Hankija täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

Vaidlustaja ADM Interactive OÜ Registrikood: 10474271 Asukoht: Kursi 3, 10415 Tallinn Vaidlustaja esindaja Advokaat Mart Parind Advokaadibüroo NOVE E-post: [email protected] Hankija Sihtasutus Eesti Rahvusvahelise Arengukoostöö Keskus Registrikood: 90015347 Asukoht: Tatari 1, 10116 Tallinn e-post: [email protected] Hankija esindaja Merily Rool Forales OÜ E-post: [email protected] Kolmas isik Trinidad Wiseman OÜ Registrikood: 11244225 Asukoht: Meistri 14, 13517 Tallinn e-post: [email protected] Kolmanda isiku esindaja Vandeadvokaat Jaana Nõgisto Advokaadibüroo Jaana Nõgisto Kalevi 28-3, 10145 Tallinn E-post: [email protected] Hankija seisukoht riigihanke nr 281206 „Kolme Keenia e-teenuse analüüsi ja kasutajaliidese prototüüpimise läbiviimine koostöös teenuse kasutajate ja teenuse omanike esindajatega“ vaidlustuses 1. Asjaolud 1.1. Sihtasutus Eesti Rahvusvahelise Arengukoostöö Keskus (edaspidi ka hankija) viis läbi riigihanke „Kolme Keenia e-teenuse analüüsi ja kasutajaliidese prototüüpimise läbiviimine koostöös teenuse kasutajate ja teenuse omanike esindajatega“ viitenumbriga 281206 (edaspidi ka riigihange), mis avaldati Riigihangete Registris (edaspidi ka RHR) „Raamhange IKT valdkonnaga seotud tööde ja teenuste ostmiseks“ raamlepingu (riigihanke viitenumber 276009) osa 3 partneritele 13.06.2024. Pakkumuste esitamise tähtaeg oli 28.06.2024 13:00. 05.07.2024 sõlmis hankija lepingu eduka pakkujaga Trinidad Wiseman OÜ (edaspidi ka kolmas isik) ja teavitas sellest asjaolust ka teisi pakkujaid. 1.2. Vaidlustuskomisjon (edaspidi ka VAKO) edastas hankijale 12.07.2024 teate ADM Interactive OÜ (edaspidi ka vaidlustaja) vaidlustusest. Vaidlustusest nähtuvalt palutakse VAKO-l tuvastada riigihanke 281206 tulemusel sõlmitud hankelepingu tühisus. 1.3. Hankija vastas vaidlustusele 17.07.2024 ja kolmas isik 15.07.2024. Vaidlustaja esitas oma seisukohad 23.07.2024. 1 1.4. Käesolevaga käsitleb hankija oma seisukohas nii kolmanda isiku 15.07.2024 esitatut kui ka vaidlustaja 23.07.2024 esitatut. Samuti esitab hankija käesoleva menetlusdokumendi raames lõplikud õigusabikulud. Käesolev seisukoht on esitatud tähtaegselt, s.o 26.07.2024. 2. Hankija seisukohad kolmanda isiku 15.07.2024 menetlusdokumendile 2.1. Hankija peab oluliseks pöörata tähelepanu kolmanda isiku vastuse punktis 2.1.5 märgitule, mille kohaselt ei oleks vaidlustusmenetluse tulemusel isegi teoreetiliselt õiguspärane hankeleping sõlmida, kuivõrd esitatud projektiperioodi algusaeg on selleks ajahetkeks möödunud. Vaidlustaja on selles osas esitanud oma mõtted vastusena kolmandale isikule oma seisukoha punktis 12 leides, et kuna vaidlustaja projektiplaan on paindlik, siis on RHS § 123 alusel sobilik ka kohe peale hankelepingu sõlmimist seda muuta. Sama väljendab vaidlustaja sisuliselt ka seisukoha punktis 45. Hankija selgitab uuesti lisaks juba 17.07.2024 menetlusdokumendis selgitatule, et projektiplaan koos tähtaegadega on pakkumuse koosseisu muutumatud osad, mis tähendab tõepoolest seda, et kui vaidlustus osutub edukaks, siis hankijal ei ole muud võimalust, kui menetlus tühiseks tunnistada ning uus riigihanke läbi viia. Hankijal puudub õigus pakkumustes esitatud viisil menetlusega jätkamiseks ja nendel tingimustel hankelepingu sõlmimiseks. Hankijal ei ole õigust enne hankelepingu sõlmimist mistahes kokkuleppe alusel asuda lepingut sõlmima ebaõigetel tingimustel (projektiplaani esitatud algusajaga) teades, et esimesel sekundil peale lepingu sõlmimist tuleb seda muuta. 2.2. Seega on kolmanda isiku viide täiesti asjakohane – vaidlustajal ei ole võimalik käesoleva menetluse tulemusel hankelepingu sõlmimist saavutada selle riigihanke raames ka vaidlustuse rahuldamise korral. Vaidlustaja on kahjuks lähtunud ekslikult eeldusest, et hankija jätkab menetlusega ning projektiplaani muutmine on võimalik, kuid see nii ei ole, nagu hankija ka varasemalt selgitanud on. Arvestades projekti ajakava, siis pole ka välistatud, et hankija ei saagi seda projekti ellu viia tulenevalt vaidlustuse tõttu kitsenenud ajaraamist. 2.3. Vaidlustaja on leidnud seisukoha punktis 14, et kolmanda isiku poolt välja toodud informatsioon oma pakkumuse kohta on ebavajalik ning tuleb jätta tähelepanuta. Hankija on seisukohal, et võttes arvesse vaidlustuse eset – hankija poolselt väidetavad hankelepingu sõlmimist mitte majanduslikult soodsaima pakkujaga – ning asjaolu, et kolmandal isikul puudub ligipääs suuremale osale vaidlustusest, siis oma seisukohtade esitamine läbi selle, kuidas kolmas isik nendest aru sai, on asjakohane. Kolmas isik on oma menetlusdokumenti sisutanud läbi selle, miks nende pakkumus oli edukas, näidates, et hankija ei ole teostanud ebaõiget kaalutlust kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamisel. Teisalt on sisustatud see läbi selle, kuidas kolmas isik alusdokumente mõistis, andes teise valdkonna spetsialisti hinnangu, millest lähtumine on vajalik ja asjakohane. Kolmanda isiku tegevusele esitatud etteheited on seega asjakohatud. 3. Hankija seisukohad vaidlustaja 23.07.2024 menetlusdokumendile Üldine seisukoht 3.1. Esmalt on oluline teha selgeks, et hankija tegevus minikonkursi menetlemisel oli õiguspärane nii arvestades asjaolu, et hankija ei soovinud oma kaalutlusõiguse kohaselt rakendada ooteaega, jättes seega tegemata nii menetlusliku otsuse kui ka sellest teavitamata, ei ole mingil viisil omistatav hankijale või kolmandale isikule kui „ühine orkestreerimine“. Hankijal oli projekti ajaraami arvestades vajalik alustada töödega kohe ning arvestades asjaolu, et hankijal puudus mistahes teavituskohustus, siis ei ole asjakohane esitada etteheiteid ka selles 2  osas, et lepingu sõlmimise faktist hankija siiski pakkujaid teavitaks alternatiivselt täiesti teadmatuses olemise asemel. Tegemist ei ole „JOKK“ või „RHS vaimuga kooskõlas“ mitte oleva tegevusega, vaid õigusliku kaalutluse ehk valikuga RHS § 30 lg 11 tulenevalt. Hankija tegutses menetluslikult korrektselt ja selles küsimuses on vaidlustuskomisjon oma seisukoha juba võtnud. 3.2. Kohtupraktika kohaselt (nt VAKOo 61-18/192746, p 28) RHS § 30 lg 11, § 31 lg 1 ja § 120 lg 3 koosmõjus on hankijal võimalik pärast konkreetse ettevõtja väljavalimist toimida raamlepingu alusel sõlmitava hankelepingu sõlmimiseks kahel viisil. Neist esimeseks on hankelepingu sõlmimine ilma täiendavaid formaalsusi läbimata, sh vormistamata otsust hankelepingu sõlmimise kohta. Selline toimimisviis on ajaefektiivsem – RHS § 120 lg 3 kohaselt ei pea hankija kohaldama ooteaega –, ent säilib risk, et sõlmitava hankelepingu suhtes saab hiljem esitada tühisuse tuvastamise nõude RHS § 31 lg 1 ja § 185 lg 4 p 6 alusel. Teine viis on teha RHS § 30 lg 11 alusel hankelepingu sõlmimise otsus, esitada teade selle otsuse kohta kõikidele raamlepingu osapooltele ja kohaldada enne hankelepingu sõlmimist seitsmepäevast ooteaega. Selline toimimisviis on küll ajamahukam, ent RHS § 31 lg 1 kohaselt ei saa ooteaja kohaldamisel hilisemalt esitada hankelepingu tühisuse tuvastamise nõuet. Seega on ebaõige faktiväide, et "teised pakkujad [jäeti] ilma võimalusest hanget vaidlustada". Käesoleval juhul on hankija õiguspäraselt rakendanud esimest võimalust, st menetlenud minikonkurssi ilma täiendavaid formaalsusi läbimata, sh vormistamata otsust hankelepingu sõlmimise kohta, vaid teinud pakkujatele teatavaks protokollis märgitu ning lepingu sõlmimise fakti. Tegemist on seadusandja selge tahtega RHS § 30 lg 11 ja § 31 kujundamisel, seega ei saa selles küsimuses olla vaidlust. 3.3. Õiguskirjanduses ja riigihangete seaduse seletuskirjas on leitud, et „raamlepingu alusel hankelepingu sõlmimisel minikonkursi tulemusena ei pea hankija edukaks pakkumuseks tunnistamise otsust tegema. Küll aga võib hankija teha eraldi hankelepingu sõlmimise otsuse, mis kajastab seda, kellega hankija on minikonkursi tulemuste alusel otsustanud hankelepingu sõlmida ning esitada see teade kõikidele raamlepingu osaliseks olevatele pakkujatele ning rakendada ooteaega. See regulatsioon on ette nähtud juhuks, kui hankija soovib välistada võimaluse hankelepingu tühiseks tunnistamiseks (vt järgmine paragrahv).“1 RHS § 31 puhul on eelnõus säilinud minikonkursi menetlusnõudeid rikkuva hankelepingu tühisuse tuvastamise võimalus, mis tuleneb õiguskaitsemeetmete direktiivist. Tühisusele ei saa tugineda, kui hankija on enne hankelepingu sõlmimist teavitanud pakkujaid oma otsusest ja võimaldanud neile 7-päevast ooteaega, mille jooksul vaidlustus esitada. Seega on hankijal õigus hankeleping sõlmida nii ooteaega rakendades kui ka ilma ooteaega rakendamata. Juhul, kui hankija otsustab ooteaega rakendada, peab ta saatma pakkujatele teate hankelepingu sõlmimise otsuse kohta ning ooteaeg peab olema teate saatmisest arvates vähemalt 7 päeva. Kui hankija on ooteaega rakendanud, ei ole hankeleping tühine, isegi kui minikonkursi korraldamisel rikuti menetlusnõudeid. Tühisuse tuvastamise meetmega ei ole kaitstud ka klassikalise sektori hankelepingute sisuline vastavus raamlepingu tingimustele – ehk kui hankeleping sõlmitakse minikonkursita või hankelepingu sisulised sätted ei ole kooskõlas raamlepingu tingimustega.“2 Kommenteeritud väljaande autorid on leidnud, et seadusandja eesmärgiks näib olevat olnud võimaldada tühisuse tuvastamist juhuks, kui “minikonkursi korraldamisel rikuti menetlusnõudeid”. Kommentaaride autorite hinnangul „alternatiivse tõlgenduse korral kaasneb tühisuse tuvastamise võimalus vaid juhul, kui minikonkurssi ei ole korraldatud (analoogne olukord otselepinguga direktiivi 89/665/EMÜ art 2d p a mõttes). Direktiivi 89/665/EMÜ art 2d p a näeb n-ö klassikaliste hankelepingute tühisuse ette ainult 1 Seletuskiri: SEN Seletuskiri RT I, 01.07.2017, 1 - jõust. 01.09.2017 § 30 lg 11 2 RHS kommenteeritud väljaanne, M.-A. Simovart, M. Parind; § 31. 3  juhuks, kui on sõlmitud otseleping, mitte aga muudeks hankelepingu sõlmimise menetluses toimunud (ebaolulisemateks) rikkumisteks. Seejuures ei mõjuta seaduses sätestatud nõuete järgimata jätmine hankelepingu kehtivust (RHS § 8 lg 2 ls 2). Puudub kaalukas põhjus, miks peaks raamlepingu alusel sõlmitud hankelepingu tühisuse tuvastamise alused olema ulatuslikumad, eriti arvestades, et raamlepingu alusel läbiviidav minikonkurss on sisuliselt teistkordne konkureerimine samas riigihankes.“3 Käesoleval juhul on hankija viinud läbi minikonkursi vastavalt raamlepingu regulatsioonile ning menetluslikult ei ole rikkunud raamlepingus, riigihangete seaduses ega riigihanke alusdokumendis sätestatut. 3.4. Raamleping on oma olemuselt disainitud olema kiirete hangete läbiviimist võimaldavaks riigihanke vahendiks, mis tähendab seda, et pakkujate õigusi ongi juba õiguslikul tasandil piiratud selgelt ja ühemõtteliselt, sh võimalusega ilma hankelepingu sõlmimise otsuseta hankeleping sõlmida. Selleks ei pea isegi minema kaugele, et näidet tuua: RHS § 31 kohaselt juhul, kui pakkuja ooteaja jooksul hankija tegevust ei vaidlusta, puudub tal hankelepingu tühisuse tuvastamise õigus ka juhul, kui hankija menetlusreegleid rikkudes hankelepingu sõlmis. Seega on mõistetav, et raamlepingu alusel läbi viidud riigihangetes on reeglid mõnevõrra õigusi piiravad, mistõttu on ka selge, et kui juba selline erand on loodud, siis ei pea olema pakkujal võimalik sisuliselt samadel alustel vaidlustus esitada, kui oleks hankija otsuse vaidlustamine. Käesolevas hankelepingu tühisuse tuvastamise vaidluses saab käsitleda üksnes menetluslikke nüansse, nagu on korrektselt ka kohtupraktikas varasemalt tehtud (nt 3-18-1445). Vastasel juhul kaotaks selline õiguslik vahe tegemine oma mõtte ja sisu. 3.5. Seega ei ole tegemist käesoleval juhul olukorraga, kus vaidlustajal puuduks igasugune õigus vaidlustada (ja seda ka 3-18-1445 lahendi põhjendustest ei järeldu), vaid vaidlusõigus on piiratud menetluslike rikkumistega. Käesoleval juhul ei ole vaidlustus üles ehitatud aga ilmse menetluslikule rikkumisele (selliseid asjaolusid ei nähtu vaidlustusest ega seisukohast), vaid hankija kaalutlusõiguse sisulisele mittenõustumisele. Tegemist on raamlepingu kui riigihanke vahendi eripäraga, millega on pidanud vaidlustaja juba raamlepingusse asudes arvestama. 3.6. Hankija jääb varasema seisukoha juurde leides, et vaidlustuskomisjon ei saa asuda hankija asemel vaidlustaja loovtööd hindama ega kaalutlusõigust teostama. Hankekomisjon on oma töö teinud tuginedes hindamismetoodikale, kaalutledes kõiki vajalikke aspekte ning formuleerinud selle tulemusel protokolliga (vaidlustuskomisjonil on sellega võimalik tutvuda Riigihangete Registris, sisedokumentide vahelehel). Vaidlustaja esitatud pakkumuse hindamisest 3.7. Asjaolu, et vaidlustaja on väidetavalt esitanud projektiplaani, mis võib alata sisuliselt ükskõik, millal, on juba iseenesest rikkumine, mis väärib 5 hindepunkti saamist ajakava eest – vaidlustaja poolne eksitamine esitatud dokumentide vahel ning keerutamine, justkui „voolav“ või „esialgne“ projektiplaan olnuks riigihanke alusdokumentidega kooskõlas, on asjakohatu. Hankija jääb väga konkreetselt vaidlustuse vastuses esitatu juurde, mille kohaselt küsis hankija konkreetset ajakava koos konkreetse ja siduva alguse, lõpu ning etappidega ja vaidlustaja seda de facto esitanud ei ole, rõhutades seda läbi vaidlustuse korduvalt. Kõik teised pakkujad on sellest korrektselt ja üheselt aru saanud nii, nagu hankija selle kirja pani riigihanke alusdokumentidesse. 3.8. Hankija ja hankija kokku pandud hankekomisjon ongi kompetentne hindamaks, kas hankija tavapärase tegevuse raames projekti elluviimise tegevuskava ja metodoloogia on projekti 3 Samas. 4  ootustele vastav ja ellu viidav või mitte. Hankekomisjon koosneb oma valdkonna ekspertidest nagu ka kogu hankija meeskond laiemalt, mistõttu ei pidanud hankija vajalikuks täiendava eksperdi kaasamist ei komisjoni töös ega ka vaidlustusmenetluses. Hankija on riigihanke alusdokumentides kirjeldanud projekti eesmärke ning saabki oma kompetentsist tulenevalt hinnata nende saavutamise võimalikkust. Komisjoni liikmete hulka kuuluvad Eneli Järve (Diginõunik), Andres Ääremaa (Digiarengu valdkonna juht), Andrea kivi (Arendusjuht) ja Triin Kangur (IT projektide juht). Väita, et oma valdkonna tippspetsialistide hinnang on kuidagi ebakohane või sobimatu, on selge liialdus. Kõigil hankekomisjoni liikmetel on vähemalt samavõrd tugev kompetents kui vaidlustaja poolt esitatud spetsialisti oma. 3.9. Selleks, et vaidlustuskomisjonil oleks võimalik saada täiendavat kinnitust sellest, et hankija ja hankekomisjon tõepoolest on valdkonna ekspertiisi omavad isikud, kelle pädevuses on hinnata vaidlustaja esitatud loovtööd, selgitab hankija ka hankekomisjoni tausta, kuigi tähelepanu tuleb pöörata asjaolule, et hankekomisjoni hinnang ei põhine isiklikel arvamustel, vaid objektiivsetel hindamiskriteeriumitel: 3.9.1.1Eneli Järve omab 15 aastat töökogemust digitaliseerimise ja IT-juhtimise vallas, olles sealjuures läbi viinud erinevaid hankeid ja osalenud mitmetes hankekomisjonides. Hankeid ning projekte on ka auditeeritud ja vastuolud on puudunud. 3.9.2.Andres Ääremaa on ESTDEVis samaväärseid projekte oma meeskonnaga eest vedanud 2 aastat, omab erialast kõrgharidust ja on IT-valdkonnas, sh. hangetega tegelenud viimased 20-aastat. On aktiivselt olnud seotud ka kohapeal käies Aafrika erinevate projektidega. 3.9.3.Andrea Kivi on ESTDEVi hankekomisjonis osalenud viimased kaks aastat, omades ka sellele eelnevalt hangete läbiviimise kogemust. Tal on õigusalane haridus ja omandab TalTechis teadmisi ka e-riigi ülesehitustest ning digitaliseerimisest. 3.9.4.Triin Kangur omab pikaajalist rahvusvaheliste projektide ja hangete läbiviimise kogemust. Sealhulgas on ta teinud viimase aasta erinevaid projekte ka Keenias kohapeal, tundes ja teades seeläbi sealset kultuuriruumi ning töökeskkonda. 3.10. Hankija oma pikaaegsest kogemusest tulenevalt jääb oma väite juurde, et check-in vajab vähemalt ühte tundi, kuivõrd Keenia kultuuriruumis on tavapäraks enne tutvuda, suhelda ning alles siis ametlikud vormistused läbi viia. See ei ole mõeldav, et töögrupi liikmed astuvad ruumi, võtavad nimesildi ja annavad osalemiseks allkirja. Keenia hea tava sarnaste seminaride läbiviimisel on, et antakse alati sõna enda tutvustamiseks (tavaliselt 10-15 minutit inimese kohta). See on seal üks osa diplomaatiast ja seda ei ole võimalik teha [ärisaladusega osa eemaldatud] tervele grupile. 3.11. Samuti on hankija pikaaegne kogemus, sh hindamiskomisjoni liikmete isiklik kogemus, et tõepoolest jõutakse ühel päeval teha enamasti ära 10-15% vaidlustaja esitatust, kuivõrd juba üksnes 1,5h kulub lõunale, millega arvestamine oli vajalik, kuid [ärisaladusega osa eemaldatud]. 3.12. Hankija on seisukohal, et vaidlustaja esitatud eksperdi hinnang on vaieldamatult midagi, millega hankija ei ole saanud pakkumise kontrollimisel arvestada, mistõttu selle väärtus käesolevas hankemenetluses on kahtluse all. Hindamismetoodika kohaselt pidi pakkuja pakkumuse koosseisus veenma hankekomisjoni projekti ellu viimise õnnestumises valitud ajakava ja kavandatava lähenemisviisiga, mida vaidlustaja teinud ei ole ega saa ka vaidlustusmenetluse raames täiendavalt tegema asuda. Tasakaaluks esitab hankija siiski ka omalt poolt pikaaegse koostööpartneri hinnangu ja arvamuse sellest, kuidas tuleb Keenias hanke esemega seotud projektide puhul läheneda ning mis on need printsiibid, millest ka hankekomisjon pakkumust hinnates kinni pidas. Lisas 1 on toodud Christopher Waweru 5  hinnang ning lisas 2 selle tõlge. Olulisem on rõhutada tema arvamusest, et minimaalselt 4 päeva kulub selleks, et AS-IS kaardistus teha ja TO-BE nõueteni jõuda. 3.13. Tehnilise kirjelduse p-s 1.2 selgitab hankija, et „hanke esemeks on kolme e-teenuse analüüsi(de) läbiviimine ja teenuste kasutajaliideste prototüüpide loomine, fookuseerides teenuse lõppkasutajate ootuste ja vajaduste väljaselgitamisele ning kaardistamisele, mille tulemina tekiksid ettepanekud ja visioon järgmistes etappides teenuse digitaliseerimisteks.“ Lisaks selgitab hankija nt tehnilise kirjelduse p-s 3.1, et „/…/ Töötubade eesmärk on inimkeskse kasutajakogemuse kujundamine, võttes eelkõige arvesse sotsiaalselt haavatavate rühmade (nagu naised, eakad ja puuetega inimesed) vajadusi /…/“. Tehnilise kirjelduse p-s 4.3 on hankija täpsustanud, et „Tööde dokumenteerimisel ja prototüüpimisel tuleb anda võimalus teenuse saajatele ja teenus osutajatele esitada töödokumentidele ja prototüübile täiendamise ettepanekuid.“ Seega tõepoolest pidi pakkuja (vaidlustaja) arvestama metodoloogia ja tegevuskava kokkupanemisel kohalike kommete, kultuuriruumi ja inimeste vajadustega. Vaidlustaja kommentaar „Küll aga ei olnud pakkujate ülesanne tegeleda Keenia inimestes teatavate tunnete tekitamisega, millega nüüd Hankija nähtavasti tegelema on asunud.“ on seega ilmselt kohatu ja üleliigne, isegi naeruvääristav. Keenia kultuuriruum eeldab sellist lähenemist, et inimesed oleksid koostööle avatud. Kuna just need samad inimesed ja nende sisend on kogu analüüsi ja hanke tulemuste aluseks, siis tuleb nende tunnete tekitamisega tegeleda lähtudes nende töökuultuurist ja seda näitab hankija tiimi pikaaegne kogemus. 3.14. Vaidlustaja on leidnud, et „Lõpetuseks osutame, et ühel puhul on Hankija ka ise nõustunud, et ADM-i pakkumusele tulnuks hindamiskategoorias „Metodoloogia ja lähenemisviis“ anda 40 punkti (vt vastuse p 2.23).“ Hankija on vastuse p-s 2.23 selgitanud kokkuvõtlikult, et „Eelnevast tulenevalt ei ole vaidlustuses esitatu korrektne, irdudes selgelt hindamismetoodikast ja projekti eesmärkidest. Kavandatavas lähenemisviisis ja projektiplaanis esinevad puudused on alakriteeriumite 1 ja 2 maksimumtulemuse juures kirjeldatuga võrreldes ilmsed puudused. Seega on asjakohane, et hindamiskomisjoni hinnangul vastab nende asjaolude tõttu töö 40 hindepunkti väärilisele kirjeldusele, kuna esineb mitmeid ebaselguseid.“ Ehk siis hankekomisjon ongi kogu vaidlustaja kavandatavale lähenemisviisile ja projektiplaanile omistanud 40 hindepunkti, mis on ka korrektne. Vaidlustaja viide, nagu p 2.23 viitaks üksnes alakriteeriumi 2 hinnangule, on ilmselt ebakorrektne viide. 4. Kokkuvõtlik seisukoht 4.1. Hankija jääb seega oma seisukoha juurde, et esiteks ei ole käesolev vaidlus sisuliselt menetluse üle käiv vaidlus, mistõttu hankelepingu tühisuse tuvastamise sätete eesmärgist lähtudes ei ole võimalik vaidlustust rahuldada, kuna hankija ei ole eksinud menetlusreeglite vastu ega sõlminud ilmse arvutusvea tulemusel lepingut majanduslikult mittesoodsa pakkujaga. 4.2. Ka juhul, kui vaidlustuskomisjon peab vaidlustus õiguslikult lubatavaks, siis on selgelt tuvastatav, et hankija tegevuses ei ole ilmseid kaalutlusvigu, st hankija on menetluse läbi viinud raamlepingu, õigusruumi ja minikonkursi alusdokumentidega kooskõlaliselt. Hankekomisjon on hinnanud pakkumusi vastavalt hindamismetoodikale ning omistanud vaidlustaja pakkumusele korrektse arvu hindepunkte, mille tõttu ei osutunud vaidlustaja pakkumus edukaks. Vaidlustaja on vaidlustuse raames üksnes kinnitanud asjaolu, et ta ei ole mõistnud riigihanke alusdokumente (projektiplaani konkreetsuse nõuet ja siduvust), projekti eesmärke ja nendeni jõudmist (koostöö vajalikkus, kultuuriruumiga arvestamine, tegevuste ajakulu) ega mõistnud vajaminevat ressurssi (tegevuskava sisu, maksumus). 6 4.3. Alternatiivselt juhul, kui vaidlustuskomisjon tuvastab hankelepingu tühisuse, on vajalik kaalutleda hankija alternatiivset taotlust juba eelkõige seetõttu, et vaidlustuse tulemusel ei oleks hankijal võimalik vaidlustajaga hankelepingut sõlmida ja kogu projekti elluviimine muutuks potentsiaalselt võimatuks, tuues kaasa ebaproportsionaalse majandusliku kahju ja üldise olulise avaliku huvi riive. Täpsemalt alternatiivnõudest allpool, peatükis 5. 5. Alternatiivne taotlus 5.1. Vaidlustaja on leidnud oma seisukoha punktis 2, et hankija alternatiivne taotlus RHS § 197 lg 3 p 2 alusel on ebaõige, kuna säte on mõeldud olemusel kestvuslepingute jaoks. Selle väite osas vaidlustaja sisulisi põhjendusi lisanud ei ole, leides vaid, et vastupidine ei oleks vaidlustaja suhtes aus. Sätte seletuskiri sellist erisust ei loo, samuti ei ole sellist erisust ka sätte aluseks olevates õigusaktides ( õiguskaitsedirektiivide art 2d lg 3 esimene lõik ja art 2e lg 2 teine taane, direktiivi 2009/81/EÜ art 60 lg 3 esimene ja viies lõik, art 61 lg 2 teine taane). Õiguskirjanduse kohaselt õigustab hankelepingu erandliku jõusse jätmise võimalust asjaolu, et õiguskaitsedirektiivide kohaselt ei välista lepingu jõusse jätmine muid sanktsioone (direktiivi 2007/66/EÜ põhjendus 21). Seega on vaidlustaja seisukoht sellest, justkui säte puudutaks üksnes kestvuslepinguid ebaõige ning põhistamata. 5.2. Hankija selgitab esmalt, et lepingu tähtaja lühendamine on võimalik tulenevalt lepingu etapilisusest – iga pakkuja pidi esitama konkreetsed ja siduvad lepingu etapid, mistõttu on käesoleval juhul võimalik hankeleping selle tühisuse korral lõpetada selliselt, et hankelepingu pooleks olev partner saab teostada lõpuni käimasolevad esimese etapi tööd tähtajaga 30.08.2024 ning hankijal on võimalik samal ajal ette valmistada uus hange, mille skoobiks on samad tööd ilma esimese etapita. Juhul, kui hankelepingu tühisuse tuvastamisel hankelepingut ei lühendata, esineb selge oht, et hankijal ei olegi võimalik projektiga edasi minna, st et hankija peab tasuma kolmandale isikule tehtud tööde eest ilma õiguseta tehtud töödele, mistõttu väheneb projekti eelarve viisil, mida ei ole võimalik asendada. Samuti ei ole ka ajaliselt võimalik projekti enam ellu viia, kuna lõpptähtaeg on hankijast sõltumatult paigas ning ka vaidlustuskomisjoni otsuse jõustumise järel 22.08.24 alustatava riigihanke tulemini jõudmise ja lepingu lõppemise vahele jääva ajaga ei ole võimalik enam projekti ellu viia. See kõik omakorda võib viia seisu, kus hankija peab tasuma nii kolmandale isikule kui ka rahastajale. 5.3. Eelpool kirjeldatud viisil ei teki vaidlustusmenetluse tulemusel ebaproportsionaalset kahju hankijale, rahastajatele ega ka kolmandale isikule, eriti arvestades asjaolu, et vaidlustajal ei ole võimalik hankelepingusse jõuda samadel tingimustel ka vaidlustuse rahuldamise korral. On selge, et hankija ei saa majanduslike huvide põhjendusel taotlust esitada, kuid pöörab siiski tähelepanu sellele, et erisus majanduslike huvide põhjendusel lepingu tähtaja lühendamisel vaidlustuskomisjoni poolt on lubatav, kui lepingu tühisusest tulenevad ebaproportsionaalsed kahjud: käesoleval juhul see nii on, st lisaks avalikule huvile esineb ka ülekaalukas majanduslik üldhuvi. Olukorras, kus hankelepingu tühisus tuvastatakse selliselt, et hankelepingu perioodil (st vähemasti 05.07-22.08, mil VAKO otsus kõige varem saab jõustuda) tehtud töid ei ole õigus vastu võtta, need ei ole saavutanud vastuvõetaval kujul esimest etappi, kuid nende eest peab hankija siiski tasuma, tekib hankijale selge kulu 73 910 eurot käibemaksuta, mis läheb maha projekti eelarvest igal juhul. Lisaks võivad rakenduda finantskorrektsioonid rahastajalt. Samal ajal on hankija kohustatud selle etapi eest uue riigihanke raames taaskord tasuma, eeldusel, et hankijal üldse saab projekti (mis on oskas tegelikkuses suuremast projektist) selles ajaraamis uuesti ellu kutsuda, sest lõpptähtaeg ei sõltu hankijast, vaid kasusaajast. Sellele kõigele lisandub ka ressursikulu, mis kokkuvõttes viibki hankelepingu tühistamise korral ebaproportsionaalsete tagajärgedeni. 7 5.4. Lisaks asjaolule, et lepingu lühendamine aitaks selgelt vältida ebaproportsionaalset majanduslikku ja üldkahju, esineb siiski ka oluline avalik huvi. Vaidlustaja hinnangul saab oluline huvi seisneda üksnes hankijale või Eesti riigile laiemalt kaasnevad rasked majanduslikud tagajärjed, kriitiliste teenuste katkemine, elu ja tervise ohtu seadmine. Selliselt vastavat sätet siiski sisustatud ei ole ja oluline avalik huvi on midagi, mida vaidlustuskomisjon peab igakordselt hindama, võttes arvesse lepingu eesmärke ja mõjutatud isikuid. 5.5. Hankija hinnangul ei ole võimalik asuda seisukohale, et kui hankija tegevuseks ongi kolmandates riikides läbiviidavad välismissioonid, siis nende eesmärkide täitmine ei ole oluline pelgalt seetõttu, et Eesti riik või hankija ise sellest kahju ei saa. Käesolev menetlus saab hankija jaoks lõppeda sisuliselt kolme stsenaariumiga: 1) vaidlustus jäetakse rahuldamata ja projekt jätkub kehtivas ajaraamis; 2) vaidlustus rahuldatakse, kuid hankijal võimaldatakse lepinguga jätkata lühendatud kujul viisil, mis ei sea ohtu olulise välismissiooni läbiviimist, 3) vaidlustus rahuldatakse ilma hankelepingu lühendamiseta, mis viib suure tõenäosusega projekti ellu viimata jätmiseni tulenevalt ajaraamist ja eelarvest. Seega on väga oluline siinkohal kaaluda hankija alternatiivtaotlust nii avalike huvide kui ka ebaproportsionaalsete majanduslike mõjude seisukohast, võttes arvesse, et võimalik riive vaidlustaja suhtes on madal, kuivõrd vaidlustaja ei saa ka vaidluse rahuldamise korral hankelepingu partneriks. 5.6. Olulise avaliku huvi osas jääb hankija 17.07.2024 menetlusdokumendis esitatu juurde. Tegemist ei ole projektiga, mille ajaraami või eelarvet saaks hankija juhtida tulenevalt hankija tegevuse eripäradest. Eesti Rahvusvahelise Arengukoostöö Keskus ehk hankija on riigi sihtasutus, mis viib ellu Vabariigi Valitsuse rahvusvahelise arengukoostöö eesmärke. Eesti arengukoostööpoliitika kujundab Eesti Vabariigi Välisministeerium ja viib ellu ESTDEV. 5.6.1.ESTDEV keskendub projektidele, kus Eestil on pikaajaline praktiline kogemus, mida jagada. ESTDEV-i roll on võimestada ja inspireerida Eesti partnerriike seadma sihte ja leidma oma arenguplaanide täitmiseks innovaatilisi lahendusi, mis oleksid tulemuslikud ja hõlmaksid kõiki ühiskonnagruppe. Selle saavutamiseks kaasab ESTDEV Eesti kodanikuühiskonna, avaliku ja erasektori tippeksperte, et elluviidavad projektid oleksid jätkusuutlikud ning vastaksid partnerriigi ootustele ja vajadustele. 5.6.2.Strateegiliste ja sisukate projektide elluviimisega soovib ESTDEV suurendada Eesti nähtavust rahvusvahelise doonorriigi ja partnerina, kasvatada välisrahastuse osakaalu ning siduda arengukoostööd senisest paremini Eesti välispoliitika ja majandusdiplomaatiaga. ESTDEV-i eesmärk on kujuneda kompetentsikeskuseks, kasvatada Eestis arengukoostöö ja humanitaarkriiside lahendamise kogemust ning kasvatada eestimaalaste teadlikkust arengukoostööst kui vahendist globaalse julgeoleku edendamiseks ja jätkusuutliku arengu eesmärkide täitmiseks. 5.6.3.ESTDEVi missioon on korraldada ja koordineerida Eesti osalemist rahvusvahelise arengukoostöö ja pikaajalise humanitaarabi projektides eesmärgiga suurendada Eesti panust globaalsesse julgeolekusse ja kestlikku arengusse. Tuginedes Eesti arengukoostöö poliitikas seatud eesmärkidele me koondame parimat Eesti ekspertiisi avalikust, era- ja kolmandast sektoris ja viime ellu projekte, mis suurendavad Eesti mõjukust rahvusvahelise doonori ja partnerina. 5.7. Vastusena vaidlustaja seisukoha punktile 45 selgitab hankija veelkord lühidalt, et menetluse taastamine lepingu sõlmimise eelsesse faasi toob endaga kaasa riigihanke tühiseks tunnistamise hankija poolt, sest hankija on seadnud projekti kuupäevade siduvana ning muutumatuna, mistõttu kõikide esitatud pakkumiste puhul on nende ellu viimine 8  objektiivselt võimatu vaidlustuse tulemuse jõustumise ajahetkest. Seega on hankijal kas võimatu projekti üldse ellu viia või tuleb viia läbi uus riigihange, kus pakkujatel on võimalik esitada uued pakkumused. Vaidlustusmenetluse tõttu lepingu sõlmimisega viibimine ei ole RHS § 123 nimetatud lubatavate lepingu muutmise võimaluste loetelus aluseks, samuti ei ole pakkumusi võimalik muuta minikonkursi raames selliselt, et projektiplaanide algusaeg vastaks vaidlustusmenetluse tulemuste jõustumisele. 5.8. Käesoleval juhul on alternatiivnõude rahuldamine põhjendatav sellega, et õiguskindlusetuse vältimise huvi õigustab juba kehtiva lepingusuhete stabiilsust, olles ettepoole asetatud riigihankeõiguse järgimisest (EKo C-25/14 ja C-26/14). Hankija palub alternatiivse taotluse hindamisel lähtuda kõikidest väljatoodud asjaoludest, sh sellest, et projekt ja hankija tegevus ei ole võrreldavad tavapärase hankija tegevusega ning projekti ebaõnnestumise tagajärgedest ei ole mõjutatud üksnes hankija, vaid laiemalt avalikkus, seejuures eeskätt väljaspool Eestit. 6. Menetluslikud küsimused ja seisukoht vaidlustaja menetluskulude suuruse osas 6.1. Hankija esitab seisukohast ärisaladusega versiooni ja ärisalatuseta versiooni kolmandale isikule edastamiseks. Hankija palub ärisaladusega versiooni kolmandale isikule mitte avaldada, arvestades vaidlustaja poolt esitatud ärisaladuse ulatust ja põhjendust. 6.2. Vaidlustaja on taotlenud lepinguliste esindajate kulude väljamõistmist summas 4731,67 eurot (km-ga), millest õigusabikulud on 3451,67 eurot. Kuigi hankija hinnangul ei kuulu vaidlustus rahuldamisele ja kantud menetluskulud peavad seetõttu jääma vaidlustaja enda kanda, on tegemist põhjendamatult kõrge nõudega, mida sellises ulatuses välja mõista ei ole kuidagi asjakohane. 6.3. RHS § 198 lg 1 alusel on võimalik vaidlustuse rahuldamise korral lepingulise esindaja kulud välja mõista üksnes põhjendatud ja vajalikus ulatuses. Esitatud menetluskulude nimekiri ja kulunud töötundide maht ei ole põhjendatud. Esindaja koostatud dokumendis ei ole tõstatatud uusi, asjas tähtsust omavaid õiguslikke küsimusi – pigem on asutud hoopis asjas tähtsust mitte omavatele asjaoludele tähelepanu pöördama. Tegemist on suures osas sisulise kordusega vaidlustusest, mistõttu selle koostamisele kulunud aeg ei ole põhjendatud. Eeldusel, et tegemist on oma valdkonda tundva spetsialistiga, ei saa olla põhjendatud kuludeks kohtupraktikaga tutvumine. Samuti ei ole menetluskulude nimekirja koostamine õigusabikulu, mida oleks asjakohane välja mõista. 6.4. Esitatud menetluskulude kandmist ei õigusta hankija hinnangul ka asja keerukus. Vaidlustaja ei ole tõstatanud ühtki sisulist õiguslikku küsimust, mis asja lahendamise tavapärasest keerulisemaks muudaks. Riigikohus on leidnud, et lepingulise esindaja menetluskulude suurus peab menetlusosalistele olema ettenähtav. Õiguskirjanduses on leitud, et lepingulise esindaja kulude põhjendatuse osas saab kujundada kokkuvõtva hinnangu toimingute tegemiseks kulunud ajale ja puudub vajadus hinnata iga menetlustoimingute nimekirjas toodud üksiku toimingu vajalikkust ja kulunud aja põhjendatust.4 Praegusel juhul on võimalik kogumis järeldada, et esitatud lepingulise esindaja menetluskulud on ebamõistlikult kõrged. VAKO praktikas on leitud, et hüvitada tuleb üksnes mõistlikud ja põhjendatud menetluskulud ning põhjendamatuse korral on võimalik esindaja poolt nõutud tasu mõistliku ulatuseni vähendada, arvestades seejuures ka esitatud argumentide asjakohasust.5 4 RHS kommenteeritud väljaanne, M.-A. Simovart, M. Parind; § 198/20. 5 VAKOo 12.07.2019, nr 85-19/209780. 9 7. Menetluskulude nimekiri 7.1. Menetluskulude nimekirja kohaselt olid menetluskulud kuni 22.07.2024 7 tundi ja 15 minutit, kokku 90€/h*7,25h=652,50 eurot ilma käibemaksuta ja 796,05 eurot käibemaksuga. 7.2. Menetluskulud perioodil 23.07-26.07.2024 on järgnevad: 7.2.1.Tutvumine kolmanda isiku ja vaidlustaja edastatud materjalidega, analüüs, kliendiga arutelu – 24.07.2024, ajakulu 2 tund ja 15 minutit; 7.2.2.26.07.2024 seisukoha koostamine, kooskõlastamine kliendiga, nõupidamisega kliendiga – 25.07.2024, ajakulu 5 tundi ja 45 minutit; 7.2.3.Menetlusdokumendi lõppversiooni koostamine, ärisaladuseta versiooni koostamine, menetlusdokumendi esitamine vaidlustuskomisjonile ja menetlusosalistele – 26.07.2024, ajakulu 45 minutit. 7.2.4.Kokku on hankijal perioodil 23.07-26.07 kulunud ajaliselt vaidlustusmenetluses 8 tundi ja 45 minutit. 7.3. Kogu vaidlustusmenetluse perioodil on olnud hankija ajakulu õigusabile 16 tundi. 7.4. Õigusabi on osutatud tunnihinnaga 90 eurot, millele lisandub käibemaks, seega 90€/h*16h= 1440 eurot ilma käibemaksuta ja 1756,80 eurot käibemaksuga, mis tuleb välja mõista vaidlustajalt vastavalt hankija 17.07.2024 esitatud taotlusele. 8. Taotlused Tuginedes eeltoodule jääb hankija oma taotluste juurde: 8.1. Jätta vaidlustus täies ulatuses rahuldamata; 8.1.1.Alternatiivselt RHS § 197 lg 3 p 2 alusel jätta hankelepingu jõusse, lühendades hankelepingu tähtaega, kui on tuvastatud tühisuse asjaolude olemasolu RHS § 31 alusel. 8.2. Jätta vaidlustaja menetluskulud vaidlustaja kanda ja mõista vaidlustajalt välja hankija menetluskulud. Austusega [Allkirjastatud digitaalselt] Merily Rool Jurist Lisad: 1) Lisa 1 – Christopher Waweru arvamus originaal; 2) Lisa 2 - Christopher Waweru arvamuse tõlge. 10  26.07.2024 Human Centric E Services Project I currently work for ESTDEV in the Kenya Office as the Local Representative and Project Manager for E Governance. My mandate is to support local operations for three projects in the Human Centered Digitization program under the Team Europe Initiative. My project experience in the Technology industry in Kenya spans over Ten years in the Public and Private sector. I have had the pleasure and opportunity to be part of a diverse range of digital transformation projects. Based on my experience facilitating workshops and seminars with Kenya Government Ministries , Departments and Authorities (MDA’S) , the proposed time frame will not be adequate for successful project implementation i.e detailed analysis to map the AS IS scenario , TO BE requirements and developing a prototype. Problem definition , solution co creation and validation will all require a minimum of 4 days per use case. A recent comparison is the Human Centric E services workshop facilitated by ESTDEV in September 2023 with several MDA’S. A key observation made is that the service owners are subject matter experts in their domains (core functions), however there is a need to take time in sharing knowledge on citizen centric design principles , best practices , tools ,strategies and recommendations. Another consideration that may affect time is the difference in Kenyan and Estonian corporate culture. Additional time needs to be factored in for breakfast , introductions , lunch and health breaks throughout the day. Yours sincerely Christopher Waweru, Local Representative and Project Manager for E Governance ESTDEV Kenya Bureau  26.07.2024 Inimkesksete e-teenuste projekt Töötan asutuses ESTDEV Keenia kontoris kohaliku esindaja ja e-juhtimise projektijuhina. Minu ülesandeks on toetada meeskondliku Euroopa algatuse raames inimkeskse digiteerimise programmi kolme projekti kohalikke tegevusi. Minu projektikogemus Keenia tehnoloogiatööstuses hõlmab rohkem kui kümmet aastat avalikus ja erasektoris. Mul on olnud rõõm ja võimalus olla osa erinevatest digitransformatsiooniprojektidest. Tuginedes minu kogemusele Keenia valitsuse ministeeriumide, osakondade ja ametiasutustega töörühmade ja seminaride korraldamisel, ei ole pakutud ajakava piisav projekti edukaks elluviimiseks, st üksikasjalikuks analüüsiks AS-IS stsenaariumi kaardistamiseks, TO-BE nõuete ja prototüübi väljatöötamiseks. Probleemi määratlemine, lahenduse koosloomine ja valideerimine nõuavad iga kasutusjuhtumi kohta vähemalt 4 päeva. Hiljutiseks võrdluseks on Human Centric E teenuste töötuba, mille korraldas ESTDEV 2023. aasta septembris koos mitme MDA-ga. Peamine tähelepanek on see, et teenuste omanikud on oma valdkonna (põhifunktsioonide) valdkonna eksperdid, kuid kodanikukeskse disaini põhimõtete, parimate tavade, tööriistade, strateegiate ja soovituste kohta teadmiste jagamiseks on neil vaja aega . Teine asjaolu, mis võib aega mõjutada, on Keenia ja Eesti ettevõttekultuuri erinevus. Lisaaega tuleb arvestada hommikusöögiks , tutvustusteks , lõunasöögiks ja päeva keskel tervisepauside jaoks. Lugupidamisega Christopher Waweru, Kohalik esindaja ja E-juhtimise projektijuht ESTDEV Kenya büroo