Vaidlustaja täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

18.07.2024 TÄIENDAV SEISUKOHT JA MENETLUSKULUDE NIMEKIRI Riigihange: „Büroopinna üürimine Tallinnas“ viitenumber: 280484 Vaidlustaja: Lelle 22 Holding OÜ registrikood: 12786616 aadress: Tartu mnt 14, 10117 Tallinn Vaidlustaja esindajad: Erki Fels, vandeadvokaat Gregor Saluveer, vandeadvokaadi abi Advokaadibüroo TGS Baltic e-post: [email protected] Hankija: Eesti Energia AS registrikood: 10421629 aadress: Lelle 22, 11318 Tallinn e-post: [email protected] Hankija esindajad: Kadri Härginen, vandeadvokaat Mario Sõrm, vandeadvokaadi abi Anu Liinsoo, vandeadvokaadi abi Advokaadibüroo Sorainen e-post: [email protected] mario.sõ[email protected] [email protected] TAOTLUSED 1. Mõista Eesti Energia AS-ilt Lelle 22 Holding OÜ kasuks menetluskulud summas 7640 eurot, mis moodustub riigilõivust 1280 eurot ja lepingulise esindaja kulust 6360 eurot. 1. ASJAOLUD 1.1. Riigihangete vaidlustuskomisjoni (VAKO) menetluses on Lelle 22 Holding OÜ (vaidlustaja) vaidlustus Eesti Energia AS (hankija) riigihanke „Büroopinna üürimine Tallinnas“ (vr 280484) (riigihange) alusdokumentide (RHAD) peale. 1.2. 12.07.2024 esitas hankija vastuse vaidlustusele. 1.3. VAKO on võimaldanud esitada täiendavaid seisukohti kuni 18.07.2024. 1.4. Vaidlustaja ei nõustu hankija vastusega, jäädes seisukohale, et vaidlustatud RHADi tingimused on vastuolus riigihangete seadusega (RHS). Advokaadibüroo TGS Baltic AS Ahtri 6a, 10151 Tallinn Kaluri 2, 51004 Tartu [email protected] Telefon +372 626 4300 Telefon +372 730 1610 2. PÕHJENDUSED A. EELMINE RIIGIHANGE ON ASJASSEPUUTUMATU 2.2. Hankija viitab läbivalt vastuses vaidlusalusele riigihankele eelnenud samasisulise hankelepingu esemega riigihankele „Tallinna kontori üüripinna rentimine“ (vr 270064). Hankija väidab, et nimetatud riigihankes olid karmimad 1 või vähemalt sarnased 2 tingimused ja vaidlustaja toona tingimusi ei vaidlustanud3 ja esitas taotluse.4 Kuna vaidlustaja kõrval esitas taotluse väidetavalt veel 8 ettevõtjat, on hankija arvates ilmne, et konkurents on ka seekord tagatud ja vaidlustajal tegelikku takistust pakkumust esitada ei ole.5 2.3. Hankija jätab mainimata, et eelmises riigihankes ei muutunud RHAD kunagi siduvaks, kuna ka toona vaidlustati hanketingimusi. 16.04.2024 jõustus Tallinna Ringkonnakohtu otsus, millega tunnistati RHAD õigusvastaseks.6 17.04.2024 tunnistas hankija hankemenetluse kehtetuks.7 2.4. Kuigi riigihangete registri järgi oli taotluste esitamise tähtpäev otsuse tegemise ajaks justkui möödunud – seetõttu on registrist näha ka taotluse esitanud ettevõtjaid –, ei jõudnud hankija menetlusega tegelikult taotluste esitamiseni. Ringkonnakohtu otsuse tõttu oleks hankija pidanud RHADi muutma ja taotluste esitamise tähtpäeva pikendama. Kuigi hankijal oleks seda olnud võimalik teha riigisiseselt, ei olnud enam võimalik muuta Euroopa Liidu Teatajas avaldatud hanketeadet. Seetõttu tunnistaski hankija päev pärast ringkonnakohtu otsuse jõustumist hankemenetluse kehtetuks. 2.5. Ennatlikud on seega hankija järeldused, et „vaidlustaja suutis taotluse esitada“, „vaidlustaja ei vaidlustanud eelmine kord hanketingimusi“ ja „riigihankes oli konkurents tagatud“. Kui hankija oleks taotluste esitamise tähtpäeva edasi lükanud – selleks ta kohustatud oli –, oleksid ettevõtjad saanud taaskord RHADi vaidlustada või võtta oma taotluse tagasi. Isegi kui keegi täiendavalt RHADi poleks vaidlustanud ega taotlust tagasi võtnud, ei saa teha mingit järeldust konkurentsi olemasolu kohta, kuna hankija ei teinud taotlejate kvalifitseerimise otsust. 2.6. Isegi kui RHAD oleks jõustunud ja vaidlustaja oleks taotluse esitanud, ei muuda see vaidlusaluseid hanketingimusi õiguspäraseks. Hanketingimuste õiguspärasust ei hinnata vastu eelmiseid riigihankeid, vaid lähtuvalt seadusest. See, et keegi on kunagi jätnud sarnased hanketingimused vaidlustamata (või on nendest hoolimata pakkumuse esitanud), ei garanteeri tingimuste õiguspärasust. 2.7. Hanketingimusi vaidlustatakse harva – 2023. aastal vaid 30 korda,8 kuigi riigihangete koguarv oli üle 9000. 9 See võib olla tingitud ettevõtjate teadmatusest vaidlustamise võimalikkuse kohta, teadmatusest hanketingimuste õigusvastasusest, soovist vältida vaidlustamisega kaasnevate kulude kandmise riski või lootusest, et hankija ei märkagi pakkuja kvalifikatsiooni puudumist või pakkumuse mittevastavust. Tõenäoliselt ei ole siiski 99,9% riigihangetes kõik hanketingimused õiguspärased (seevastu hankija loogikat järgides võiks sellisele järeldusele asuda). 2.8. Ka VAKO on selgitanud, et iga riigihanget tuleb vaadelda iseseisvalt ning varasemates riigihangetes kehtestatud RHADist või tehtud otsustest ei tulene mingeid kohustusi nendega arvestamiseks hilisemates riigihangetes, isegi siis, kui tegemist on sama hankijaga.10 Seega 1 Hankija vastus vaidlustusele, p-d 12 ja 90. 2 Hankija vastus vaidlustusele, p-d 67 ja 157. 3 Hankija vastus vaidlustusele, p 123. 4 Hankija vastus vaidlustusele, p-d 13 ja 36. 5 Hankija vastus vaidlustusele, p-d 52 ja 123. 6 TlnRnKo 3-24-70. 7 Kuna VAKO-le on hankemenetluse kehtetuks tunnistamise otsus nähtav registrist ja ka hankijal on see otsus olemas, ei lisa vaidlustaja seda seisukoha juurde. 8 Veebis: https://www.fin.ee/riigihanked-riigiabi-osalused/riigihanked/vaidlustusmenetlus#vaidlustuskomisjoni-. 9 Veebis: https://www.fin.ee/riigihanked-riigiabi-osalused/riigihanked. 10 VAKO 91-23/266073, p 17. 2/8  ei saa mis tahes hanketingimuste varasemast vaidlustamata jätmisest teha järeldust nende õiguspärasuse kohta. B. VAIDLUSTAJAL ON VAIDLUSTUSE ESITAMISE ÕIGUS 2.9. Hankija juhib VAKO tähelepanu, et vaidlustaja on praeguse hankija peakontori hoone omanik. See on tõsi. Vaidlustaja pole seda kunagi varjata üritanud, vaid viitab sellele otsesõnu korduvalt ka vaidlustuses. Hankija väitel ei pea vaidlustaja vaidlust seetõttu, et „hanketingimused teda kuidagi segaks“, vaid et üüripinna hankimist aeglustada ja saada ruumide üürimisest tulu nii kaua, kuni vaidlused pole lahenenud.11 2.10. Hankija eksib. Tõenäoliselt ei vaidle hankija vastu, et Lelle 22 hoone ei ole projekteeritud A- energiaklassile, ei ole neljakandiline ning selles ei asu abiruumid -1. ega 1. korrusel – see on vaid valik tingimustest, mis on üüripinnale kehtestatud. Kuna kehtiva RHADi kohaselt ei vasta hoone nõuetele ja pärast taotluste esitamist RHADI-i enam vaidlustada ei saa, on vaidlustajal selgelt vaidlustuse esitamise õigus. 2.11. Isegi kui vaidlustaja vaidlustaks lisaks RHADile ka kõiki hankija otsuseid ja vaidleks kuni Riigikohtuni, ei saa vaidlustaja sellest täiendavat tulu ega takistada lepingu sõlmimist. RHADi järgi on uue üüripinna üleandmise tähtpäev 30.04.2027, s.o peaaegu kolme aasta pärast. Arvestades, et üks hankevaidlus kestab ca 6 kuud, ammenduksid obstruktsioonilised võimalused oluliselt enne üüripinna üleandmise tähtpäeva. C. VAIDLUSTATUD HANKETINGIMUSED ON ÕIGUSVASTASED 2.12. Kõik vaidlustatud hanketingimused on õigusvastased. Vaidlustaja ei nõustu hankija väidetega ning vaidleb nendele täies ulatuses vastu, jäädes seejuures ka vaidlustuses väljendatud seisukohtade juurde. ▪ Netokäibe nõue 2.13. Kvalifitseerimise tingimuse „Netokäive“ järgi peab taotleja viimase kolme hanke algamise ajaks lõppenud majandusaasta keskmine netokäive olema vähemalt 3 miljonit eurot. 2.14. Hankija väitel ei riku netokäibe nõue (aastane keskmine netokäive 3 mln eurot) vaidlustaja subjektiivseid õiguseid, kuna vaidlustajal on võimalik nõude täitmiseks esitada ühistaotlus mõne teise Colonna kontserni kuuluva ettevõtjaga. 12 2.15. Hüpoteetiline olukord, kus vaidlustaja täidab kvalifikatsiooni läbi ühistaotluse esitamise, ei võta vaidlustajalt kaebeõigust. Sellisel juhul ei oleks põhimõtteliselt kunagi võimalik kvalifitseerimise tingimusi vaidlustada, kuna alati saaks väita, et vaidlustajal on võimalik kvalifikatsiooni täitmiseks esitada ühispakkumus või -taotlus. Kuna vaidlustaja netokäive ei ole aastas keskmiselt 3 mln eurot, rikub netokäibe nõue vaidlustaja subjektiivseid õiguseid. 2.16. Hankija väidab, et netokäibe nõude proportsionaalsust tuleb RHS § 100 lg 3 järgi eeldada, kuna nõutud netokäive jääb alla kahekordse eeldatava maksumuse määra.13 2.17. Hankija eksib. VAKO on selgitanud, et „ekslik on arusaam, justkui saaks RHS § 100 lg 3 alusel kuni kahekordse maksumuseni pidada kvalifitseerimise tingimust alati lubatavaks ning muud kvalifitseerimise üldnõuded unustada“. 14 Samas otsuses tunnustab VAKO õiguskirjanduses selgitatut, et RHS § 100 lg 3 eesmärgiks ei ole netokäibenõuet sisuliselt kaheks jagada (alla ja üle kahekordse eeldatava maksumuse), vaid tegemist on sama kvalifitseerimise tingimuste liigiga, mis peab igal juhul vastama proportsionaalsuse põhimõttele.15 11 Hankija vastus vaidlustusele, ptk 3. 12 Hankija vastus vaidlustusele, p 20. 13 Hankija vastus vaidlustusele, p-d 29—39. 14 VAKO 62-22/249780, p 15. 15 Vaske, V. RHSK § 100/36. 3/8 2.18. Hankija selgitab, et on igati mõistlik eeldada, et taotlejal oleks finantsvõimekus. Hankija väitel on kulukas nii uue hoone ehitamine või olemasoleva hoone renoveerimine, samuti peab taotlejal olema eeldatav finantsiline võimekus katta üüriperioodi majanduslikku koormat. 16 2.19. Tõsi, hankija võib nõuda, et taotlejatel oleks teatav finantsvõimekus. Vaidlustaja ei ole aga nõus, et hankijal on vaja selleks nõuda netokäivet keskmiselt 3 mln eurot aastas. Nagu vaidlustuses selgitatud, on vaidlustaja üürinud hankijale välja praegust üüripinda ca 10 aastat ning tema netokäive on viimasel kolmel majandusaastal vahemikus 1,5—1,8 mln eurot. Kuna vaidlustaja on sel ajal lepingut täitnud, on hankija selgelt eksinud prognoosis, kui suurt netokäivet on vaja, et lepingut edukalt täita. 2.20. Hankija ei ole sisuliselt selgitanud, miks on põhjendatud nõuda netokäivet just 3 mln eurot aastas, mitte vähem. Lakooniline väide „taotlejal peab olema finantsiline võimekus“ on sisutühi ja selle alusel võiks õigustada iga kvalifitseerimise tingimust. Samuti on netokäibe nõude põhjendatuse hindamisel asjassepuutumatu hankija väide, et „uue hoone ehitamise või olemasoleva hoone renoveerimise kulud võivad jääda vahemikku 9—21 mln eurot“.17 Varasemate aastate netokäive ei näita mitte kuidagi seda, et ettevõtjal on rahalised vahendid hoone ehitamiseks või renoveerimiseks. Selleks oleks asjakohane RHS § 101 lg 1 p-s 1 sätestatud kvalifitseerimise tingimus („[dokument], mis näitab, et hankelepingu täitmise tagamiseks vajalikud rahalised vahendid on vajaduse korral pakkuja või taotleja käsutada“), millist tingimust aga hankija sätestanud ei ole. 2.21. Vaidlustaja selgitas vaidlustuses kohtupraktika alusel, mida eeldab endas kvalifitseerimise tingimuse proportsionaalsus. Tingimus peab aitama eristama pakkujaid, kes suudavad lepingut täita nendest, kes seda ei suuda,18 seejuures tuleb eelistada kõige leebemat tingimust, mis aitab tõendada suutlikkust lepingut täita.19 Kuna praegu pole hankija netokäibe põhjendatuse kohta andnud asjakohaseid selgitusi, on netokäibe nõue vastuolus RHS § 98 lg-ga 1 ning proportsionaalsuse põhimõttega (RHS § 3 p-d 1 ja 2). ▪ Referentslepingute nõue 2.22. Hankija nõuab kvalifitseerimise tingimusega „Referentslepingud“ kinnisvara arenduse või ehitustööde lepinguid, kus objektidele on väljastatud „kasutusluba“. 2.23. Vaidlustaja selgitas vaidlustuses, et kasutusloa nõudmine ilma samaväärset aktsepteerimata on vastuolus RHS § 101 lg 1 p-ga 1, kuna kõikides Euroopa Liidu riikides ei kasutata kasutusloa mõistet.20 2.24. Hankija väidab, et kasutusloa eeldus ei riku vaidlustaja subjektiivseid õiguseid, kuna eelmises hankes esitas vaidlustaja referentsiks Lelle 22 hoone ning erinevused kahe riigihanke nõuete vahel on kosmeetilised.21 2.25. Lelle 22 hoone ei ole ehitatud riigihanke algamisele eelneva 60 kuu jooksul ning ei pruugi seega nõudele vastata – hankija ei ütle seepärast ka vastuses vaidlustusele välja, et referents oleks eelmises hankes sobinud („pole hetkel alust arvata, et poleks vastanud riigihankes 270064 esitatud nõudele“). Seega ei vasta tõele hankija väide, et vaidlustajal ei ole kindlasti vajalik esitada mõnes teises riigis täidetud referentslepingut. 2.26. Hankija küll väidab, et ta aktsepteerib lisaks kasutusloale ka mistahes kohast dokumenti, mis lubab ehitist kasutada, kuid RHADist seda ei nähtu. Halduskohus on selgitanud, et kui hange ületab rahvusvahelist piirmäära, peab lisaks „kasutusloale“ olema võimalik esitada ka muid 16 Hankija vastus vaidlustusele, p-d 41—42. 17 Hankija vastus vaidlustusele, p 41. 18 TlnHKo 3-14-52158, p 19. 19 VAKO 117-23/267909, p 8.3.2. 20 Vaidlustus, ptk B. 21 Hankija vastus vaidlustusele, ptk 2.2.1. 4/8  analoogseid andmeid/tõendeid, mis võimaldavad objekti kvaliteeti tuvastada.22 Asjaolu, et otsus ei ole jõustunud, ei tähenda, et „kohtu mõtetele ei saa tugineda“. Kohus ei loo uut õigust, vaid tõlgendab olemasolevat. ▪ Keskmine korruse pindala 2.27. RHAD „Üüripinnale esitatavad põhitingimused“ punkti 1.10 järgi peab keskmine bürookorruse pindala olema vähemalt 700 m2. 2.28. Hankija väidab, et 700 m2 nõue keskmisele bürookorruse pindalale ei riku vaidlustaja subjektiivseid õiguseid, kuna tema arvutuste kohaselt sellele nõudele Lelle 22 hoone vastab ja sellest ongi hankija nõude sätestamisel lähtunud. 23 2.29. Vaidlus ei puuduta Lelle 22 hoone vastavust RHADile, vaid RHADi õiguspärasust. Vaidlustaja subjektiivsete õiguste riivet ei saa välistada seetõttu, et vaidlustajal oleks võimalik pakkuda Lelle 22 hoonet, mis hankija väitel keskmise korruse pindala nõudele vastab. Vaidlustajal on õigus pakkuda ka muud hoonet. 2.30. Vaidlustaja jääb selle tingimuse juures vaidlustuses väidetu juurde. Hankija ei ole selgitanud, miks ei võiks hankija vajadusi samaväärselt täita ka nõue, et keskmise bürookorruse pindala on vähemalt 600 m2. Ainult asjaolu, et hankijal on täna kasutuses hoone, mille keskmise korruse suletud brutopind on üle 700 m2, ei tähenda, et tingimus on hankelepingu eseme suhtes proportsionaalne. ▪ Parkimisala asukoha nõue 2.31. RHAD „Lisa 1 - Büroopinna üldised nõuded ja tehnilised tingimused“ p 5.2 järgi peab „Hoone ees, kõrval või vahetus läheduses (kuni 50 m kaugusel sissepääsust) olema külalistele mõeldud avalik parkimisala 35 parkimiskohta, millest 25 nn tava parkimiskohta ja 10 avaliku elektriautode laadimiskohta“. 2.32. Vaidlustaja selgitas vaidlustuses, et sellist hulka parkimiskohtasid ei ole kaasaegseid linnaplaneerimise põhimõtteid arvestades mõistlik paigutada sissepääsu vahetusse lähedusse, mille tõttu suurel osal Tallinna büroopindadest parkimine selliselt lahendatud ka ei ole. Hankija piirab seega tingimusega põhjendamatult konkurentsi. 24 2.33. Hankija ei vaidle sisuliselt vastu vaidlustajale, vaid väidab, et vaidlustaja saab nõudest ebaõigesti aru – nõutud ei ole, et külalistele mõeldud parkimisala on 50m kaugusel peasissepääsust, vaid mis tahes sissepääsust. Samuti ei ole hankija väitel nõutud, et kõik parkimiskohad asuvad 50m ulatuses, vaid et parkimisala algab maksimaalselt 50m kaugusel. 25 2.34. Kui tõene oleks hankija tõlgendus, ei oleks vaidlustajal selle punkti suhtes etteheiteid. Küll aga ei nähtu hankija tõlgendus hetkel RHADist ühemõtteliselt, mille tõttu ei loobu vaidlustaja selles osas vaidlustusest. Vaidlustatud tingimuse sõnastusest ei ole võimalik üheselt aru saada nii, et parkimisala on 50m kaugusel mis tahes sissepääsust ega ka seda, et parkimisala peab algama 50m kauguselt, mitte ei pea parkimisala tervikuna jääma 50m kaugusele. Kehtivas sõnastuses on vaidlustatud tingimus vastuolus läbipaistvuse põhimõttega ning vaidlustaja jääb vaidlustuses väidetu juurde. ▪ Uus hoone 2.35. Hankija on RHAD „Üüripinnale esitatavad põhitingimused“ p-s 1.9 seadnud järgmise tingimuse: „Hankija eesmärk on hakata kasutama uut üüripinda, üleandmise päevaga 30.04.2027.“ 22 TlnHKo 3-22-1835, p-d 41.2—41.3. 23 Hankija vastus vaidlustusele, p 84. 24 Vaidlustus, p-d 3.20—3.22. 25 Hankija vastus vaidlustusele, p 115. 5/8 2.36. Vaidlustaja selgitas vaidlustuses, et tingimus välistab vaidlustajal olemasoleva büroopinna pakkumist, kuna tegemist ei ole „uue“ hoonega, vaid sellega, mida hankija praegu üürib. Ei esine õiguspärast põhjust, miks peaks vaidlustaja osalemine riigihankes Lelle 22 hoonega olema välistatud.26 2.37. Hankija väidab, et ta ei ole nõudnud tingimata uue hoone pakkumist, vaid pakkuda võib ka hankija nõuetele vastavat ja renoveeritavat olemasolevat büroohoonet.27 2.38. Taaskord: kui hankija tõlgendus oleks tõene, ei oleks vaidlustajal selle punkti suhtes pretensiooni, kuid praegusest RHADist sellist järeldust teha ei saa. Vaidlustaja jaoks jääb arusaamatuks, kuidas saab „uus üüripind“ tähendada ka „olemasolevat üüripinda“. Kui vaidlustatud tingimus jääb kehtima, muutub see siduvaks just praeguses sõnastuses, mitte vaidlustusmenetluses väljendatud tõlgenduses. Seetõttu tuleks tingimuses asendada sõna „uus“ sõnaga „hangitav“. ▪ A-energiaklass 2.39. RHAD „Üüripinnale esitatavad põhitingimused“ punkti 1.8 ja RHAD „Lisa 1 – Büroopinna üldised nõuded ja tehnilised tingimused“ punkt 2.2 järgi peab hoone olema projekteeritud energiatõhususklassile A. 2.40. Vaidlustaja selgitas vaidlustuses, et hankija teeb nende tingimustega sisuliselt võimatuks pakkuda olemasolevaid hooneid, kuna hoonet ei ole võimalik kasutusea keskel ümber projekteerida teistsugusele energiaklassile. 28 2.41. Hankija ei vaidle vaidlustajale vastu, aga selgitab, et ettevõtlus- ja infotehnoloogiaministri 11.12.2018 määruse nr 63 „Hoone energiatõhususe miinimumnõuded“ (ministri määrus) § 20 lg 2 järgi peab avalik-õigusliku juriidilise isiku kasutuses olev hoone vastama liginullenergiahoonele esitatud nõuetele.29 See nõue kehtib aga vaid siis, kui hoone ehitusloa taotlus või ehitusteatis esitatakse ja hoone püstitatakse pärast 2018. aasta 31. detsembrit. Lelle 22 on püstitatud 2015. aastal, seega on hankija viide asjakohatu. 2.42. Hankija jätab tähelepanuta ka selle, et on oluline vahe, kas hoone on „projekteeritud A- energiaklassile“ või hoone „vastab liginullenergiahoonele esitatud nõuetele“. Hoone võib olla küll projekteeritud A-energiaklassile, aga praktikas on tavapärane, et hoone tegelikult A-energiaklassi ei saa. Hankija ei saavuta vaidlustatud tingimusega seega tegelikult eesmärki, mille poole ta püüdleb. 2.43. Vaidlustaja jääb tingimuse osas vaidlustuses esitatud seisukohtade juurde. Kuna hankija on seadnud nõude, et hoone peab olema projekteeritud A-energiaklassile, ei ole sisuliselt võimalik olemasolevaid hooneid pakkuda, isegi kui hoonet oleks võimalik viia „liginullenergiahoonele esitatud nõuetega“ kooskõlla, kuna hoonet ei ole kasutusea keskel võimalik teistsugusele energiaklassile ümber projekteerida. ▪ Piirhinnad 2.44. RHAD „Lisa 3.1 - Materjalide kvaliteedinõuded ja näidised“ veerus E „Hinnavahemik, Ca €“ on ehitusmaterjalidele nähtud ette hinnavahemikud. Nt on ette nähtud, et riietusruumide põrandad peavad olema hinnavahemikus 40—45 €/m2 (lahter E6). 2.45. Vaidlustaja selgitas vaidlustuses, et viidatud dokument on vastuolus riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega (RHS § 3), kuna selles on ette nähtud ehitusmaterjalidele kindel hinnavahemik.30 26 Vaidlustus, p-d 3.23—3.24. 27 Hankija vastus vaidlustusele, p 121. 28 Vaidlustus, p-d 3.25—3.26. 29 Hankija vastus vaidlustusele, p 129. 30 Vaidlustus, p-d 3.27—3.28. 6/8 2.46. Hankija väidab, et RHADis ei ole sätestatud piirhindasid, vaid materjalide hinnavahemikud ja materjalide kvaliteedi näited on esitatud selleks, et pakkujad teaksid, millise kvaliteedi ja hinnaklassiga sisekujunduse materjale ja elemente hankija üüripinnal eelistaks.31 2.47. Kui hankija tõlgendus oleks tõene, ei oleks vaidlustajal selle punkti suhtes pretensiooni, kuid praegusest RHADist ei ole võimalik teha järeldust, et vaidlustatud tingimus ei kehtesta kohustuslikke piirhindasid. Asjaolu, et hinnavahemik on esitatud täiendiga ca, ei tähenda, et piirhinnad ei ole vähemalt „umbes või ligikaudu“ kindlaks määratud. Kui tegelikkuses piirhindasid ei ole, peaks RHADist olema selgelt võimalik teha järeldus, et esitatud hinnad ei kujuta pakkumusele mingit sisulist piirangut. Kui vaidlustatud tingimus jääb kehtima, muutub see siduvaks just praeguses sõnastuses, mitte vaidlustusmenetluses väljendatud tõlgenduses. 2.48. Hankija ei ole sätestanud RHADis, millised tingimused on kohustuslikud, millised mitte (nagu RHS § 70 lg 2 hankijat kohustub tegema). Näiteks oli eelmises riigihankes (vr 270064) sätestatud, et „miinimumnõuded on toodud dokumendis Eesti Energia üüripinna hanke põhitingimused“ (RHAD „Lisateave pakkujatele, p 7.4). Kuna RHAD Lisa 3.1 ei ole põhitingimus, oli võimalik aru saada, et sellest lähtumine kohustuslik ei ole. Kuna hankija seekord sellist dokumenti koostanud pole ega pole ka kusagil hanketeates selgitanud, millised nõuded ei ole läbiräägitavad, ei ole pakkujatel võimalik aru saada, millised tingimused 9 tehnilise kirjelduse dokumendi seas on kohustuslikud. 2.49. RHADist pole seega võimalik teha järeldust, et RHAD Lisas 3.1 ei ole sätestatud kohustuslikke piirhindasid. Nagu vaidlustuses selgitatud, on kohustuslikud piirhinnad õigusvastased. 32 ▪ Abiruumide asukoht 2.50. RHAD „Lisa 1 - Büroopinna üldised nõuded ja tehnilised tingimused“ punktide 1.10 ning 3.13 ja selle alapunktide 3.13.1—3.13.2 (sh 3.13.1.1 ja 3.13.1.2) järgi peavad hoone abiruumid (laoruumid ja olmekorpus) paiknema -1 või 1. korrusel. 2.51. Vaidlustaja selgitas vaidlustuses, et viidatud tingimused teevad sisuliselt võimatuks olemasolevate hoonete pakkumise, milles võib olla nt juba -1. korrusele tehtud parkimisala. Ei esine õiguspärast põhjust, miks peaksid abiruumid asuma just -1. või 1. korrusel, aga mitte nt 2. või 3. korrusel.33 2.52. Hankija väidab, et tingimused on õiguspärased, kuna need teenivad laoboksidele lihtsa juurdepääsu tagamise eesmärki, sh vajadusel sõidukiga.34 2.53. Kui abiruumid asuvad 1. korrusel, ei ole neile niigi võimalik sõidukiga ligi pääseda, vaid on vaja kasutada lifti. Vaidlustajale jääb arusaamatuks, miks on seega „mõeldamatu“, et abiruumid asuvad 2. või 3. korrusel. 2. või 3. korrusele saamine võrreldes 1. korrusega võtab aega mõne sekundi rohkem ning ei kujuta seega mingit sisulist erinevust. Mõnesekundiline ajaline võit ei saa õigustada seda, et hankija välistab konkurentsist hooned, kus on abiruumid 2. korrusel. Tingimused piiravad põhjendamatult konkurentsi. ▪ Neljakandiline hoone 2.54. RHAD „Lisa 5.1_korruse ruumiplaan, eskiis 1“ ja RHAD „Lisa 5.2_korruse ruumiplaan, eskiis 2“ on esitatud kahe korruse ruumiplaanid, millelt on näha, et hoone on neljakandiline. 2.55. Vaidlustaja selgitas vaidlustuses, et ei esine õiguspärast põhjust, miks peaks hoone olema just neljakandiline, mitte teistsuguse kujuga. 35 31 Hankija vastus vaidlustusele, p 138. 32 VAKO 124-17/188025, p-d 6.1-6.4; VAKO 34-19/206183. 33 Vaidlustus, p-d 3.29—3.30. 34 Hankija vastus vaidlustusele, p-d 145—146. 35 Vaidlustus, -d 3.31—3.32. 7/8 2.56. Hankija VÄIDAB, et RHADist ei tulene neljakandilise hoone nõuet. Viidatud tingimuste puhul on väidetavalt tegemist abimaterjaliga, kirjeldamaks ligikaudselt sisekujunduslahendust. 36 2.57. Praegusest RHADist ei ole võimalik teha järeldust, et vaidlustatud tingimus ei kehtesta neljakandilise hoone nõuet. Hankija ei ole sätestanud RHADis, millised tingimused on kohustuslikud, millised mitte, nii nagu oli eelmises riigihankes (vr 270064). Vaidlustaja jääb seega vaidlustuses väljendatud seisukoha juurde, et viidatud dokumendid piiravad põhjendamatult konkurentsi. 3. MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 3.1. Vaidlustaja menetluskuluks on tasu Advokaadibüroo TGS Baltic AS poolt osutatud õigusabi eest 31,8 töötunni ulatuses summas 6360 eurot (käibemaksuta) ja riigilõiv summas 1280 eurot. Seega kokku on vaidlustajal vaidlustusmenetluses tekkinud menetluskulusid käibemaksuta summas 7640 eurot. 3.2. Kantud kulude koosseis nähtub detailselt lisaks olevast kuluaruandest (lisa 1 ). Vaidlustaja kinnitab, et kõik käesolevas nimekirjas nimetatud kulud on kantud seoses käesoleva vaidlustusasjaga. 4. MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 4.1. Tähtaegsus. VAKO määras täiendavate seisukohtade esitamise tähtpäevaks 18.07.2024. Seisukoht on tähtaegne. 4.2. Esitamine. Vaidlustus on esitatud VAKO-le e-posti teel ([email protected]) ja menetlusosalistele e- posti teel. Lugupidamisega (digitaalselt allkirjastatud) Erki Fels, Gregor Saluveer, vandeadvokaat vandeadvokaadi abi LISAD Lisa 1 Ajaaruanne 36 Hankija vastus vaidlustusele, p 149. 8/8