see, et kehtetuks tunnistatakse või iseeneslikult muutub kehtetuks ka asjaomase minikonkursi menetlus. Nimelt, nagu VAKO on varem selgitanud, kui tuvastatakse hankelepingu tühisus, siis taastub tühise hankelepingu sõlmimisele eelnenud menetlusfaas.18 Antud juhul tähendaks see, et minikonkurss taastuks faasis, kus konkurss veel käib ja lepingut pole veel sõlmitud. Sellises olukorras saab Hankija ise taasavada pakkumuste hindamise faasi ning hinnata ADM-i pakkumust korrektsete hindepunktidega. III MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 46. ADM taotles vaidlustuses, et VAKO jätaks kõik menetluskulud Hankija kanda ning mõistaks ADM-i menetluskulud välja Hankijalt. Sellega seonduvalt esitab ADM käesolevaga oma menetlus- kulude nimekirja. 47. ADM-i menetluskulud selles vaidlustusmenetluses koosnevad vaidlustuse esitamisel tasutud riigilõivust summas 1280 eurot ning lepingulise esindaja kuludest summas 3451,67 eurot (käibe- maksuta). Vaidlustajale on osutatud õigusabi 18 tunni ja 25 minuti ulatuses tunnihinnaga 190 eurot (käibemaksuta). Esindajakulude täpsem koosseis on esitatud alljärgnevas tabelis (kõik summad toodud eurodes ja käibemaksuta). Kuupäev Töö / toiming Kestus Summa 08.07.2024 Vaidlustuse koostamine 1h30m 285,00 09.07.2024 Vaidlustuse koostamine 1h55m 364,17 10.07.2024 Nõupidamine kliendiga, selleks ettevalmistumine 25m 79,17 11.07.2024 Vaidlustuse koostamine ja kooskõlastamine kliendiga, 3h50m 728,33 VAKO-le esitamine 12.07.2024 Vaidlustuses ärisaladuse täpsustamine 45m 142,50 17 Selle argumendi tõsiseltvõetavust kahandab oluliselt tõik, et Hankija ise otsustas pakkumuste esitamise tähtaega lausa nädala võrra pikendada. 18 VAKOo 69-17/176252, p 13. NB! /---/ TÄHISTAB ÄRISALADUSE KAITSEKS EEMALDATUD TEKSTIOSI! - 10/10 - 18.07.2024 Tutvumine EstDev ja Trinidadi vastustega vaidlustusele, 1h45m 332,50 nende esmane analüüs ja võimalike vastuväidete kaardistamine 19.07.2024 Täiendavate seisukohtade koostamine, sh kaasnev õiguslik 6h20m 1203,33 analüüs ja kohtupraktika otsingud jmt 23.07.2024 Täiendavate seisukohtade viimistlemine, lisade 1h40m 316,67 komplekteerimine, menetluskulude nimekirja koostamine – dokumendi esitamine VAKO-le KOKKU: 18h25m 3451,67 48. Kokkuvõttes taotleb ADM, et VAKO mõistaks Hankijalt ADM-i kasuks välja menetluskulud summas 4731,67 eurot (riigilõiv 1280 eurot + esindajakulud 3451,67 eurot käibemaksuta). Lugupidamisega Mart Parind Advokaat Lisad: 1) Hankija sõnumid ettevõtjatele (väljavõte RHR-ist); 2) H. Hare’i arvamus – KONFIDENTSIAALNE, MITTE EDASTADA TWN-ILE!