Hankija täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

Riigihangete Vaidlustuskomisjon Tallinn Tartu mnt 85, Tallinn 23.07.2024 Digiallkirjastatud Edastatud e-posti teel: [email protected] Riigihanke viitenumber: 280484 Hankija: Eesti Energia AS Registrikood: 10421629 Lelle tn 22, 11318, Tallinn e-post: [email protected] Esindajad: vandeadvokaat Kadri Härginen advokaat Mario Sõrm advokaat Anu Liinsoo Advokaadibüroo Sorainen Rotermanni 6, 10111, Tallinn Tel: 6 400 900 e-post: [email protected] [email protected] [email protected] Vaidlustaja: Lelle 22 Holding OÜ Registrikood: 12786616 Tartu mnt 14, 10117, Tallinn e-post: [email protected] Esindajad: vandeadvokaat Erki Fels advokaat Gregor Saluveer Advokaadibüroo TGS Baltic AS Ahtri 6a, 10151, Tallinn e-post: [email protected] HANKIJA TÄIENDAV SEISUKOHT  Sorainen – 2/15 – 1. SISSEJUHATUSEKS 1. Vaidlustaja on oma täiendavas seisukohas esitanud mitmesuguseid väiteid, mis ei ole kooskõlas tema enda tegutsemisega riigihankes 270064 ega väidetega, mille esitas Eesti Energia nõukogule ja Rahandusministeeriumile oma 27.06.2024 pöördumises (lisa 1). Samuti ei ole vaidlustaja argumendid paljudes aspektides eluliselt usutavad ega millegi sisulisega põhistatud. 2. Vaidlustaja küll väidab, et tema vaidlustus ei ole ajendatud obstruktsiooni eesmärkidest, vaid siirast murest enda võimaluste osas hankelepingule konkureerida, kuid nagu inglise keeles tabavalt öeldakse let’s call a spade a spade. 3. Vaidlustuskomisjoni praktikas on kahtlemata olnud arvukalt kaasuseid, millest on kas otseselt nähtav või lihtsasti arusaadav, et vaidlustus ei ole siiras, vaid sellel on kohtupraktika pinnalt eesmärk, mis ei ole ettevõtja subjektiivsete õiguste kaitsega kooskõlas. Tavapäraselt iseloomustab selliseid vaidlustusi hulk nõudeid selliste RHAD tingimuste kohta, mis kellegi tähelepanu mitte kunagi ei pälvi ning mille üle haruharva kui üldse vaieldakse. Küll aga lisavad sellised nõuded vaidlustusele „kaalu“ ja hea õnne korral võib mõni nendest ka rahuldatud saada. 4. Asjalood ei ole kuidagi teistmoodi käesolevas vaidlustuses, kuna nagu hankija ka oma vastuses märkis, ei ole vaidlustaja vaevunud paljudel juhtudel vaidlustatud tingimuste seost oma subjektiivsete õigustega isegi põhjendama. Seda, et enamik vaidlustatud tingimusi ei mõjuta vaidlustaja subjektiivseid õigusi, iseloomustab ka asjaolu, et vaidlustajal polnud mingit takistust esitada riigihankes 270064 taotlust, mille riigihanke tingimused olid analoogsed. 5. Vaidlustaja püüab küll oma seisukoha osas B väita, et algatatud vaidlustusmenetlus ei ole ajendatud obstruktsiooni eesmärgist, kuid sellele räägib ilmselgelt vastu vaidlustaja 27.06.2024 pöördumises väljendatu. Nimetatud dokumendis annab vaidlustaja näiteks lahkelt teada, et ta on nõus kehtivat üürilepingut jätkama ja märgib sedagi, et hankija korraldatav riigihange on üldse majanduslikult ebaotstarbekas. 6. Ebaõiged on ka vaidlustaja seisukoha p-s 2.11. esitatud väited sellest, justkui ei oleks obstruktsioon võimalik, kuna üüripind tuleb üle anda 30.04.2027 ja võimalikud vaidlused ei kestaks nii kaua. Vaidlustaja „unustab“ siinkohal ära, et hankija soovib lihtsustatult kas uuena ehitatavat või renoveeritavat üüripinda. Üüripinna ehitamine või renoveerimine võib koos vastava projekteerimise ning loamenetlustega võtta kuni 3 aastat aega, mis tähendab, et mida kauem vaidlustaja oma venitamistaktikat viljeleb, seda tõenäolisem on, et hankija peab asuma üleandmistähtaega 30.04.2027 edasi lükkama. 7. Kuivõrd vaidlustaja on ennast siiani üles näidanud ka väga vaidlushimulisena, ei hellita hankija suuri lootusi, et vaidlustaja antud vaidlust halduskohtusse edasi ei viiks. Kui vaidlustaja otsustab VaKo tulevase otsuse edasi kaevata, siis tõenäoliselt menetletakse omajagu hankemenetluse peatamise küsimust esialgse õiguskaitse raames ning heal juhul saame 6-8 kuu pärast teada, kellel antud vaidluses õigus on. 8. See tähendab hankijale halvimal juhul taotluste esitamise tähtaja edasilükkamist kogu viidatud perioodiks ja kui hankija peakski mõnes küsimuses kaotajaks jääma, siis RHAD vastavat muutmist. Seejärel ei ole ka mõeldamatu, et vaidlustaja otsustab muudetud RHAD-d mõnel frivoolsel põhjusel jälle vaidlustada, mistõttu peab hankija vaidlused uuesti ära pidama. 9. Ehk siis antud olustikus pole hankijal suuri lootusi, et ta ka aasta pärast taotluste esitamise tähtajani jõuaks, kui just VaKo ja kohtud sellist venitamistaktikat ei piira. 10. Isegi, kui hankija jõuab lõpuks taotluste esitamise tähtaja seadmiseni, saab vaidlustaja näiteks vaidlustada enda kvalifitseerimata jätmise otsust, kui selline otsus võiks sündida. 11. Tagatipuks on vaidlustajal võimalik veel vaidlustada pakkumuste etapis tehtud otsuseid ja võtta selle ette ka kõigis kohtuastmetes. Nii nagu eespool öeldud, tähendab see hankija jaoks,  Sorainen – 3/15 – et tema hanke eset, ehk uuena ehitatavat või renoveeritavat üüripinda, pole ka 30.04.2027 tärminiks võimalik või lihtne turult alles jäänud ajaraamis saada, mistõttu peaks hankija ka vastu võtma vaidlustaja „lahke ettepaneku“ üürilepingut jätkata. 12. Eraldi väärib siinkohal väljatoomist ka vaidlustaja väidete dissonants, mis tahes-tahtmata viitab vaidlustuse pahausksusele ja kunstlikkusele. Ühelt poolt põhjendab vaidlustaja oma väiteid sellega, et hankija seatud tingimused väidetavalt ei vasta Lelle 22 hoone eeldustele, millest saab mõistlik inimene järeldada üksnes seda, et vaidlustaja huvi on hankemenetluses osaleda pakkudes hankijale Lelle 22 hoonet. Sellele järeldusele viitab ka juba eespool käsitletud vaidlustaja 27.06.2024 kiri. 13. Teiselt poolt argumenteerib vaidlustaja, et Lelle 22 hoone üldse asjasse ei puutu (vt täiendava seisukoha p 2.29) ja väidab sisuliselt, et tema subjektiivsete õigustega on puutumises ja neid rikuvad vaidlustatud tingimused seetõttu, et neile ei vasta vaidlustaja poolt täpsustamata hüpoteetiline büroohoone ega vaidlustaja hüpoteetiline referentsleping teisest Euroopa Liidu liikmesriigist, kus pole hüpoteetiliselt ja puhtjuhuslikult kasutusloa instrumenti. 14. Kõik saavad ju tegelikult aru, et argumentatsioon, milles heidetakse hankijale ette, et vaidlustaja ei saa tema väitel pakkuda Lelle 22 hoonet, kuid samal ajal väita RHAD tingimuste õigusvastasust seonduvalt sooviga pakkuda mingit muud hoonet, mida aga vaidlustaja ei soostu isegi oma menetlusdokumentides täpsustama, ei saa olla heauskne. 15. Tegelikkus on aga palju lihtsakoelisem, kui vaidlustaja viljeletav menetlustaktika. Esiteks ei ole vaidlustajal hüpoteetilist muud büroohoonet, mille pakkumist hankija seatud mistahes tingimus häiriks. Vaidlustaja kinnitab isegi eelnevalt viidatud pöördumises hankija nõukogule, et nende kontserni ärimudel on selline, kus iga üüripinda opereerib eraldiseisev juriidiline isik. Seega jääb vaidlustaja opereerima üksnes Lelle 22 kinnisvara või vähemalt sedasi saab vaidlustaja enda pöördumisest mõista. 16. See tähendab, et vähemalt osade nõuete puhul ei ole vaidlustaja suutnud isegi ära näidata tingimuste puutumust oma subjektiivsete õigustega, mis peaks aga igal juhul kaasa tooma vaidlustuse nendes nõuetes läbivaatamata jätmise. Vastasel korral lahendaks VaKo vaidlustaja fantaasia pinnalt genereeritud hüpoteetilist vaidlust, kuid vaidlustuskomisjon ei ole ega peakski olema hüpoteetiliste vaidluste lahendamise foorum. 17. Hankija huvi on saada oma täiesti mõistlikele ja turu tavapärastele tingimustele vastav üüripind, mitte aga alluda vaidlustaja kunstlike argumentidega rüütatud menetlustaktikale. 2. VAIDLUSTAJA SEISUKOHTADE PINNALT TULEB VAIDLUSTUS JÄTKUVALT JÄTTA LÄBI VAATAMATA VÕI RAHULDAMATA 2.1. Vaidlustaja tegevus riigihankes 270064 on asjasse puutuv 18. Vaidlustaja märgib oma täiendava seisukoha osas A, et eelmine riigihange on asjasse puutumatu, kuid need väiteid ei ole kuidagi veenvad. 19. Esmalt tõstatab vaidlustaja argumendi sellest, kas viidatud riigihanke RHAD oli siduv või mitte. Sellel nüansil ei ole antud vaidluse raames mingit tähendust, kuna sõltumata arutelust selle üle, kas RHAD oli siduv või mittesiduv, ei pidanud vaidlustaja paljuks taotlust esitada. 20. Nagu hankija juba vastuses vaidlustusele välja tõi ja mille üle vaidlustaja ka ei vaidle, olid kahe hanke nõuded suuresti samad ja muudatused paljuski kosmeetilised. Kui vaidlustaja suutis 2024. aasta jaanuaris taotluse esitada ja 15 tingimuse üle vaidlust mitte tõstatada, rääkimata sellest, et pidada neid tingimusi oma subjektiivseid õigusi puudutavateks, ei ole eluliselt usutav, et 2024. aasta juulis on tal ühtäkki tekkinud siirad ja ületamatud takistused isegi  Sorainen – 4/15 – netokäibe nõudele vastamiseks, rääkimata muude tingimuste täitmisest. Seda enam, et vaidlustaja seisukohtadest võib osaliselt aru saada nii, et ta plaanib konkureerima tulla selle sama Lelle 22 objektiga. 21. Ebaõige on ka vaidlustaja dramaatiline sõnakasutus, justkui oleks kohus tunnistanud kogu RHAD õigusvastaseks (vt seisukoha p 2.3). Tallinna Ringkonnakohus vaagis kohtuasjas 3-24- 70 ühtainsat nõuet, mis lihtsustatult seisnes selles, millises piirkonnas pidi üürpind asuma. See oli ka tingimus, mille osas kohus RHAD tühistas. Vaidlustaja ühestki menetlusdokumendist ei nähtu, kuidas see tingimus oleks olnud tema subjektiivsete õigustega puutumuses või kuidas see takistas või ei takistanud temal riigihankes 270064 taotlust esitamast. 2.2. Vaidlustajal puudub netokäibe tingimuse suhtes vaidlustuse esitamise õigus 22. Vaidlustaja on asunud oma seisukohas väitma, et hüpoteetiline olukord, milles vaidlustaja saab esitada ühistaotluse või tugineda teise isiku netokäibele, ei võta vaidlustajalt vaidlustuse esitamise õigust. 23. Tavapärases olukorras võiks ju vaidlustaja väitega nõustuda, kuid antud olukord ei ole kuidagi tavapärane. Samamoodi, nagu vaidlustaja võimalus tugineda oma kontserni mõne teise ettevõtja käibele ei ole hüpoteetiline, vaid nagu riigihankest 270064 nähtus, on see tema jaoks täiesti tavapärane. 24. Kuhu vaidlustaja seisukoha p-s 2.15 esitatud argumentatsioon viib, on see, et vaidlustaja saab oma kontserni ülesehituse kaudu tekitada kunstliku olukorra, milles vaidlustaja ise justkui netokäibe nõudele ei vasta. 25. Esiteks ei vaidle vaidlustaja, et kuulub suurde kinnisvaraga tegelevasse kontserni Colonna. Teiseks ei varja vaidlustaja ka seda, et on enda käibenäitajate mittevastavuse hankija seatud nõuetele vabatahtlikult endale tekitanud. 26. Nimelt oma 27.06.2024 pöördumises erinevate instantside poole, on vaidlustaja märkinud järgmist: [...] on täiesti tavapärane, et suuremate hoonete arendamiseks luuakse eraldi valdusühingud, mida hallatakse ettevõtete grupi üleselt. Seega on vaidlustaja asutamine olnud Colonna kontserni vabatahtlik otsus, mille tagajärjeks on ka kunstlikult tekitatud argument, et vaidlustaja hankija seatud käibenõudele ei vasta. 27. Kui hakata sellise argumentatsiooni najal tingimuse puutumust isiku subjektiivsete õigustega jaatama, siis avab see tee mistahes kunstlikele argumentidele, mille tekkepõhjus pole küsimus hankija seatud tingimuse proportsionaalsusest, vaid seondub ainuüksi sellega, kuidas kontsern on üles ehitatud ja kui „väike“ tütarühing sellest leitakse, et argument püsti panna. 28. Sama hästi võiks ka näiteks Eesti suured jäätmekäitlejad hakata kontserni siseselt asutama tütarühinguid iga jäätmeveopiirkonna tarbeks ja asuda seejärel uusi riigihankeid torpedeerima, argumenteerides, et asutatud tütarühing on nii väeti, et ei suuda nt Räpina valla korraldatud jäätmeveo hankes seatud „kolossaalset“ netokäibe nõuet täita. 29. Netokäibe nõudel on puutumus isiku subjektiivsete õigustega siis, kui see tõepoolest välistab isiku riigihankes eduka osalemise võimaluse. Antud juhul see ilmselgelt nii ei ole, vaid vaidlustaja või tema omanikud on sellise olukorra vaidlustajale kunstlikult tekitanud. Sellises olukorras vaidlustuse esitamise õiguse tunnistamine avab tee frivoolsetele ja kunstlikele vaidlustele, millel ei ole isiku eeldusliku majandusliku võimega hankelepingut nõuetekohaselt täita mitte mingit pistmist. 2.3. Netokäibe nõue on õiguspärane 30. Vastuses vaidlustusele selgitas hankija netokäibe tingimuse suuruse seadmist lähtudes järgmistest kaalutlustest:  Sorainen – 5/15 – 1) RHS § 100 lg-st 3 tuleneva proportsionaalsuse eeldusega; 2) hankelepingu täitmiseks võivad vajalikud täitja kulud ehitamiseks või renoveerimiseks olla vahemikus 9-21 miljonit eurot, mis omakorda eeldab taotlejalt finantsvõimekust; 3) täitjalt on mõistlik eeldada finantsvõimekust täita ka kuni 15 aasta pikkust üürilepingut; 4) oma varasema kogemusega riigihankes 242000 seatud netokäibe nõudest. 31. Vaidlustaja keskendub oma täiendavas seisukohas eeskätt eeltoodud punktides 1-2 esitatud kaalutluste kritiseerimisele, kuid hankijale äratuntavalt ei püüagi vaidlustaja väita, et üürilepingu täitmiseks vajaliku finantsvõimekuse eeldamine või lähtumine varasemast sarnasest hankest oleks kuidagi meelevaldne või asjakohatu. Seetõttu nähtub hankijale, et vaidlustaja on vähemalt kahe kaalutluse puhul möönnud nende asjakohasust. 32. Alustades vaidlustaja täiendava seisukoha p-s 2.20 väidetuga, siis sellest nähtub hankijale mitu õiguslikult ja faktiliselt täiesti põhjendamata väidet. 33. Esiteks teeb vaidlustaja suuri sõnu, et netokäibe põhjendatuse hindamisel on asjasse puutumatu hankija argument, et uue hoone ehitamise või olemasoleva renoveerimise kulud võivad jääda vahemikku 9-21 miljonit eurot. Sellel vaidlustaja väitel on vähemalt kaks probleemi, mida vaidlustaja oma seisukohas mingil põhjusel adresseerida aga ei soovi. 34. Hankijale arusaadavalt ei vaidle vaidlustaja, et uue hoone ehitamise või olemasoleva hoone renoveerimise kulud võivad hankija viidatud vahemikku jääda. Arvestades vaidlustaja tegevusala kinnisvarasektoris, ei oleks vaidlustaja tõenäoliselt jätnud hankija esitatud numbreid adresseerimata, kui need poleks tõesed olnud. Vaidlustaja märgib ka oma 27.06.2024 kirjas, et käesolev hange tähendab tema hinnangul ca 10 miljonit eurot lisakulu hangitavaks perioodiks. 35. Hankija järeldab sellest, et vaidlustaja sisuliselt möönab, et uue hoone ehitamise või olemasoleva hoone renoveerimise kulud jäävadki hankija viidatud vahemikku. Kui vaidlustaja võtab omaks, et ettevõtjale võib saabuda hankelepingu täitmisel majanduslik koorem 9-21 miljonit eurot juba üksnes ehitamisest või renoveerimisest, siis on ka parima tahtmise korral võimatu näha, kuidas netokäibe nõue kolm miljonit saaks olla kuidagi liiane. 36. Seejärel asub vaidlustaja oma seisukoha p-s 2.20 üllatuslikult vaidlema Eesti ja Euroopa Liidu seadusandjaga. 37. Nii väidab vaidlustaja, et hankija seatud netokäibe nõue ei aita tegelikult tuvastada, kas ettevõtja on võimeline kandma hankelepingu täitmisega kaasnevat võimalikku 9-21 miljoni euro suurust majanduslikku koormat. Sealsamas väidab vaidlustaja, et selleks otstarbeks oleks hankija pidanud hoopis seadma kvalifitseerimise tingimuse RHS § 100 lg 1 p 1 alusel.1 38. Vaidlustaja viidatud seisukoht ei ole aga kooskõlas direktiivi 2014/24 art 58 lg 3 sõnastuse ega sellele õiguskirjanduses antud selgitustega. Viidatud direktiivi artikli kohaselt võib hankija seoses majandusliku ja finantsseisundiga kehtestada nõuded tagamaks, et ettevõtjal on lepingu täitmiseks vajalik majanduslik ja finantsalane suutlikkus. Selleks võib avaliku sektori hankija eelkõige nõuda, et ettevõtjatel oleks teatav minimaalne aastakäive, sealhulgas teatav miinimumkäive lepinguga hõlmatud valdkonnas. 39. Seega on Euroopa Liidu seadusandja otsesõnu leidnud, et aastase netokäibe nõue ongi esmajoones seotud vajadusega tagada, et ettevõtjal oleks tulevase hankelepingu täitmiseks eeldatavalt vajalik majanduslik ja finantsalane suutlikkus. Nõnda on netokäibe nõude eesmärki mõistetud ka eestikeelses ja võõrkeelses õiguskirjanduses.2 1 Vaidlustaja on ekslikult viidatud RHS § 101 lg 1 p-s 1 sätestatud tingimusele. 2 Vt Vaske, V. Toimetajad Simovart, M ja Parind, M. Riigihangete seadus kommenteeritud väljaanne, paragrahv 100 komm., p 2 ja 27; Risvig Hamer, C in Michael Steinicke and Peter L Vesterdorf, EU Public Procurement Law. Brussels Commentary. (Beck, Hart, Nomos 2018), p 647-648, 651.  Sorainen – 6/15 – 40. Hankija arvates ei ole Eesti ega Euroopa Liidu seadusandja ette näinud kvalifitseerimise tingimuse kehtestamist, mis sellega taotletava eesmärgi saavutamist ei võimalda. Seetõttu on vaidlustaja etteheide seadusandjatele esitatud vales foorumis. 41. Järgmisena väidab vaidlustaja, et hankija on netokäibe nõuet põhjendanud sisuliselt vaid lakoonilise argumendiga, et „taotlejal peab olema finantsiline võimekus“. Samuti märgib vaidlustaja, et selline põhjendus on sisutühi. 42. Isegi, kui vaidlustaja väide lakoonilisusest tõele vastaks, siis VaKo praktikas on netokäibe tingimuse põhjendamisel peetud adekvaatseks järgmist selgitust: [...] pakkuja majanduslik ja finantsseisund tagaks võimekuse suhteliselt lühikese ehitustööde perioodi jooksul mobiliseerida täiendavat tööjõudu ning finantsvahendeid, et lepingu tähtaegadest kinni pidada.3 43. Nagu eelnevast nähtub, siis ei ole hankija piirdunud mistahes lakoonilise põhjendusega, vaid välja toonud neli sisulist kaalutlust, miks selline netokäibe tingimus seati. Seetõttu ei vasta vaidlustaja arusaam hankija põhjendustest ja nende lakoonilisusest tõele. 44. Siirdudes vaidlustaja kriitika juurde RHS § 100 lg-st 3 tuleneva proportsionaalsuse eelduse suhtes, siis hankija jääb oma vastuses esitatud seisukohtade juurde. Vaidlustaja võib sellega ju mitte nõustuda, kuid hankija varasemalt viidatud vaidlustuspraktikast ja kirjanduses esitatud seisukohtadest selline proportsionaalsuse eeldus nähtub. 45. Ka direktiivi 2014/24 selgitav punkt 83 keskendub just küsimusele netokäibe tingimuse proportsionaalsusest siis, kui see ületab kahekordset hankelepingu eeldatavat maksumust. Nii on kirjanduses selle eelduse kohta märgitud, et: aastakäibe nõude proportsionaalsus on tagatud seadusandja kehtestatud piirmääraga, mille kohaselt ei tohi aastakäive ületada kahekordset lepingu eeldatavat maksumust [...].4 46. Kui nüüd sisustada RHS § 100 lg-d 3 nii, nagu seda näib tegema vaidlustaja, siis sellega tõlgendatakse viidatud säte sisutuks ja mõttetuks. Hankija ei vaidle sellega, et iga tingimust, mille hankija riigihankes seab, saab läbi proportsionaalsuse prisma hinnata, kuid Euroopa Liidu ja Eesti seadusandjad on teadlikult tõmmanud netokäibe nõude osas piiri, millest ühel pool on proportsionaalsuse tähtsus suurem ja teisel pool vähem intensiivne. 47. Antud juhul on hankija seadnud netokäibe nõude, mis on ca 1/8 hankelepingu eeldatavast maksumusest.5 Seega, isegi kui asuda sedavõrd vähese „osakaaluga“ netokäibe tingimuse proportsionaalsust hindama, siis ei ole vaidlustaja esitanud mistahes usutavaid põhjendusi, kuidas selline netokäibe nõue oleks asjakohatu või meelevaldne. Rääkimata sellest, et tingimus piiraks ebaproportsionaalselt konkurentsi. 48. Vaidlustaja viitab oma väidete toetuseks VaKo lahendile 62-22/249780, kuid jätab targu märkimata, et viidatud vaidluse tehiolud on oluliselt erinevad kui praeguses vaidluses. Nii oli riigihange 249780 lihthankemenetlus, milles RHS § 100 lg 3 ei kohaldunud ja hankija ei olnud viidatud sätet endale ka muul moel siduvaks teinud.6 Selles vaidluses omistas VaKo just kohast tähendust sellele, et RHS § 100 lg 3 ei kohaldunud.7 49. Riigihange 249780 oli ette nähtud 24 kuu pikkuse raamlepingu sõlmimiseks, mille raames oli kavandatud hankelepingute sõlmimine 12 kuu pikkusteks perioodideks, esimene parima pakkumuse esitanuga ja teine minikonkursi teel. Vaidluse lahendamisel lähtus VaKo eeldusest, et nn esimese 12 kuu perioodi hankelepingu maksumus oleks varasemas riigihankes 247669 3 VaKo 85-19/209780, p 11. 4 Vornicu, R in Roberto Caranta and Albert Sánchez Graells, European Public Procurement: Commentary on Directive 2014/24/EU. Edward Elgar Publishing, 2021, p 640. 5 Hankija eksis vastuses vaidlustusele, kui märkis, et netokäibe nõude osakaal eeldatavast maksumusest on 1/7, vaid see on veelgi väiksem, ehk 1/8. 6 VaKo 62-22/249780, p 9. 7 VaKo 62-22/249780, p 9 kolmas lause.  Sorainen – 7/15 – esitatud pakkumuste najal 148 330-185 049 eurot.8 Sellest järeldas VaKo, et nõutud aastane käibenõue ületas enam kui kolmekordselt tõenäolist lepingu mahtu, mida pakkujal tulnuks täita. 50. Samuti märkis VaKo, et raamlepingu täitmisel on hankijal võimalik ka minikonkursil kvalifitseerimise tingimusi seada, mistõttu ei olnud hankijale tingimata vajalik raamlepingu hankes kvalifitseerimise tingimusi seada, veendumaks, kas pakkuja suudab nõuetekohaselt kõiki tulevikus võib-olla sõlmitavaid hankelepingud täita.9 51. Praegusel juhul ei ole tegemist raamlepingu hankega, mis oleks ajaliselt piiratud 24 kuu pikkuse perioodiga, mille raames sõlmitaks hankelepinguid 12 kuu pikkusteks perioodideks ja millel oleks potentsiaalselt rohkem kui üks täitja. Samuti ei ole tegemist võib-olla sõlmitava hankelepinguga, vaid Eesti tõenäoliselt suurima hankija vajadusega leida endale peakontori ruumid vähemalt kümneks, kui mitte viieteistkümneks aastaks. Rääkimata hankelepingu täitja vajadusest ehitada kas uus hoone või renoveerida vana ja kanda sellega kaasnevat koormat. 52. Vaidlustaja viitab oma seisukoha p-s 2.21 ka kahele lahendile ja väidab, et hankija pole netokäibe tingimust asjakohaselt selgitanud, mistõttu on see ebaproportsionaalne. 53. Hankija on oma vastuses vaidlustusele esitanud neli kaalutlust, miks just selline netokäibe tingimus seati. Vaidlustaja isegi ei vaidle nendest kahega, vaid seadusandjaga RHS § 100 lg 1 p 4 eesmärgist ning sellest, kas RHS § 100 lg-st 3 tuleneb proportsionaalsuse eeldus või mitte. Seadusandja valikute põhjendamine ei kuulu hankija kompetentsi. 54. Vaidlustaja ei saa endale meelepäraseid tingimusi nõuda10 ning hankija on prevaleeriva haldus- ja kohtupraktika valguses enam kui piisavalt põhjendanud, millistest kaalutlustest tulenevalt netokäibe suurus määrati. Need kaalutlused pole asjakohatud ega meelevaldsed. Ka ei väida vaidlustaja, et sellise netokäibega ettevõtjaid ei oleks, seega ei ole ka konkurentsi antud tingimuse tõttu kuidagi ebamõistlikult piiratud. 55. See, et vaidlustaja ise omaenda kunstlikult tekitatud olukorra tõttu netokäibe nõudele iseseisvalt väidetavalt ei vasta, ei ole hankija seatud tingimuse ebaproportsionaalsuse tagajärg. 2.4. Referentslepingute nõue on õiguspärane 56. Siirdudes vaidlustaja seisukoha p-des 2.22–2.26 esitatu juurde, siis annab see esmalt ainest peatuda vaidlustaja vastuolulistel argumentidel. 57. Kahtlemata ei jää ka VaKo-le märkamata vaidlustaja „laperdamine“ selle vahel, kas ta soovib vaidlustatud tingimustele vastavuseks pakkuda välja Lelle 22 hoonet ja sellega seotud kogemust või hoopiski mingit hüpoteetilises teises Euroopa Liidu liikmesriigis, milles ei ole ka (juhuslikult) kasutusloa instrumenti, omandatud kogemust. 58. Vaidlustaja argumentatsioon on vastuoluline ja hüpoteetiline, samuti ei ole vaidlustaja soovinud ka kuidagi täpsustada, milline on see hüpoteetiline referentsleping, millele ta soovib nõudele vastavuseks tugineda ja mille esitamist hankija seatud tingimus kuidagi piirab. 59. Vaidlustusmenetlus ei ole hüpoteetiliste vaidluste lahendamise foorum, vaid vaidlustaja peaks suutma ära näidata, milline on vaidlustatud tingimuse seos tema subjektiivsete õigustega. Kui vaidlustaja ei suuda seda isegi usutavalt põhistada, siis ei saa vaidlustatud tingimusel tema subjektiivsete õigustega puutumust olla, mistõttu vaidlustajal selle tingimuse osas vaidlustuse esitamise õigust olla ei saa. 8 VaKo 62-22/249780, p 11. 9 VaKo 62-22/249780, p 13. 10 TrtRKo 3-20-718, p 23; VaKo 51-21/232391, p 7; 25-21/231687, p 23.1; 60-21/233209, p 7.5; 25-21/231687, p 6.4; 60-21/233209, p 7.5; 4-21/229780, p 8.4.3; 181-20/226132, p 12; 85-19/209780, p 17; 199-17/192855, p 11.1.  Sorainen – 8/15 – 60. Kui nüüd minna kaasa vaidlustaja mänguga, nagu Lelle 22 hoone referentslepinguks ei kõlba, kuigi vaidlustaja arvates alles mõni kuu tagasi kõlbas, siis on see argumentatsioon selges vastuolus kogu ülejäänud vaidlustuse kandva ideega. 61. Kogu vaidlustusmenetlus on kunstlikult püsti pandud, tuginedes vaidlustaja väitele, et tal on ette näidata üksnes see Lelle 22 hoone ja sellega seotud kogemus ning ei midagi muud. Nüüd väidab vaidlustaja ise, et Lelle 22 hoone referentslepinguks ei kõlba, sh tingimuse selles osas, mida vaidlustaja pole vaidlustanud, mis tähendab hankija arvates seda, et vaidlustaja peab enda arvates hankes nii kui nii kellegi teisega koos osalema. Teisisõnu väidab vaidlustaja ise, et peab kas tuginema teise ettevõtja vahendile või sedasama koos ühistaotluse esitamisega. 62. Kuigi hankijal vaidlustaja väidete tõesusesse suurt usku ei ole, siis isegi kui vaidlustajal oleks netokäibe nõude ja referentslepingu nõude suhtes vaidlustuse esitamise õigus, siis ei saa heauskseks pidada argumentatsiooni, milles netokäibe nõude raames väidetakse selle vastuolu RHS-iga sisuliselt seeläbi, et vaidlustaja ei soovi oma kontserni mõne teise ettevõtjaga taotlust koos esitada, kuid referentslepingute nõude puhul RHS-iga vastuolu seeläbi, et see takistab tal kellegi teisega koos taotlust esitada. 63. Nagu inglise keeles öeldakse, sama koogitükk ei saa olla korraga käes ja kõhus.11 Seetõttu ilmestab vaidlustaja selline vastuoluline argumentatsioon hästi kogu vaidlustuse pahausksust. 2.5. Vaidlustajal puudub keskmise korruse pindala tingimuse osas vaidlustuse esitamise õigus ja VaKo ei peaks lahendama vaidlustaja hüpoteetilisi väiteid 64. Vaidlustaja on oma täiendava seisukoha p-des 2.27-2.30 sisuliselt möönnud, et Lelle 22 keskmine bürookorruse netopind on vähemalt 700 m2. 65. Kui lähtuda vaidlustusest, siis kogu vaidlustaja tants selle tingimuse osas käis selle ümber, et Lelle 22 hoone keskmine bürookorruse pindala oli vaidlustaja väitel ca 600 m2.12 Olukorras, milles vaidlustaja on ise asunud seisukohale, et Lelle 22 hoone sellele tingimusele vastab, siis ei saa vaidlustajal olla selle tingimuse osas vaidlustuse esitamise õigust ja vaidlustus tuleb selle tingimuse osas jätta läbi vaatamata. 66. Pärast hankija vastust on vaidlustaja oma täiendavas seisukohas loobunud viitamast Lelle 22 hoone korruste keskmisele pindalale ning asunud väitma, et vaidlus enam Lelle 22 hoonet ei puuduta. Kui vaidlus Lelle 22 hoonet ei puuduta, siis tuleks retooriliselt küsida, et mida see vaidlus siis üldse puudutab? 67. Kui vaidlustaja väidab oma seisukoha p-s 2.29, et tal on õigus pakkuda ka muud hoonet ja kui seda uskudagi, siis tõusetub siingi küsimus sellise (hüpoteetilise) olustiku puutumusest vaidlustaja subjektiivsete õigustega. Hankijale ei ole teada ja vaidlustaja ei ole ka väitnud, et tal oleks arendatud või arendamisel rohkem hooneid, kui Lelle 22. 68. Minnes kaasa vaidlustaja mänguga mingist hüpoteetilisest hoonest, mida vaidlustaja sooviks pakkuda, kuid mille suhtes on korruste keskmise pindala tingimus õigusvastane, siis tõusetub tahes-tahtmata siingi küsimus sellest, et miks vaidlustaja ei suuda jälle demonstreerida, millise hoonega siis tegu on ja kuidas täpselt korruse keskmise pindala tingimus tema õigusi õigusvastaselt piirab? 69. Kui vaidlustajal on selline hoone, mida ta sooviks nt renoveerida, siis vaevalt oleks ta jätnud kasutamata võimaluse sellisele hoonele viidata. Sama lugu on ka hüpoteetilise hoonega, mida vaidlustaja võiks jällegi hüpoteetiliselt plaanida arendada, kuigi viimasel juhul ei takista miski vaidlustajat rajamast hoonet, mille keskmine bürookorruse pindala on vähemalt 700 m2. 11 Have your cake and eat it too. 12 Vaidlustaja 27.06.2024 kirjas on selleks väidetud 650 m2.  Sorainen – 9/15 – Seda, et sellise keskmise bürookorruse pindalaga hoone arendamine oleks kuidagi võimatu, ei ole vaidlustaja väitnud. 70. Hankija on vastuses vaidlustusele, iseäranis p-s 83 selgitanud, kuidas ta on jõudnud just 700 m2 pindala juurde. Seetõttu ei vasta tõele vaidlustaja väited, et hankija ei ole tingimuse proportsionaalsust põhjendanud. Vaidlustaja ei ole nt netokäibe nõude puhul vaielnud sellega, et hankija võis selle seadmisel lähtuda mh oma varasemast kogemusest. Nüüd on vaidlustaja aga võtnud seisukohaks, et hankija ei tohiks keskmise korruse pindala nõude osas lähtuda tema enda varasemast kogemusest vaidlustaja enda hoones, vaid peaks hoopis põhjendama, miks ta ei soovi näiteks tänasest väiksemaid korruseid. 71. Hankijal ei ole suuri illusioone selles, et kui hankija oleks tingimuseks seadnud nt 600 m2 ja põhjendanud seda oma varasema kogemusega, siis oleks vaidlustaja asunud argumenteerima, et miks just 600 m2, miks mitte 500 m2. Ja kui hankija oleks seadnud tingimuseks 500 m2, siis oleks vaidlustaja asunud väitma, et miks mitte 250 m2. Nii jõuaks me lõpuks ilmselt selleni, et vaidlustaja väidaks, et hankija pole põhjendanud, et miks keskmine korruste pindala ei võiks olla näiteks 20 m2, kuid hoonel see-eest maailmarekordiliselt palju korruseid, mida kõike oleks vaidlustaja oma saladusliku hüpoteetilise büroohoonega ka valmis pakkuma. 72. Hankija kordab, et bürookorruse keskmine pindala 700 m2 on hankija kogemusel optimaalne töö korraldamiseks hankija töötajate ja meeskondade seas, kuivõrd see võimaldab sellise suurusega korruseid, kus tiimid saavad olla piisaval määral koos, mis tihendab omakorda koostööd. Lisaks tähendaks väiksem keskmine bürookorruse pindala suuremal hulgal erinevaid korruseid, mis sellist sidusat töökorraldust lõhuks või igatahes soosiks vähem. 2.6. Parkimisala tingimus on õiguspärane ja vaidlustaja uued asjaolud hilinenult esitatud 73. Vaidlustuses väitis vaidlustaja, et parkimisala asukoha nõue on vastuolus RHS § 3 p-s 3 sätestatud proportsionaalsuse, asjakohasuse ja põhjendatuse nõudega ning RHS § 88 lg-s 7 ja § 3 p-s 3 sätestatud konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõttega. 74. Täiendavas seisukohas asus vaidlustaja aga väitma, et parkimisala asukoha nõue on eelduslikult vastuolus RHS § 3 p-s 1 sätestatud läbipaistvuse põhimõttega. 75. Vaidlustaja täiendavas seisukohas esitatud argument tuleb aga jätta tähelepanuta. Nimelt tuleneb RHS § 191 lg 1 teisest ja kolmandast lausest, et uusi asjaolusid või taotlusi sisaldavad dokumendid peavad olema VaKo-le laekunud hiljemalt kaks tööpäeva enne VaKo määratud täiendavate selgituste ja dokumentide esitamise tähtpäeva. Iga uus nõue peab olema esitatud, järgides käesoleva seaduse §-s 189 sätestatud tähtaegu. 76. Antud juhul on tegemist vähemalt uue asjaoluga, mille esitamisel ei pidanud vaidlustaja kinni RHS § 191 lg-s 1 sätestatud tähtajast. Pärast RHS § 191 lg 1 nimetatud tähtaja lõppu esitatud uut asjaolu VaKo ei arvesta.13 77. Isegi kui mingil põhjusel eeldada, et vaidlustaja uus asjaolu oli tähtaegne, siis tulenevalt RHAD „Lisa 1 - Büroopinna üldised nõuded ja tehnilised tingimused“ p-s 5.2 sätestatud tingimusest, peab olema tagatud järgmine olukord: Hoone ees, kõrval või vahetus läheduses (kuni 50m kaugusel sissepääsust) külalistele mõeldud avalik parkimisala 35 parkimiskohta, millest 25 nn tava parkimiskohta ja 10 avaliku elektriautode laadimiskohta. 78. RHAD tingimuses on nõutud, et avalik parkimisala peab asuma kuni 50 m kaugusel sissepääsust. Parkimisalana mõistetakse seda ala, mis on terviklikult mõeldud parkimiseks vs parkimiskoht, mis on mõeldud ühe auto parkimiseks. Teisisõnu puudutab nõue parkimisala 13 Pilving, I ja Parind, M. Riigihangete seaduse kommenteeritud väljaanne, § 191 komm., p 6-7; VaKo 31- 23/253526, p 6.2.2.2.  Sorainen – 10/15 – kaugust, mitte parkimiskohtade kaugust. Teiseks, kaugust tuleb hakata mõõtma sissepääsust, tingimustes puudub täpsustus, millise sissepääsuga tegemist on. Puudub nõue, et kaugus peaks olema tagatud näiteks peasissepääsust. 79. Märgiline on siinkohal seegi, et ka vaidlustaja Lelle 22 hoones on tänane külalistele mõeldud parkimiskorraldus lahendatud analoogselt RHAD tingimustele, millest hankija ongi tingimuse seadmisel lähtunud. 80. Sisuliselt väidab vaidlustaja seega, et ta ei saa aru, kuidas tema hoone ümbruses parkimine korraldatud on. Värskendamaks vaidlustaja mälu, esitame alljärgneval joonisel 1 väljavõtte Piima 4 ja Lelle 22 asendiplaanist, millest nähtub, et külalistele mõeldud parkimisala kaugus asub sissepääsust igal juhul kuni 50 m kaugusel (lisa 2): Joonis 1. Täna hankija kasutuses olev külaliste parkla vastab RHAD-is esitatud külaliste parkimisala tingimustele hoonesse sissepääsu ja parkimisala kauguse osas. 81. Seega on parkimisala kaugust sissepääsust puudutava tingimuse sõnastus ühemõtteline, sõnal sissepääs puudub sissepääsu tüüpi täpsustav täiend ja parkimisala määratlus ei ole sama, mis on parkimiskoht. 2.7. Vaidlustaja tõlgendab uue üüripinna tingimust meelevaldselt 82. Hankija juba selgitas vastuses vaidlustusele, et vaidlustatud RHAD tingimuse esitusest juba nähtub, et hankija ei ole nõudnud uut hoonet. Hankijale ei ole teada, millistel semantilistel, grammatilistel või tunnetuslikel põhjustel soovib vaidlustaja tingimuses kasutatud terminit „uus üüripind“ samastada terminiga „uus hoone“, kuid nii, nagu kohtupraktikas on tabavalt  Sorainen – 11/15 – öeldud, toimub õiguse kohaldamine siiski objektiivselt, mitte inimese arusaamise võimest lähtudes.14 83. Oma täiendavas seisukohas on vaidlustaja asunud väitma, et hankija peaks antud nõuet muutma, asendades sõna „uus“ sõnaga „hangitav“. See sedastus viitab järeldusele, et nüüd väidab vaidlustaja, et tingimuse sisu on tema jaoks ebaselge, kuigi vaidlustuses oli vaidlustaja seisukohal, et tingimus piirab põhjendamatult konkurentsi RHS § 3 p 3 ja § 88 lg 7 tähenduses. 84. Kui vaidlustaja täiendavat seisukohta tuleb mõista nii, et tingimus on ebaselge, siis viitab see etteheitele, et tingimus ei vasta vaidlustaja arvates RHS § 3 p-s 1 sätestatule. Seda asjaolu ei ole aga vaidlustaja jällegi RHS § 191 lg 1 tähenduses tähtaegselt esitanud, mistõttu tuleb see jätta tähelepanuta. 85. Isegi, kui pidada vaidlustaja uut etteheidet mingil põhjusel tähtaegseks, siis igal juhul ei saa terminist „uus üüripind“ välja lugeda nõuet, et hoone peaks olema uus, sest RHAD-s15 on selgitatud, et hoone näol küll eelistatakse uusi arendusprojekte, kuid tegu võib olla ka hankija nõuetele vastava ja renoveeritava/rekonstrueeritava olemasoleva büroohoonega (kasutusele võetud alates 2000. aastast), mis vastab funktsionaalselt, kvalitatiivselt ja mugavuselt kaasaegse ning efektiivse büroopinna nõuetele ja hanke tehnilistele tingimustele. 86. Lelle 22 hoone esmaseks kasutuselevõtu aastaks on EHR-is märgitud 2015 ehk siis 15 aastat hiljem kui RHAD-s nõutud on. Seega ei ole võimalik jõuda järeldusele, et RHAD-s oleks nõutud üksnes uuena ehitatavat hoonet. 2.8. Hankija pole piirhindu seadnud 87. Hankija selgitas vastuses vaidlustusele põhjalikult, miks RHAD-s ei ole kehtestatud vaidlustaja viidatud nn õigusvastaseid piirhindu. 88. Täiendavas seisukohas on vaidlustaja välja mõelnud uusi ebausutavaid argumente, miks hankija on ikkagi tema arvates (õigusvastased) piirhinnad kehtestanud. 89. Esimene neist on vaidlustaja väide, et isegi kui hinnavahemik on esitatud märkega ca, siis ei tähenda see, et tegu poleks „umbes või ligikaudu“ kindlaks määratud piirhinnaga. Siinkohal tuleb tõdeda, et isegi kui mitte appi võtta erinevaid tõlgendusmeetodeid, on väga raske mõista, miks peaks mistahes mõistlik hankija kehtestama piirhinnad, mis on ligikaudsed. 90. Tulenevalt hankija poolt vastuses vaidlustusele esitatud analüüsist, on VaKo praktikas nn õigusvastasteks piirhinnaks peetud maksimaalset hinda, mille ületamisega kaasneb tagajärg, et pakkumus on mittevastav. Hankija arvates ei saa juba määratlus „maksimaalne hind“ olla oma olemuselt „umbes või ligikaudu“ maksimaalne, nagu väidab vaidlustaja, kuid see pole praegu isegi vaidlustaja argumentatsiooni peamine probleem. 91. Nimelt, VaKo praktikas on piirhinna õigusvastasuse peamine eeldus see, et selle järgimata jätmisega kaasneb pakkujale negatiivne tagajärg. Isegi kui oletada, et hankija on antud juhul seadnud piirhinnad, olgu need siis umbkaudsed või ligikaudsed (millega hankija ei nõustu), siis ei suuda vaidlustaja näidata, millest võib pakkujatele tuleneda mistahes negatiivne tagajärg. 92. Nagu hankija selgitas vastuses vaidlustusele, ei ole hankija ühestki RHAD-s nõudnud vastavate materjalide maksumuste esitamist, mistõttu ei kontrolli hankija materjalide maksumuse vastavust hinnavahemikele ega saagi seda teha. Kui hankija oleks tahtnud seada vaidlustaja väidetud piirhindu, siis oleks hankija seadnud pakkujatele kohustuse materjalide maksumused esitada, seda hankija pole teadlikult teinud, kuna hankija pole piirhindu seadnud. 14 TlnHKo 3-17-2754, p 35. 15 RHAD „Üüripinnale esitatavad põhitingimused“ p 1.16.  Sorainen – 12/15 – 93. Hankija ei saa mõistagi kuidagi piirata vaidlustaja fantaasiat sellest, kuidas üht või teist RHAD tingimust tuleks tõlgendada ning milliseid argumente lennuka fantaasia pinnalt esitada. Küll aga saab hankija siingi märkida, et kui vaidlustaja täiendavas seisukohas esitatud etteheite sisuks on see, et tema ei saa aru, milline tingimus on kohustuslik ja milline mitte, siis seegi on uus asjaolu, mis on RHS § 191 lg 1 mõttes hilinenult esitatud. 94. Mäletatavasti oli vaidlustuses esitatud asjaoluks see, et RHAD lisa 3.1 kehtestab teatud materjalide osas vaidlustaja väitel maksimaalsed kohustuslikud piirhinnad, mitte aga see, et vaidlustaja ei saa aru, millised tingimused on kohustuslikud ja millised mitte. Seetõttu tuleb seegi vaidlustaja uus asjaolu jätta tähelepanuta. 2.9. A-energiaklassi on võimalik saavutada ka olemasolevatel madalama energiaklaasiga büroohoonetel 95. Hankija on RHAD „Üüripinnale esitatavad põhitingimused“ p-s 1.8 seadnud järgmises sõnastuses tingimuse: Hoone, kus asub pakutav üüripind, peab olema projekteeritud energiatõhususklassile A. Hankija on RHAD „Lisa 1 – Büroopinna üldised nõuded ja tehnilised tingimused“ p-s 2.2 seadnud järgmises sõnastuses tingimuse: Hoone peab olema projekteeritud energiatõhususarvu klassile A. 96. Vaidlustaja väidab, et sellised tingimused piiravad põhjendamatult konkurentsi ning teevad sisuliselt võimatuks olemasolevate hoonete pakkumise. Täiendavalt selgitab vaidlustaja, et kuna hankija on seadnud nõude, et hoone peab olema projekteeritud A-energiaklassile, ei ole sisuliselt võimalik olemasolevaid hooneid pakkuda, isegi kui hoonet oleks võimalik viia „liginullenergiahoonele esitatud nõuetega“ kooskõlla, kuna hoonet ei ole kasutusea keskel võimalik teistsugusele energiaklassile ümber projekteerida. 97. Kinnisvara valdkond liigub üldiselt A-energiamärgise nõuete poole, mis tähendab, et uute hoonete puhul on see tase nõutav ja ka olemasolevad hooned peavad varem või hiljem selle rongi peale hüppama. Seda kinnitab hankija poolt tellitud büroohoonete analüüs, mille kohaselt pööratakse üha enam tähelepanu jätkusuutlikele hoonetele, rohemajandusele ja energiasäästu küsimustele, eesmärgiga hoida kokku üürnike jooksvaid kommunaalkulusid (lisa 3).16 98. Vaidlustaja eksib, kui väidab, et hoonet ei ole kasutusea keskel võimalik teistsugusele energiaklassile ümber projekteerida. Hoone ümberehitustöödeks tuleb koostada ehitusprojekt.17 Olemasolevad A-energiaklassi nõuetele mittevastavad hooned on võimalik ümber projekteerida nii, et need vastavad arvestuslikult A-energiaklassi nõuetele. Sellisel juhul ongi tegemist hoonega, mis on projekteeritud energiatõhususarvu klassile A. 99. Seda ilmestavad ka praktilised näited mitmest Tallinna tuntud büroohoonest: 99.1. Näiteks on Pärnu mnt 15 // Tatari tn 2 asuv, 1998. aastal ehitatud Kawe Plaza büroohoone läbinud 2023. aastal uuenduskuuri, eesmärgiga saavutada kogu hoonele parem energiatõhusus. Täna on Kawe Plaza ehitisregistri (EHR) kohane hoone energiamärgis uuenduskuuri tulemusena A, kuid selge on see, et enne uuenduskuuri sellist energiamärgist ei olnud. 99.2. Samuti on läbinud uuenduse 2000. aastal kasutusele võetud Maakri 23a büroohoone ehk Maakri Hub, millele on EHR-i kohaselt esitatud teatis energiamärgise A kohta. 100. Juhime tähelepanu, et nõutud ei ole, et hoone peaks pakkumuse esitamise hetkel vastama A-energiaklassi nõuetele, vaid see peab olema vastavalt projekteeritud. See annab ka võimaluse 16 Hankija tellitud „Tallinn Office Market Overview 2023“. Colliers International Advisors/Estonia Office. 17 EhS § 5, 12  Sorainen – 13/15 – pakkuda olemasolevaid hooneid, mis ei vasta veel küsitud energiaklassile, aga mille omanikud on valmis seda projekteerimise kaudu saavutama. 101. Hankijale on oluline leida keskkonnasõbralik ja tänapäevast tehnoloogiat kasutav büroohoone tulenevalt Eesti Energia kontserni roheteekonna aluseesmärgist „Teekond nulli“ mis tähendab teed kindla ja puhta ehk jätkusuutliku tuleviku energeetikani. Igal Eesti Energia grupi ettevõtjal on roheteekonda panustamisel oma roll.18 Tallinna uus büroopind saab olema jätkuvalt kontserni suurim, mistõttu on selle eeskuju oluline. 102. Täpsemalt on hankija eesmärk leida büroopind 10+5 aastaks, mis ka peab ka perioodi lõpuaastatel olema kasutav kaasaegse bürookeskkonnana. Sellest tulenevalt on möödapääsmatu eelistada juba sissekolimisel parimat saadaolevat lahendust, millisteks kõrgeima A- energiaklassi nõuded kahtlemata on. 103. Kokkuvõttes tuleneb A-energiaklassi nõue ka kinnisvaraturu üldistest suundumustest, hankija eesmärkidest ja soovist omada üürilepingu lõpus kaasaegset bürookeskkonda. A- energiaklassi nõudega ei välista hankija olemasolevate hoonete pakkumist, kuna need on võimalik ümber projekteerida nii, et hoone oleks projekteeritud energiatõhususarvu klassile A. 2.10. Abiruumide asukoht 104. Hankija selgitas vastuses vaidlustusele põhjalikult, et abiruumide asukoha nõue tuleneb efektiivse ja funktsionaalse töökorralduse põhimõttest, mida toetab seni praktikas kogetu. 105. Vaidlustaja väidab, et selline tingimus piirab konkurentsi, kuna teeb olemasolevate hoonete pakkumise võimatuks, kus 1. ja -1. korrusel asuvad juba muu otstarbega ruumid ja kuna ka 1. korrusel asuvatele abiruumidele ei ole võimalik sõidukiga ligi pääseda ja vaja on kasutada lifti. Seetõttu oleks 1. ja -1. korrusel asuvate abiruumide kasutamise ajaline võit võrreldes näiteks 2. korrusel paiknevate abiruumi kasutamisega niivõrd väike, et see ei õigusta konkurentsi välistust hoonetele, kus abiruumid asuvad 2. korrusel. 106. Vaidlustaja väide, et abiruumide kasutamisel ka 1. ja -1. korrusel on igal juhul vaja kasutada lifte, on ebaõige. RHAD-i kohaselt peab laoruumide teenindamiseks olema võimalik neile sõidukiga (sh kaubik) ligi pääseda.19 Kuna Tallinnas on üksikutel hoonetel autoliftid, siis on tingimuse eelduseks siiski autoga ligipääsu võimalus ka ilma lifti kasutamata. 1. korrus on Eestis tavaliselt n.ö. tänavakorrus, mis asub enam vähem samal tasapinnal maapinnaga ehk lifti kasutamise võimalus üldse puudub. -1. korrusel asuvad sageli lisaks abiruumidele ka parklad, kuhu saab autoga juurde sõita (vt allpool Joonis 2). 2. korrusel asuvad autoga juurdepääsetavad ruumid võivad küll olemas olla, kuid need on kindlasti erandlikud. 18 Üheskoos roheteekonnal puhtamasse tulevikku. Arvutivõrgust leitav: https://www.enefit.com/ 19 RHAD „Lisa 1 - Büroopinna üldised nõuded ja tehnilised tingimused“ p 3.13  Sorainen – 14/15 – Joonis 2. Pärnu mnt-l asuva büroohoone autosissepääs maa-alustele korrustele, kus asuvad ka panipaigad. 2.11. Puudub neljakandilise hoone nõue 107. Hankija selgitas vastuses vaidlustusele põhjalikult, et tegemist on vaid näite/eskiisi ehk abimaterjaliga. 108. Vaidlustaja selgitab, et hankija ei ole sätestanud RHADis, millised tingimused on kohustuslikud, mistõttu loeb ta ruumiplaane kujutavas eskiisis neljakandilisena kujutatud hoone tõttu seda kohustuslikuks tingimuseks. 109. Siingi on tegemist asjaoluga, mis on RHS § 191 lg 1 mõttes hilinenult esitatud ja tuleb seetõttu jätta arvestamata. Isegi kui mingil põhjusel eeldada, et vaidlustaja uus asjaolu oli tähtaegne, siis on Lisa 5.1 ja Lisa 5.2 dokumentide näol tegemist eskiisidega, mis nähtub ka dokumentide nimedest. Eskiis on oma olemuselt visioon hoonest, mille alusel ei anta näiteks ehituslube, vaid koostada tuleb ehitusprojekt vähemalt eelprojekti mahus. Seega ei saa eskiis olla siduv sellisena nagu ta on, vaid eskiisi eesmärk on kanda endas üksnes visiooni. 2.12. Vaidlustaja on varasemalt ise vabatahtlikult hankijale üüripinna suurendamist välja pakkunud 110. Hankijale ei jäänud märkamata seegi, et vaidlustaja ei ole esitanud täiendavat seisukohta seoses õigusega üüripinda suurendada. Tõenäoliselt oli vaidlustajale hankija argumentatsioon selles osas veenev. 111. Kuivõrd hankija peab vaidlustusmenetluses siiski veenma VaKo-t, mitte aga vaidlustajat, siis märgib hankija sedagi, et hankija ja vaidlustaja vahel täna kehtiva üürilepingu p-s 1.4 on ette nähtud hankija õigus üüripinda 10% ulatuses suurendada (lisa 4). 112. Seda õigust on hankija ka vaidlustaja initsiatiivil rakendanud. Nii pakkus vaidlustaja ise hankijale 2020. aastal välja, et hankija võiks üürile võtta Lelle 22 hoones uue korruse, millega hankija ka nõustus (lisa 5). 113. Vaidlustaja tegevusest nähtub seega, et õigus üüripinda suurendada, küll poole väiksemas ulatuses, ei ole olnud vaidlustajale kuidagi ebamõistlikult koormav ja vaidlustaja on vähemalt korra hankijale ise üüripinna suurendamist välja pakkunud. Seega ei ole vaidlustaja väited üüripinna suurendamise klausli õigusvastasusest kuidagi tõsiseltvõetavad.  Sorainen – 15/15 – 3. MENETLUSLIKUD TEATED 114. Vaidlustuskomisjoni 15.07.2024 kirjaliku menetluse teatega nr 12.2-10/133 anti hankijale võimalus vastata vaidlustaja täiendavale seisukohale kuni 23.07.2024. Seega on käesolev seisukoht tähtaegne. Lisad: 1) vaidlustaja 27.06.2024 pöördumine; 2) Piima 4 ja Lelle 22 asendiplaan; 3) hankija tellitud büroohoonete analüüs; 4) kehtiv üürileping; 5) üürilepingu muudatus. Lugupidamisega Kadri Härginen Mario Sõrm Anu Liinsoo vandeadvokaat advokaat advokaat