Kolmanda isiku täiendavad seisukohad ja menetluskulude nimekiri

Riigihangete vaidlustuskomisjon Endla 13, Tallinn 10122 [email protected] Edastatud digitaalselt allkirjastatuna e-kirja teel järgnevatele aadressidele: [email protected] 30.07.2024. a Tallinnas Hanke viitenumber: 277051 Hankija: Võru Linnavalitsus (registrikood 75019980) e-post [email protected], [email protected] Vaidlustaja: Baltic Restaurants Estonia AS Vaidlustaja esindaja: Vandeadvokaat Sandor Elias e-post [email protected] Kolmas isik: P. DUSSMANN EESTI Osaühing Kolmanda isiku esindaja: vandeadvokaat Ott Saame e-post [email protected] KOLMANDA ISIKU TÄIENDAVAD SEISUKOHAD JA TÄIENDAV MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 1. KOLMANDA ISIKU TÄIENDAVAD SEISUKOHAD 1.1. RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldamine ja vastaval alusel kõrvaldamata jätmise otsuse põhjendamine ei ole hankijale kohustuslikud Esmalt soovib Kolmas isik veelkord rõhutada, et pakkuja kõrvaldamine RHS § 95 lg 4 p 8 alusel EI OLE hankijale kohustuslik ja seda isegi juhul, kui pakkuja varasem hankelepingu oluline rikkumine oleks tõendatud. Veelgi enam, Kolmanda isiku arvates EI TULENE seadusest hankijale üldse kohustust RHS § 95 lg 4 p 8 alusel pakkuja mittekõrvaldamist kaaluda – ehk teisisõnu on hankijal avar kaalutlusruum mitte üksnes küsimuses, kas ta soovib varasema hankelepingu olulist tingimust rikkunud ja selle eest varasema hankija poolt vastavalt sanktsioneeritud pakkujat menetlusest seetõttu kõrvaldada, vaid ka juba eelnevalt küsimuses, kas hankija üldse soovib pakkujate menetlusest kõrvaldamist sellel alusel kaaluda. Kolmas isik leiab, et vaidlustuskomisjoni senine praktika1, mis nõuab hankijalt igal juhul RHS § 95 lg 4 p 8 alusel pakkujate menetlusest kõrvaldamise kaalumist ning ka pakkuja kõrvaldamata jätmise otsuse põhjendamist, ei ole kooskõlas seadusega (sh RHS § 96 lg 5 ls 1) ning toob praktilise tagajärjena hankijatele kaasa märkimisväärse täiendava halduskoormuse, sest tähendab vajadust selgitada välja vähemalt edukaks osutunud pakkuja (nn pöördmenetluse mittekohaldamisel aga kõigi pakkujate) kõik viimase 3 aasta jooksul toime pandud võimalikud hankelepingute rikkumised, et siis nende olulisust ja seejärel pakkujate usaldusväärsust hinnata ning lõpuks ka normi õigusliku tagajärje, so. menetlusest kõrvaldamise kohaldamist kaaluda. Ja seda isegi juhul, kui hankija ise ei pea edukaks osutunud pakkuja varasemaid rikkumisi mingil põhjusel konkreetse läbiviidava hanke kontekstis üldse oluliseks. Selline praktika pole Kolmanda isiku arvates kooskõlas RHS § 3 p 5 sätestatud riigihangete otstarbekuse põhimõttega ning ka RHS § 95 lg 4 p 8 1 Nt VAKO nr 86-22/248547, p 18-20. Member of Maakri 29, 10145 Tallinn, Eesti / Estonia Advokaadibüroo Concordia OÜ Tel. (+372) 626 2062 Registrikood 10820483 [email protected], www.concordia.ee KMKR / VAT EE100730092  mõttega. Meenutagem siinkohal, et HMS § 56 riigihangete läbiviimisel vahetult ei kohaldu (vt HMS § 2 lg 2). Osundame siinkohal, et valdav enamus Vaidlustaja osundatud kohtulahenditest, mis käsitlevad hankija poolset pakkujate usaldusväärsuse kaalumist ja hankijate vastavate otsuste põhjendamiskohustust, sh. Euroopa Kohtu lahendid, käsitlevad kaasuseid, mille puhul on hankija pakkuja vastaval õiguslikul alusel ebausaldusväärsuse tõttu menetlusest kõrvaldanud. Ainus Kolmanda isiku esindajale teadaolev kohtulahend, mis käsitles RHS § 95 lg 4 p 8 alusel pakkuja kõrvaldamata jätmise otsuse põhjendamise vajadust, on Tartu Ringkonnakohtu (esialgse õiguskaitse kohaldamisega seoses) 24.09.2021 haldusasjas nr 3- 21-2020 tehtud määrus (vt selle p 11), mis tugineb (vt otsuse p 9) omakorda RHS eelnõu seletuskirjale 450 SE2, mille kohaselt „oluline on, et hankija peab olema alati suuteline oma otsust põhjendama, st juhul, kui on alus kõrvaldamiseks selgelt olemas, siis peab hankija näiteks vaidlustuse esitamisel või ka järelevalve või muu kontrollimenetluse käigus olema valmis esitama põhjendused, miks ta otsustas isiku hankemenetlusest kõrvaldamata jätta“. On tähelepanuväärne, et ka 450 SE ei nõua tegelikult kõrvaldamata jätmise otsuse kohest põhjendamist, vaid alles siis, kui a) alus kõrvaldamiseks on selgelt olemas ja b) kui leiab aset mingit laadi järelevalve- või kontrollimenetlus (nt vaidlustusemenetlus). Siinkohal on oluline ka esile tuua, et RHS § 95 lg 4 p 8 sõnastust on võrreldes esialgsega muudetud selliselt, et mistahes rikkumise korduvus iseenesest ei kvalifitseeru enam pakkuja ebausaldusväärsuse näitajana, vaid nõutud on olulise tingimuse oluline või pidev rikkumine. Kolmanda isiku esindajale teadaolevalt ei ole Riigikohus eelnevalt mainitud Tartu Ringkonnakohtu lahendit kinnitanud ega ka mõnes muus asjas RHS § 95 lg 4 p 8 alusel pakkuja kõrvaldamata jätmise otsuse põhjendamist nõudnud. Vaidlustaja esitatud seisukoht, mille kohaselt lasub hankijal igal juhul kohustus eduka pakkuja usaldusväärsust kaaluda ja vastaval alusel pakkuja kõrvaldamata jätmise otsust põhjendada, pööraks RHS § 95 lg 4 p 8 mõtte (anda hankijale viimase soovi korral õigus ja võimalus tema jaoks ebausaldusväärse pakkuja kõrvaldamiseks) pea peale, muudaks RHS § 96 lg 5 ls 1 sisutühjaks ja sunniks hankija pakkuja varasemate rikkumiste ning tema suhtes kohaldatud sanktsioonide osas inkvisitsioonilise kohtumõistja rolli ka siis, kui hankija seda ise ei soovi (siinkohal väärib tähelepanu ka asjaolu, et hankija võinuks käesoleva hanke korraldada ka sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusena ning sootuks RHS § 95 lg 4 kohaldamise võimalusest loobuda – vt RHS § 126 lg-d 2, 7 ja 9). 1.2. RHS § 95 lg 4 p 9 kohaldamisest Kolmas isik on jätkuvalt seisukohal, et hankepassis ei tule pakkujal esitada andmeid kõigi võimalikke varem tema suhtes kohaldatud sanktsioonide kohta, vaid üksnes selliste kohta, mida käsitleb RHS § 95 lg 4 p 8 ja seetõttu loogiliselt ka üksnes sellise rikkumiste kohta, mis võivad kvalifitseeruda oluliste rikkumistena RHS § 95 lg 4 p 8 tähenduses. Juba ainuüksi kõnealune hankepassi vastavas punktis esitatud küsimus eeldab pakkuja poolset hinnangut eelnevalt tema suhtes kohaldatud sanktsiooni(de) osas: „Kas ettevõtja on kogenud, et varasem riigihankeleping … on lõpetatud enneaegselt, või on määratud kahjutasu või sellega võrreldavad sanktsioonid seoses kõnealuse varasema lepinguga?“ 2 Vt selgitused „Paragrahv 95“ juurde lk 88; seletuskiri 450 SE leitav internetis aadressil: https://www.riigikogu.ee/tegevus/eelnoud/eelnou/d8709d7d-cf5c-45c6-8576- 1b7e86c80a8a/Riigihangete%20seadus/ lk 2 / 3  Ehk siis juba „sellega võrreldavate sanktsioonide“ tuvastamine nõuab paratamatult pakkuja poolset hinnangut nii rikkumisele kui sellele kohaldatud sanktsioonile. Igal juhul oli Kolmanda isiku vastus kõnealusele hankepassi küsimusele jaatav. Lisaks tuleb arvestada, et hankepass viitab kõnealuse küsimuse juures selgelt RHS § 95 lg 4 punktile 8 ning toob ära ka sätte sõnastuse, mis omakorda osundab selgelt olulisele või pidevale eelnevalt sõlmitud hankelepingu olulise tingimuse rikkumisele. Kolmas isik ei pea Vaidlustaja osundatud Lasnamäe Gümnaasiumi toitlustuslepingu rikkumist oluliseks rikkumiseks ja kohaldatud leppetrahvi „sellega võrreldavaks sanktsiooniks“ RHS § 95 lg 4 p 8 kontekstis. Kui asuda seisukohale, et RHS § 95 lg 4 p 8 sätestatu ei mängi hankepassis avaldamisele kuuluva sanktsiooni ja rikkumise piiritlemisel mingit rolli, siis tekib küsimus, et kas pakkuja peab esitama hankepassis igaks juhuks (et mitte saada süüdistatud valeandmete esitamises) andmed kõigi võimalike viimase 3 aasta jooksul tema suhtes varasemate hankelepingute täitmise käigus esitatud pretensioonide kohta? Arvestades, et turul osaleb ka pakkujaid, kellel on vastava ajaperioodi jooksul täitmisel olnud sada või enam hankelepingut ning kellele on seetõttu juba puht statistiliselt vastaval ajaperioodil esitatud tõenäoliselt ka märkimisväärne hulk hankijate pretensioone, võib selline tõlgendus viia väga ebapraktilise tulemuseni, mil pakkujad peavad rakendama arvestatavaid ressursse nõuetele vastava hankepassi koostamisel (sisuliselt peavad pakkujad hakkama pidama hankelepingutes nende suhtes esitatud pretensioonide ja rakendatud sanktsioonide registrit koos selgitustega võimalike hankijate jaoks) ja hankija omakorda peab rakendama arvestavaid ressursse üksnes selleks, et põhjendada edukaks osutunud pakkuja mittekõrvaldamise otsust. Lõpetuseks väärib aga tähelepanu, et Vaidlustaja osundatud Riigikohtu lahendi3 kohaselt ei oma võimalik asjakohaste andmete esitamata jätmine iseseisvat tähendust juhul, kui need andmed olid hankijale kõrvaldamata jätmise otsuse tegemisel teada. Kõnealusel juhul hoolitses Vaidlustaja ise selle eest, et Hankijale oli Lasnamäe Gümnaasiumi poolse leppetrahvi kohaldamise fakt enne Kolmanda isiku kõrvaldamata jätmise otsustamist teada. 2. KOLMANDA ISIKU TÄIENDAV MENETLUSKULUDE NIMEKIRI Kolmas isik palub mõista Vaidlustajalt välja Kolmanda isiku täiendavad menetluskulud (lisaks varasemalt taotletule) summas 880 eurot, mis koosnevad tervikuna Kolmanda isiku lepingulise esindaja kuludest (ilma käibemaksuta). Kolmanda isiku lepingulise esindaja kulud nähtuvad advokaadibüroo Concordia poolt Kolmandale isikule 30.07.2024 väljastatud arvest nr 20240296 ning selle spetsifikatsioonist (käesoleva menetlusdokumendi lisa 1). Kolmas isik kinnitab, et kõik tema menetluskulude nimekirjast nähtuvad (s.h. lepingulise esindaja arvel kajastatud) kulud on kantud seoses käesoleva vaidlustusmenetlusega. LISA 1 - Advokaadibüroo Concordia OÜ 30.07.2024 arve nr 20240296 Lugupidamisega, /allkirjastatud digitaalselt/ Ott Saame, vandeadvokaat P. DUSSMANN EESTI osaühingu volitatud esindaja 3 RKHKo 3-21-1733, p 25 eelviimane lause. lk 3 / 3