Vaidlustus

Riigihangete Vaidlustuskomisjon Tallinn Tartu mnt 85, Tallinn 29.07.2024 Digiallkirjastatud Edastatud e-posti teel: [email protected] Riigihanke viitenumber: 275604 Vaidlustaja: Eurosec OÜ Registrikood: 11606119 Treiali tee 2-7, 75312, Peetri alevik e-post: [email protected] Esindaja: advokaat Mario Sõrm Advokaadibüroo Sorainen Rotermanni 6, 10111, Tallinn Tel: 6 400 900 e-post: [email protected] Hankija: Siseministeeriumi infotehnoloogia- ja arenduskeskus Registrikood: 70008440 Mäealuse tn 2/2, 12618, Tallinn e-post: [email protected] Kolmas isik: Chainalysis Inc. VAIDLUSTUS HANKIJA 17.07.2024 OTSUSTELE 1. TAOTLUSED 1. Tunnistada RHS § 197 lg 1 p 5 alusel kehtetuks hankija otsused vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise ja kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise kohta. 2. Kui hankija on teinud otsused kolmanda isiku eduka pakkujana kvalifitseerimise või kõrvaldamata jätmise kohta, siis tunnistada needki otsused RHS § 197 lg 1 p 5 alusel kehtetuks nn otsuste järgnevuse põhimõtte alusel. 3. Jätta RHS § 198 lg 1 alusel vaidlustaja tasutud riigilõiv ja menetluskulud hankija kanda. Mõista vaidlustaja tasutud riigilõiv ja kantud menetluskulud vaidlustaja kasuks välja hankijalt.  Sorainen – 2/6 – 2. ASJAOLUD JA VAIDLUSTUSE ESE 1. Siseministeeriumi infotehnoloogia- ja arenduskeskus (edaspidi SMIT või hankija) algatas 15.03.2024 avaldatud hanketeatega avatud hankemenetluse „Krüptoraha tehingute analüüsi teenuse kasutusõigus“ (viitenumber 275604). 2. Riigihangete registris avaldatud teabe kohaselt ületab riigihanke eeldatav maksumus rahvusvahelist riigihanke piirmäära. 3. Pakkumuse esitasid kolm ettevõtjat – Eurosec OÜ (edaspidi vaidlustaja), Chainalysis Inc. (edaspidi kolmas isik) ja ühispakkujad Vespia OÜ ja aktsiaselts Baltic Computer Systems. 4. 17.07.2024 teavitas hankija vaidlustajat vaidlustatud otsustest (lisad 1 ja 2) ja esitas vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise põhjendused (lisa 3). 5. Vaidlustuse esemeks on hankija otsus vaidlustaja pakkumus tagasi lükata ning tunnistada kolmanda isiku pakkumus edukaks. Kui hankija on teinud otsused ka kolmanda isiku eduka pakkujana kvalifitseerimise ja kõrvaldamata jätmise kohta, siis on needki otsused vaidlustuse esemeks nn otsuste järgnevuse põhimõtte alusel. 3. SUBJEKTIIVSETE ÕIGUSTE RIKKUMINE 6. Vaidlustuse esitamise õigus hankeasjades põhineb nn subjektiivsete õiguste rikkumise teoorial, väljendatuna RHS § 185 lg-s 1. Vaidlustaja vaidlustab hankija otsuse vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise kohta, kuna vaidlustaja esitas majanduslikult kõige soodsama pakkumuse ja ainsaks pakkumuste hindamise kriteeriumiks oli pakkumuse maksumus. 7. Kui vaidlustaja pakkumust ei oleks tagasi lükatud, siis oleks vaidlustaja pakkumus osutunud edukaks, mistõttu oleks vaidlustaja olnud see pakkuja, kelle pakkumus tunnistatuks edukaks ja kellega oleks sõlmitud hankeleping. Seetõttu ei saa õiguspärased olla ka hankija otsused kolmanda isiku edukaks tunnistamiseks ja tema eduka pakkujana kvalifitseerimiseks ja kõrvaldamata jätmiseks, kui need otsused on tehtud. 8. Seetõttu rikuvad vaidlustatud otsused vaidlustaja subjektiivseid õigusi ja vaidlustajal on ilmselgelt vaidlustuse esitamise õigus. 4. HANKIJA OTSUSED EI OLE ÕIGUSPÄRASED 9. Hankija on vaidlustaja pakkumuse tagasi lükanud kolmel eraldiseisval alusel. Nõnda on hankija leidnud, et vaidlustaja pakkumus ei vasta tehnilise kirjelduse p-le 27 ja 30 ning vastavustingimusele, mille kohaselt peab pakkuja, teenuse osutaja või teenuse vahendaja omama infoturbe sertifikaati. Vaidlustaja hankija väidetega ei nõustu ja selgitab seda alljärgnevalt iga hankija väidetava mittevastavuse osas eraldiseisvalt. 4.1. Vaidlustaja pakkumus vastab tehnilise kirjelduse punktile 27 10. Tehnilise kirjelduse1 punkt 27 sätestab järgmist: Võimaldab graafilil skeemina loodud tehingute graafi laadida alla pildina, csv formaadis ja pdf formaadis.2 1 Vaidlustajale arusaadavalt on hankija tehnilise kirjelduse tunnistanud asutusesesiseseks kasutuseks olevaks dokumendiks, mis ei ole avalikult riigihangete registrist kättesaadav. Vaidlustajal ei ole teada, kas VaKo-l on antud dokumendile riigihangete registri vahendusel juurdepääs. Küll aga peab hankija igal juhul vaidlustuse lahendamiseks viidatud dokumendi VaKo-le esitama, mistõttu eeldab vaidlustaja, et tehnilise kirjelduse teeb VaKo-le kättesaadavaks hankija ning vaidlustaja seda vaidlustusele ei lisa. 2 Kirjapilt muutmata.  Sorainen – 3/6 – 11. Hankija on pakkumuse tagasilükkamise põhjendustes väitnud, et vaidlustaja pakkumuses esitatud teenus ei võimalda graafilise skeemina loodud tehingute graafi pdf formaadis alla laadida. 12. Vaidlustaja on oma pakkumuses tehnilise kirjelduse punktile 27 vastanud jaatavalt ning sealjuures ka välja toonud mitmesuguseid formaate, milles on graafilise skeemina loodud tehingute graafi võimalik alla laadida.3 Vaidlustaja ei väitnud oma pakkumuses, et teenus ei võimalda graafi alla laadida pdf formaadis. 13. Tuleb nentida sedagi, et enamik graafikuid laetakse alla selleks, et kogu graafikut või selle üksikut osa lisada suurematele aruannetele. Seega on vaidlustaja pakkumuses kirjeldatud teenuses vaikeseadeks nende graafikute allalaadimine pildifailina, et neid graafikuid oleks omakorda lihtsam lisada mistahes muus vormingus dokumenti ja lihtsam käsitseda. 14. Vaidlustaja on lisas 4 esitanud ülevaate ja selgituse, kuidas pakutavas teenuses graafi allalaadimine ja salvestamine pdf formaadis toimub. Ülesvõtted on tehtud pakutava teenuse keskkonnast, millele on lisatud teenuse pakkuja selgitused. Seetõttu ei saa tõele vastata ka hankija etteheide, et vaidlustaja pakkumuses kirjeldatud teenus tehnilise kirjelduse p-le 27 ei vasta. 15. Kui hankijale jäi see vaidlustaja pakkumusest ebaselgeks, oleks hankija pidanud enne negatiivse otsuse tegemist vaidlustaja käest selgitusi küsima, mida hankija aga ei teinud. 16. Nii on ka Euroopa Kohus leidnud, et ettevõtja kaitseõiguse tagamiseks peab hankija enne negatiivse otsuse tegemist andma ettevõtjale õiguse olla ära kuulatud. 4 Hankija otsusest ega tegevusest ei nähtu, et hankija oleks taganud vaidlustaja õiguse olla ära kuulatud, kui asus seisukohale, et kavatseb vaidlustaja pakkumuse mittevastavaks tunnistada. 4.2. Vaidlustaja pakkumus vastab tehnilise kirjelduse punktile 30 17. Tehnilise kirjelduse p 30 sätestab järgmist: Lahendus toetab võimalust otsida CIDR IP vahemiku järgi. 18. Vaidlustatud otsuse põhjendustes on hankija asunud seisukohale, et lahendus võimaldab CIDR IP järgi otsida, kuid ei võimalda otsida IP vahemiku järgi. 19. Vaidlustaja on oma pakkumuses tehnilise kirjelduse punktile 30 vastuseks esitanud teabe, mille kohaselt võimaldab teenus otsida IP aadresside järgi, mille järgi on omakorda võimalik tuvastada CIDR-i plokkide vahemikud. See võimaldab omakorda teostada otsingut ka IP vahemiku järgi, mis tähendab, et lahendus toetab võimalust otsida CIDR IP vahemiku järgi. 20. Vaidlustaja on lisas 5 esitanud ülevaate ja selgituse sellest, kuidas on pakkumuses toodud teenuse puhul võimalik teostada otsingut CIDR IP vahemiku järgi. Ülesvõtted on tehtud pakutava teenuse keskkonnast, millele on lisatud teenuse pakkuja selgitused. Seetõttu ei saa tõele vastata ka hankija etteheide, et vaidlustaja pakkumuses kirjeldatud teenus tehnilise kirjelduse p-le 30 ei vasta. 21. Kui hankijale jäi see vaidlustaja pakkumusest ebaselgeks, oleks hankija pidanud enne negatiivse otsuse tegemist vaidlustaja käest selgitusi küsima, mida hankija aga siingi ei teinud. 3 Vaidlustaja pakkumuse dokument „3_1_Lisa 2 Tehniline kirjeldus (muudetud)“ lk 8. Vaidlustajale teadaolevalt VaKo-le riigihangete registrist kättesaadav. 4 EKo 14.01.2021, C-387/19, RTS infra ja Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel.  Sorainen – 4/6 – 4.3. Hankija on vastavustingimuses seadnud võimatu tingimuse, mille alusel pakkumuse tagasilükkamine ei ole õiguspärane 22. Vastavustingimusena on sätestatud, et pakkuja, kes osutab teenust ise, peab omama SOC2 või ISAE3000 või ISO27001 või samaväärset sertifikaati. Kui pakkuja ei ole ise teenuse osutaja, vaid teenuse vahendaja, siis peavad vastavat sertifikaat omama nii pakkuja kui teenuse osutaja. 23. Vaidlustatud otsuse põhjendustes on hankija väitnud, et kuna Eurosec OÜ on pakkuja ja tema pakkumusest ei ole leitav Eurosec OÜ-le väljastatud infoturbe sertifikaat, siis vaidlustaja pakkumus infoturbe sertifikaadi vastavustingimusele ei vasta. 24. Selle tingimuse osas oli vaidlustaja ja hankija vahel mõttevahetus nii enne pakkumuste esitamist kui ka pärast. Sealhulgas juhtis vaidlustaja juba enne pakkumuste esitamist hankija tähelepanu sellele, et kõnealune tingimus on ilmselgelt ebavajalik ja ebaproportsionaalne.5 Küll aga ei teinud hankija selle teabega mitte midagi. 25. Vaidlustaja on hankijale selgitanud sedagi, et Eurosec OÜ ei puutu ühelgi moel kokku andmetega, millega seonduvalt on hankijale tema nõutud infoturbe sertifikaat oluline. Teenuse faktiline osutamine toimuks pakkumuses nimetatud rahvusvaheliselt tunnustatud platvormi vahendusel, mida Eurosec OÜ ei käita ja milles olemasolevatele andmetele tal ka mistahes juurdepääsu võimalused puuduvad. 26. Seetõttu ei teeniks isegi see, kui Eurosec OÜ-l oleks selline sertifikaat, ka ühelgi moel hankija jaoks olulist ja kaitstavat huvi – tagada andmete turvalisus. Teisisõnu saab kõnealune tingimus hankija vajadusi teenida üksnes siis, kui: 1) pakkuja osutab ise teenust, mille tarbeks sertifikaati on vaja, või 2) teenust osutab alltöövõtja, mille tarbeks sertifikaati on vaja. 27. Olukorras, milles pakkuja vähemalt seda osa teenusest ei osuta, mille jaoks on hankija sertifikaadi nõude ette näinud, ei teeni selle nõudmine pakkujalt mingit mõistlikku eesmärki. Hankija on sellest tegelikult ka ise aru saanud, kuna vastasel juhul puuduks vajadus pakkujat, teenuse osutajat ja teenuse vahendajat eristada. 28. Olgu võrdluseks välja toodud seegi, et VaKo praktikas on varasemalt leitud, et pakkumuse ülesehitamine viisil, milles nt üks ühispakkuja sertifitseeritult järgib teatud kindlat juhtimis- või kvaliteedisüsteemi ja teostab selle sertifikaadiga seotud tööd ning teine ühispakkuja vastavat osa hankelepingust ei täida, on igati õiguspärane.6 29. Hankija on oma otsuse põhjendustes sisuliselt väitnud, et sõltumata vastavustingimuse mõistlikkusest või ebamõistlikkusest, ei ole vaidlustaja seda vaidlustanud, mistõttu on see tingimus siduv. 30. Küll aga tuleneb VaKo praktikast, et pakkumuse tagasilükkamine pole õiguspärane, kui hankija seatud tingimust on võimatu täita.7 Antud juhul ei ole seda tingimust võimalik täita seetõttu, et Eurosec OÜ tegevusvaldkond ei ole selline, et talle saaks üldse omistada SOC2 või ISAE3000 või ISO27001 või samaväärset sertifikaati. Teisisõnu ei käitle Eurosec OÜ selliseid andmeid, mille puhul tuleks nende sertifikaatide väljastamine üldse kõne alla. 31. Isegi kui teoreetiliselt oletada, et sellise sertifikaadi väljastamine Eurosec OÜ-le oleks võimalik, siis avalikult kättesaadava teabe kohaselt on sertifitseerimise protsess pikaajaline. Nii hõlmab näiteks tüüpiline ISO 27001 sertifitseerimise protsess lepingu sõlmimist, eelauditit, korrigeerivaid tegevusi, kahe-etapilist sertifitseerimisauditit, mille järel on üleüldse võimalik 5 Teabevahetuse sõnum 841694. 6 Vrd VaKo 168-19/212807, p 11. 7 VaKo 181-18/195561, p 11.  Sorainen – 5/6 – vastav sertifikaat väljastada. Juba korrigeerivateks tegevusteks võidakse anda kuni 90 päeva aega, et ettevõtja saaks oma mittevastavused kõrvaldada.8 32. Seega, isegi kui Eurosec OÜ-l oleks kasvõi kunstlikult olnud võimalik asuda vastavat sertifikaati taotlema, määras hankija esialgseks pakkumuste esitamise tähtpäevaks 19.04.2024, mida pikendas seejärel kuni 26.04.2024 ja 28.05.2024 ning lõpuks kuni 04.06.2024. Sellises olustikus pidi ka hankija aru saama, et ükski pakkuja, kellel ei olnud juba enne hanke algatamist vastavustingimustes loetletud sertifikaate, ei saanuks neid tähtaegselt saada. 33. Sellega muutub sisutühjaks ka kogu vastavustingimuses toodud eritelu pakkuja, teenuse osutaja ja teenuse vahendaja infoturbe alaste kohustuste vahel, kuna sisuliselt eeldab hankija, et kõigil viidatud isikutel pidanuks olema juba enne hanke alustamist viidatud sertifikaadid, sealjuures sõltumata sellest, kas üks või teine isik turvalisust vajavate andmetega üldse kokku puutuks või sellest, kas isikule, kes selliste andmetega kokku ei puutu, oleks sertifikaadi saamine ülepea võimalik või antud ajaraamides võimalik. 4.4. Riigihanke alusdokumentidest nähtub juba algselt kolmanda isiku eelistamine 34. Vaidlustaja pakkumuses nimetatud teenust kasutavad riiklikud järelevalveasutused igal kontinendil, sh ka enamikes Euroopa Liidu liikmesriikides. Seetõttu on tegemist tunnustatud teenuse ja teenuse pakkujaga, kelle teenuse usaldusväärsus ei peaks vaidluse all olema. 35. Kui mõelda aga sellele, kuidas hankija antud juhul teenust tellida soovib, siis juba riigihanke tehniline kirjeldus viitab „näidistoodetele“ nimedega Chainalysis Investigations API, Chainalysis Reactor, Chainalysis Storylines, Chainalysis Ethereum Investigations, Chainalysis Gold, Chainalysis Community Hub. Seega annab juba nimetatud „näidistoodetele“ viitamine aimu, et hankija on nendest toodetest riigihanke kujundamisel vahetut eeskuju võtnud. 36. Säärases olustikus on küsitav seegi, et kuidas saab mistahes muul pakkujal olla võrdsed võimalused hankelepingule konkureerida, kui tingimused on suure tõenäosusega kujundatud ühe võimaliku pakkuja pakutavast lähtudes. Rääkimata sellest, et tegemist peaks olema avatud hankemenetlusega, mille kogu mõtteks on kaasata võimalikult palju konkurentsi. 5. ÄRISALADUST SISALDAV TEAVE 37. Vaidlustaja käsitleb vaidlustuse lisasid 3-5 teabena, mis sisaldavad tema ärisaladust EKTÄKS § 5 lg 2 mõttes, mille avaldamine kolmandale isikule rikuks vaidlustaja ärisaladust ja mida ei tohi seetõttu vaidlustusmenetluses kolmandale isikule ka avaldada. 38. Vaidlustaja ärisaladust sisaldavad ka vaidlustatud otsuse põhjendused, kuna nendest võib vähemasti aimata, millise funktsionaalsusega teenust vaidlustaja pakkumuses esitatud teenuse pakkuja osutab, seda isegi olukorras, kus hankija arusaam funktsionaalsustest on ebaõige. Ka seadusandja ei ole RHS-is teinud asjata õiguspoliitilist valikut, mille kohaselt tehakse otsuse põhjendused teatavaks eeskätt pakkujale, keda need põhjendused vahetult puudutavad, mitte aga teistele pakkujatele, rääkimata laiemast üldsusest. 39. Seetõttu palub vaidlustaja vaidlustuse lisades 3-5 esitatud teavet kolmandale isikule vaidlustaja ärisaladuse kaitseks mitte avaldada. 8 Vt nt Bureau Veritas sertifitseerimisprotsessi kirjeldus. Kättesaadav: https://www.bureauveritas.ee/sites/g/files/zypfnx351/files/media/document/Sertifitseerimisprotsess_CER_2019.p df (29.07.2024).  Sorainen – 6/6 – 6. MENETLUSLIKUD TEATED 40. Vaidlustajale tehti vaidlustatud otsused ja nende põhjendused teatavaks 17.07.2024. Seetõttu on vaidlustus RHS § 189 lg 1 ja TsÜS § 136 lg 8 kohaselt tähtaegne, kui on esitatud hiljemalt 29.07.2024. 41. Vaidlustaja on lähtuvalt RLS § 258 lg 1 p-s 1 sätestatust tasunud vaidlustuse esitamisel riigilõivu 1280 eurot, kuivõrd riigihanke eeldatav maksumus on rahvusvahelisest piirmäärast suurem (lisa 6). 42. Vaidlustaja soovib asja lahendamist kirjalikus menetluses. 43. Advokaadi puhul eeldatakse esindusõiguse olemasolu (RHS § 190 lg 11). Lisad: 1) Eurosec OÜ pakkumuse tagasilükkamise otsus; 2) kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus; 3) vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise põhjendused (konfidentsiaalne); 4) ülevaade graafi allalaadimisest ja salvestamisest (konfidentsiaalne); 5) ülevaade otsingu teostamisest vahemike kaupa (konfidentsiaalne); 6) maksekorraldus riigilõivu tasumise kohta. Lugupidamisega Mario Sõrm advokaat