Vaidlustaja täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

Advokaadibüroo TRINITI OÜ Telefon: +372 6 850 950 Maakri 19/1 Faks: +372 6 850 951 10145 Tallinn, Eesti [email protected] www.triniti.ee VAIDLUSTAJA TÄIENDAV SEISUKOHT JA MENETLUSKULUDE NIMEKIRI Adressaat: Riigihangete Vaidlustuskomisjon [email protected] Riigihanke 277051 viitenumber: Kuupäev: 25.07.2024 Vaidlustaja: Baltic Restaurants Estonia AS Reg.kood: 11391363 Vaidlustaja Sandor Elias, vandeadvokaat esindaja: E-post: [email protected] Hankija: Võru Linnavalitsus Reg.kood: 75019980 Kolmas isik: P. DUSSMANN EESTI Osaühing Reg.kood: 10068915 Kolmanda isiku Ott Saame, vandeadvokaat esindaja: E-post: [email protected] 1. VAIDLUSTAJA TÄIENDAV SEISUKOHT 1.1 Vaidlustaja jääb kõigi vaidlustuses esitatud seisukohtade juurde. Vastuseks hankija ja kolmanda isiku 19.07.2024 menetlusdokumentidele selgitab vaidlustaja täiendavalt järgmist. I RHS 95 lg 4 p 8 kõrvaldamise alusest 1.2 Hankija seisukohast ilmneb, et RHS § 95 lg 4 p 8 koosseis on hankija hinnangul täidetud (hankija on viidanud, et kõrvaldamist võimaldavate asjaolude esinemine on leidnud tuvastamist). Vähemalt ei ole hankija sõnagagi väitnud, ammugi põhjendanud, miks vaidlustaja esiletoodud rikkumised RHS § 95 lg 4 p 8 tingimusi ei täida. Vaidlustuskomisjoni praktikas on selgitatud, et eduka pakkumuse esitanud pakkuja puhul peab kõrvaldamise aluste puudumise kontroll olema sisuline.1 Hankija vastusest ei nähtu, et hankija oleks sisulise kontrolli tulemusena järeldanud RHS § 95 lg 4 p 8 tingimuste mittetäidetust. 1.3 Mis puutub kolmanda isiku viitesse, et ta on riigihangete nr 252942 ja 249448 rikkumised vaidlustanud (mis seisneb vastuväidete esitamises nimetatud rikkumiste osas), siis esiteks ei ole hankija oma kõrvaldamata jätmise otsuses ega ka vastuses vaidlustusele nimetatud asjaolule 1 VAKO nr 66-23/261388, p 12.1.  tuginenud. Veelgi enam – ka kohtupraktikas on kinnitatud, et õiguskaitsevahendite kohaldamise vaidlustamine ei takista nende arvestamist pakkuja usaldusväärsuse hindamisel. 2 1.4 Samuti ei oma määravat tähendust asjaolu, kas varasemalt rikutud hankelepingute teiseks pooleks olnud hankijad on pidanud rikkumisi RHS § 95 lg 4 p 8 tingimusi täitvaks ehk esitanud RHS § 83 lg 71 kohase teabe registrile – RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldamist asetleidnud faktiliste sündmuste ajel peab iga hankija eraldi hindama ja kaaluma. 1.5 Seega tuli hankijal kaaluda, kas kolmas isik kõrvaldada või ei. 1.6 Vaidlus puudub ja hankija möönab, et kolmanda isiku kõrvaldamata jätmise otsuses puuduvad igasugused kaalutlused ja põhjendused, miks hankija otsustas kolmanda isiku kõrvaldamata jätta. Hankija on väitnud, et kolmas isik olevat esitanud „tõendeid“ ja nende pinnal olevat hankija jõudnud järeldusele, et kõrvaldamiseks puuduvat vajadus. 1.7 RHS § 95 lg 4 p 8 alusel pakkuja kõrvaldamata jätmine (kui RHS § 95 lg 4 p 8 tingimused on täidetud) on kaalutlusotsus ning igasuguste kaalutluste ja põhjenduste puudumine kõrvaldamata jätmise otsuses peaks vältimatult viima otsuse kehtetuks tunnistamiseni. Kohtupraktika kohaselt on RHS § 95 lg 4 p 8 alusel kolmanda isiku hankemenetlusest kõrvaldamata jätmise otsus õigusvastane, kui selles ei ole esitatud põhjendusi sättes nimetatud kõrvaldamise aluse puudumise ja/või kaalutlusi aluse esinemisel siiski pakkuja usaldusväärseks pidamise kohta või kui põhjendused või kaalutlused on ilmselt ebakohased.3 Vaidlustuskomisjon on selgitanud, et juhul, kui hankija on tuvastanud mõne RHS § 95 lg-s 4 nimetatud kõrvaldamise aluse olemasolu pakkujal, siis peavad kõrvaldamata jätmise otsuses olema toodud vastavad põhjendused ja kaalutlused – milline kõrvaldamise alus esineb ja miks jätab hankija pakkuja kõrvaldamata.4 Vaidlustuskomisjon on oma praktikas aktsepteerinud vaidlustusmenetluses esitatud põhjendusi ja kaalutlusi hoopis juhul, kui hankija kõrvaldamata jätmise otsust tehes mingeid asjaolusid ei teadnud ega pidanudki teadma.5 Antud juhul ei esine aga ühtegi põhjust, miks hankija ei saanud oma kaalutlusi ja põhjendusi esitada juba kõrvaldamata jätmise otsuses. 1.8 Samas, isegi kui nõustuda hankija mõttekäiguga, justkui tegu on soodustava otsusega, mille põhjendamiseks puudub kohustus (millise argumendiga vaidlustaja ei nõustu), on tähelepanuväärne, et hankija ei ole esitanud mingeid kaalutlusi ka vastuses vaidlustusele – miks ta leiab, et hoolimata RHS § 95 lg 4 p 8 tingimuste täidetusest ei olnud tarvilik kolmanda isiku kõrvaldamine (k.a mis tõendeid kolmas isik siis esitas ja milliste kaalutluste tulemusena hankija järeldas, et kõnealused rikkumised ei tingi kolmanda isiku kõrvaldamist). 1.9 Vaidlustuskomisjon on selgitanud, et hankija kaalutlused peavad olema mõistetavad ka juhul, kui esinevad asjaolud, mis võivad tuua kaasa pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamise mõne RHS § 95 lg-s 4 nimetatud nn vabatahtliku kõrvaldamise aluse esinemise tõttu, kuid hankija ei pea pakkuja kõrvaldamist põhjendatuks või proportsionaalseks. Hankija ei saa selliste asjaolude esinemist lihtsalt ignoreerida või esitada nende analüüsimise ja asjakohaste kaalutluste asemel üldsõnalisi väiteid selle kohta, et hankija arvates on pakkuja tubli ettevõtja, kelle võimekuses hankelepingut täita hankijal kahtlusi ei ole.6 1.10 Antud juhul on hankija oma vastuses aga hoopis selgelt öelnud, et tugines kolmanda isiku usaldusväärsuse hindamisel pelgalt „isiklikule kogemusele“ senise Võru linna munitsipaalkoolide 2 TalRKo nr 3-20-80, p 24; EKo nr C-41/18, p 42. 3 TrtRKm nr 3-21-2020, p 11. 4 VAKO nr 66-23/261388, p 12.1, vt ka VAKO nr 68-22/246628, p 10.2.1-10.3. 5 VAKO nr 204-23/266677, p 9. 6 VAKO nr 86-22/248547, p 14. 2  õpilaste toitlustamise hankelepingu (riigihange nr 222464) täitmisel. Tegemist ei ole aga kuidagi asjassepuutuva ega piisava kaalutlusega – RHS § 95 lg 4 p 8 alusel kõrvaldamise kaalumisel ei oma (vähemalt kindlasti mitte määravat või ammugi ainsat) tähendust (k.a sama hankijaga sõlmitud) väidetavalt kohaselt täidetud hankeleping. Hankija pidanuks igal juhul ja sõltumata oma isiklikust kogemusest ja arvamusest hindama ja kaaluma, miks on tema hinnangul kolmanda isiku teiste hankelepingute oluliste lepingutingimuste olulisele või pidevale rikkumisele vaatamata õigustatud jätta kolmas isik kõrvaldamata. 1.11 Vaidlustuskomisjon on 22.07.2024 kirjaliku menetluse teates palunud kolmandalt isikult selgitusi varasemate hankelepingute rikkumiste (õiguskaitsevahendite) kohta. Vaidlustaja leiab, et olenemata kolmanda isiku vastuse sisust ei ole võimalik praegustel asjaoludel vaidlustust rahuldamata jätta. Riigikohus on küll selgitanud, et RHS § 95 lg 4 p 8 asjaolude esinemine allub kohtulikule kontrollile,7 ent vastav kontroll ei saa asendada hankija enda kaalutlusi. Kohtupraktikas on selgitatud, et kuna RHS § 95 lg 4 p 8 eelduste täidetavuse korral tuleb õiguslik tagajärg valida kaalutlusõiguse alusel, ei saa kohus kaalutlusõigust hankija eest teostada, vaid kontrollida tuleb kaalutlusõiguse piiride ja eesmärgi ning muude kaalutlusreeglite järgimist.8 Vaidlustuskomisjongi on varasemalt selgitanud, et olukorras, kus vaidlustuskomisjonil tuleb kontrollida hankija kaalutlusotsuste õiguspärasust, kuid hankija ei ole esitanud mingeid põhjendusi ega kaalutlusi selle kohta, miks ta ei kõrvaldanud pakkujat RHS § 95 lg 4 p-s 8 esitatud asjaolude esinemise tõttu, ei ole vaidlustuskomisjonil nende kaalutluste õiguspärasust võimalik kontrollida. Pakkuja kõrvaldamata jätmist RHS § 95 lg-s 4 sätestatud aluste esinemise korral saab põhjendada üksnes hankija. Vaidlustuskomisjon ei saa asuda ise hindama seda, kas vaidlustusmenetluses tuvastatud asjaolude esinemisel oli hankija otsus kõrvaldamata jätmise kohta õiguspärane, kuna sellisel juhul ei kontrolliks vaidlustuskomisjon hankija otsuse õiguspärasust vaid teeks otsuse hankija asemel, asendades täielikult puuduvad hankija kaalutlused enda omadega.9 Järelikult on hankija täielikult sisustamata ja põhjendamata otsus kolmanda isiku kõrvaldamata jätmiseks igal juhul õigusvastane ja tuleb kehtetuks tunnistada. 1.12 Ehkki hankija ei ole niisugusele „kaalutlusele“ viidanud, märgib vaidlustaja lisaks, et kolmanda isiku välja toodu – et kolmandal isikul on sõlmitud hulk hankelepinguid, mille puhul ei ole registris rikkumise kannet, ei oma tähendust – esmalt ei pruugi kõik hankijad kõikide rikkumiste kohta, mis tegelikult ja objektiivselt RHS § 95 lg 4 p 8 koosseisu täidavad registrisse RHS § 83 lg 71 alusel teavet esitada. Lisaks on kohtupraktikas selgitatud, et RHS § 95 lg 4 p 8 mõttes on kaalumise aluseks eeskätt see või need hankelepingud, mida on rikutud (mitte muud hankelepingud).10 1.13 Seega, hankija otsus kolmanda isiku kõrvaldamata jätmiseks RHS § 95 lg 4 p 8 alusel on õigusvastane ja tuleb kehtetuks tunnistada. II RHS 95 lg 4 p 9 kõrvaldamise alusest 1.14 Kolmas isik on oma vastuses viidanud, et olevat hankepassis „osundanud eRHR’i kantud varasematele teiste hankijate hinnangul olulistele rikkumistele. Kolmas isik on seisukohal, et hankepassis ei tule ära näidata kõikvõimalikud varasemate hankelepingute rikkumised (või olukorrad, mida üks või teine hankija on pidanud varasema hankelepingu rikkumiseks), vaid üksnes sellised, mis võivad kvalifitseeruda olulise tingimuse olulise või pideva rikkumisena RHS § 95 lg 4 p 8 tähenduses, sh sellised, mida üks või teine hankija on pidanud selliseks rikkumiseks. Seetõttu ei ole Kolmanda isiku hinnangul vajalik hankepassis ära tuua rikkumisi, 7 RKHKo nr 3-21-1733, p 18. 8 TalRKo nr 3-22-2653, p 19. 9 VAKO nr 86-22/248547, p 18-20. 10 TalRKo nr 3-22-2653, p 19.3. 3  millele on osundatud vaidlustuses viidatud Rahandusministeeriumi kirjas ja mida vastavad hankijad ise ei ole pidanud ei olulise tingimuse oluliseks ega pidevaks rikkumiseks.“ 1.15 Vaidlustaja niisuguse tõlgendusega ei nõustu. Hankepassis oli esitatud küsimus: „Kas ettevõtja on kogenud, et varasem riigihankeleping või võrgustiku sektori hankijaga sõlmitud varasem hankeleping või varasem kontsessioonileping on lõpetatud enneaegselt, või on määratud kahjutasu või sellega võrreldavad sanktsioonid seoses kõnealuse varasema lepinguga?“ Hankepassis ei küsitud ei pakkuja ega teiste hankijate hinnangut, kas tegemist on olulise lepingutingimuste olulise või pideva rikkumisega. 1.16 Juba vaidlustuses on viidatud Riigikohtu lahendile, mille kohaselt pakkuja peab varasema hankelepinguga seoses määratud leppetrahvi ära märkima sõltumata oma õiguslikest seisukohtadest lepingu rikkumise küsimuses. Hankepassis ei küsita varasema lepingurikkumise, vaid sanktsiooni kohaldamise fakti kohta.11 Samuti tuleneb ka ringkonnakohtu praktikast, et pakkujal tuleb vastata hankepassi konkreetsele (faktilisele) küsimusele, mitte anda õiguslikku hinnangut RHS § 95 lg 4 p-s 8 sätestatud kõrvaldamise aluse esinemise või puudumise kohta ning vastuses varasemate lepingurikkumiste faktide kohta puudulike andmete esitamine on RHS § 95 lg 4 p 9 kohaldamise aluseks.12 1.17 Seega, juhul, kui kolmas isik vastas hankepassis eelviidatud küsimusele jaatavalt, ent oma lisaselgitustes piiras vastava „jah-i“ üksnes riigihangete registrist nähtuvate lepingu rikkumistega (ent ei ole välja toonud näiteks vaidlustuses viidatud Lasnamäe Gümnaasiumi toitlustuslepingu rikkumise ja leppetrahvi fakti), on kolmas isik vaidlustaja hinnangul ikkagi esitanud valeandmeid RHS § 95 lg 4 p 9 tähenduses, kuna ta on selgelt esitanud eksitavat teavet, justkui tal on esinenud näiteks leppetrahve üksnes registris näidatud hankelepingu rikkumiste puhul. 1.18 Seega, hankija otsus kolmanda isiku kõrvaldamata jätmiseks RHS § 95 lg 4 p 9 alusel on õigusvastane ja tuleb kehtetuks tunnistada. 1.19 Ehkki tegemist ei ole vaidlustuse lahendamisel määrava tähtsusega küsimusega, märgib vaidlustaja täiendavalt, et kolmanda isiku väide, justkui vaidlustaja sooviks süsteemselt konkurentide mainet kahjustada ja nii konkurentsieelist saavutada, on tegelikkusest diametraalselt erinev. Toitlustushangete turul on juba pikemat aega näha trend, kus hanke tehnilise kirjelduse tingimused on karmid, ent teatud pakkujad hankelepingu täitmise faasis tegelikult neid tingimusi ei järgi (ning mitte üksnes algusperioodil, vaid süstemaatiliselt, et kulusid kokku hoida ja nii konkurentsieelist saavutada). Hankijate (valdavalt omavalitsuste ja nende peetavate munitsipaalkoolide) võimekus ja tahe lepingute täitmist kontrollida jätab aga kohati pehmelt öeldes soovida. Vaidlustaja eesmärk on vastupidi, et rikkumistel oleks tagajärg ehk kõik pakkujad oleksid motiveeritud võrdväärselt hankelepinguid täitma ja turg korrastuks. 2. MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 2.1 Vaidlustaja on seoses vaidlustusmenetlusega kandnud järgmisi menetluskulusid, mille väljamõistmist hankijalt vaidlustaja taotleb: (i) lepingulise esindaja tasu vastavalt Advokaadibüroo TRINITI OÜ arvele nr 20241685 summas 2680 eurot ilma käibemaksuta (käesoleva menetlusdokumendi lisa 1). 11 RKHKo nr 3-21-1733, p 25. 12 TalRKo nr 3-20-80, p 20-25. 4  Lepingulise esindaja kulude koosseis ja nimekiri on nähtav arve lisaks olevast spetsifikatsioonist. Lepingulise esindaja tunnitasu on 200 EUR+km. (ii) riigilõiv vaidlustuse esitamiselt 1280 eurot. (vaidlustuse lisa 1) 2.2 Vaidlustaja kinnitab, et kõik lepingulise esindaja kulude nimekirjast nähtuvad kulud on kantud seoses käesoleva vaidlustusmenetlusega. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Sandor Elias, vandeadvokaat Vaidlustaja lepinguline esindaja Lisa 1 – Advokaadibüroo TRINITI OÜ arve nr 20241685 5