Vaidlustus

Riigihangete vaidlustuskomisjon 7. juuni 2024 [email protected] VAIDLUSTUS Viimsi Vallavalitsuse avatud hankemenetlusega riigihankes „Pärnamäe lasteaia hooviala ja mänguväljakute projekteerimis- ja ehitustööd“ (viitenumber 279056) Vaidlustaja: Lars Laj Eesti OÜ registrikood 11926901 Puiestee tn 13b, 50303 Tartu Vaidlustaja lepinguline esindaja: vandeadvokaat Anneli Aab Advokaadibüroo Sirel & Partnerid Vesivärava 50, 10152 Tallinn [email protected] Hankija: Viimsi Vallavalitsus registrikood 75021250 Nelgi tee 1, Viimsi alevik Viimsi vald, 74001 Harju maakond [email protected] VAIDLUSTAJA TAOTLUSED: 1. Rahuldada vaidlustus ning tunnistada kehtetuks Viimsi Vallavalitsuse 31.05.2024 Tesron Ehitus OÜ kvalifitseerimise otsus. 2. Määrata kindlaks menetluskulude suurus ja jaotus ja mõista Viimsi Vallavalitsuselt Lars Laj Eesti OÜ kasuks välja vaidlustusmenetluses tasutud riigilõiv ja lepingulise esindaja kulud. 1. FAKTILISED ASJAOLUD 1.1. Viimsi Vallavalitsus (hankija) viis läbi avatud hankemenetlusega riigihanke „Pärnamäe lasteaia hooviala ja mänguväljakute projekteerimis- ja ehitutööd“, riigihanke viitenumber 279056 (riigihange). Hanke eesmärgiks oli Viimsi vallas Viimsi alevikus Vikerkaare tee 2 kinnistule ehitatava kaheksa-rühmalise lasteaia hooviala ja mänguväljakute projekteerimis- ja ehitustööd kasutusvalmiduses mänguväljakute tagamiseks. 1.2. 31.05.2024 edastas hankija oma 31.05.2024 otsused, milles mh tunnistas vastavaks Tesron Ehitus OÜ pakkumuse (lisa 1), tunnistas edukaks Tesron Ehitus OÜ (lisa 2), kvalifitseeris Tesron Ehitus OÜ (lisa 3) ja jättis Tesron Ehitus OÜ hankemenetlusest kõrvaldamata (lisa 4). 1.3. Vaidlustaja hinnangul tuleb hankija otsus Tesron Ehitus OÜ kvalifitseerimise osas kehtetuks tunnistada, sest Tesron Ehitus OÜ ei vasta vaidlustajale teadaolevalt hankija esitatud kvalifitseerimistingimusele. Vaidlustaja põhjendab esitatud vaidlustust järgmiselt. 2. PÕHJENDUSED 2.1 Otsus rikub vaidlustaja subjektiivseid õiguseid 2.1.1. Riigihangete seaduse (RHS) § 185 lg 1 kohaselt võib pakkuja vaidlustada hankija tegevuse, kui ta leiab, et RHS-i rikkumine hankija poolt rikub tema õigusi või kahjustab Advokaadibüroo Sirel & Partnerid OÜ Kadrioru Plaza, Vesivärava 50 Registrikood 10332163 +372 606 9600 Swedbank EE712200221010448583 10152 Tallinn, Eesti KMKR EE100352496 [email protected] SEB Pank EE801010220043418018 www.sirel.com  tema huvisid, esitades riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse. Vaidlustuse võib esitada mh ka pakkuja kvalifitseerimise otsusele (RHS § 185 lg 2 p 4). 2.1.2. Nähtuvalt hankija otsustest, on hankija lähtunud pakkumuste kontrollimisel RHS § 52 lg- s 3 ette nähtud pöördmenetlusest, st kontrollinud pakkumuste vastavust ja hinnanud vastavaks tunnistatud pakkumusi enne pakkujate suhtes kõrvaldamise aluste puudumise ja kvalifikatsiooni kontrollimist. Ülaltoodu tulemusena tunnistati Tesron Ehitus OÜ (edukas pakkuja) pakkumus vastavaks ja edukaks ning tema kui edukas pakkuja jäeti kõrvaldamata ja kvalifitseeriti. 2.1.3. Vaidlustaja on seisukohal, et Tesron Ehitus OÜ kvalifitseerimine rikub tema õigusi, kuna Tesron Ehitus OÜ ei vasta kvalifitseerimistingimusele nr 2, mille kohaselt peab pakkuja olema riigihanke algamisele eelneva 60 kuu jooksul projekteerinud vähemalt kaks laste mänguväljakut pindalaga vähemalt 1000 m2. Hankija loeb projekteerituks projekti, millele on väljastatud ehitusluba. Nõue loetakse ka täidetuks, kui on teostatud eelprojekt ja sellele on väljastatud ehitusluba (lisa 5). Vaidlustaja seisukohta kinnitab mh ka see, et majandus- ja kutsetegevuse registrist ei nähtu, et Tesron Ehitus OÜ oleks esitanud majandustegevuse teate ka projekteerimise tegevusalal, st tegeleks projekteerimisega. Majandus- ja kutsetegevuse registrist nähtub, et Tesron Ehitus OÜ on esitanud majandustegevusteated üksnes elektritööde ja ehitamise osas (lisa 6). Kuna Tesron Ehitus OÜ sellele kvalifitseerimistingimusele ei vasta, siis peab hankija RHS § 52 lg 3 II lause alusel tagama, et ta ei sõlmi hankelepingut sellise pakkujaga, kes ei vasta hankija kehtestatud kvalifitseerimise tingimustele. Ka RHS § 98 lg 51 kohaselt ei osale kvalifitseerimata jäetud pakkuja edasises riigihankes. 2.1.4. Vastavusotsusest nähtub, et Lars Laj Eesti OÜ pakkumus on vastavaks tunnistatud ning edukaks tunnistamise otsusest nähtub, et Lars Laj Eesti OÜ pakkumus sai 95,23 punkti (s.o oli majanduslikult soodsuselt Tesron Ehitus OÜ-le järgnev). Seega, kui esinevad alused Tesron Ehitus OÜ kvalfitseerimata jätmiseks, mistõttu ei osale Tesron Ehitus OÜ enam edasises hankemenetluses ning hankija ei saa temaga kui edukaks tunnistatud pakkujaga lepingut sõlmida, on vaidlustaja pakkumus järgmine majanduslikult soodsaim pakkumus (RHS § 117 lg 1). Seetõttu piirab eelkirjeldatud olukord alusetult ja õigusvastaselt vaidlustajale Eesti Vabariigi põhiseaduse §-s 31 tagatud ettevõtlusvabadust, välistades põhjendamatult vaidlustaja võimaluse sõlmida hankijaga riigihanke tulemusena hankeleping. 2.1.5. Neil kaalutlustel on vaidlustajal äratuntav õigustatud huvi hankija tegevust vaidlustada. Vaidlustuse edu korral on suur tõenäosus, et vaidlustaja osutuks hankemenetluse võitjaks. Ka kohtupraktikas on leidnud kinnitust, et isikute hankemenetluses osalemise ainus seaduslik eesmärk on majanduslik huvi sõlmida hankeleping. Seega on riigihanke vaidlustusmenetluses kaitstav õigushüve RHS § 185 lg-test 1 ja 6 tulenevalt õiguspärane hankelepingu sõlmimise võimalus või hüvitise saamine kahju eest, mis tekkis põhjusel, et hankeleping sõlmiti kellegi teisega. Vaidlustaja majanduslikke huve teeniv eesmärk – osaleda hankemenetluses pakkujana ning see hange võita – on saavutatav, kui VAKO tunnistab hankija otsuse, millega Tesron Ehitus OÜ kvalfitseeriti, kehtetuks. Järelikult on vaidlustajal jätkuvalt võimalik jõuda hankelepingu sõlmimiseni. 2.2 Vaidlustajale teadaolevalt ei vasta Tesron Ehitus OÜ kvalifitseerimistingimusele 2.2.1. Kvalifitseerimistingimuse nr 2 (lisa 5) kohaselt peab pakkuja olema riigihanke algamisele eelneva 60 kuu jooksul projekteerinud vähemalt kaks laste mänguväljakut pindalaga vähemalt 1000 m2. Hankija loeb projekteerituks projekti, millele on väljastatud ehitusluba. Nõue loetakse ka täidetuks, kui on teostatud eelprojekt ja sellele on väljastatud ehitusluba. 2.2.2. Esiteks, kvalifitseerimise otsusest ei nähtu (ja iseenesest ei peagi nähtuma), millised lepingud on Tesron Ehitus OÜ referentslepingutena esitanud. Samas ei nähtu kvalifiitseerimise otsusest ka see, kas Tesron Ehitus OÜ on esitanud referentslepingutena lepingud, millised on ise isiklikult täitnud või tuginenud siin kolmanda isiku vahenditele. 2 (4)  Nii VAKO (186-20/213197, p 39) kui ka Tallinna Ringkonnakohus (3-09-1277, p 20) on analoogses olukorras leidnud, et kui ettevõtja tugineb kvalifitseerimise tingimuse täitmiseks teise isiku näitajatele, peab sellise ettevõtja kvalifitseerimise otsusest selle õiguspärasuse kontrollimiseks nähtuma, millises osas ja ulatuses on hankija teiste isikute vahenditele tuginevalt pakkuja kvalifitseerinud. Käesoleval juhul see kvalifitseerimise otsusest ei nähtu, sealt nähtub üksnes lakooniliselt, et pakkuja vastab tõendite alusel. 2.2.3. Teiseks, VAKO ja kohtupraktika kohaselt peab pakkuja kogemust lepingu täitmisel hindama sõltuvalt selle ettevõtja konkreetsest osalusest ning seega tema tegelikust panusest selle riigihanke raames sellelt ühenduselt nõutud tegevusse. Selleks, et ettevõtja saaks tõendada oma kvalifikatsiooni ühispakkujate poolt täidetud kogu lepinguga, peab ta olema tõhusalt ja konkreetselt osalenud kõigi selle lepingu alusel tehtud tööde täitmisel. Üks ühispakkujatest ei saa tugineda teiste ühispakkujate teostatud töödele, kui ta ise nende tööde tegemisel üldse ei osalenud. (VAKO 111- 18/191509, p 9.2.4.2. ja seal viidatud kohtupraktika, sh C-387/14, p 62) Olgugi, et viidatud lahendid on antud nö ühispakkujate kontekstis, on vaidlustaja hinnangul see kohaldatav ka olukorras, kus nt Tesron Ehitus OÜ sõlmis lepingu, kuid ei täitnud lepingut ise, vaid kasutas selleks alltöövõtjaid. Kuivõrd vaidlustajale teadaolevalt pole Tesron Ehitus OÜ selliseid referentslepinguid ise sõlminud ja täitnud (st tal puudub vastav kogemus), võib Tesron Ehitus OÜ olla teenuse osutamise nö alltöövõtuna sisse ostnud. Sellises olukorras puudub kolmandal isikul endal ka tõhus ja konkreetne kogemus lepingu täitmisel. Hankija peab eeltoodut kontrollima ja VAKO peab vaidlustusmenetluses olukorras, kus vaidlustaja on vastava väite esitanud, ka kolmanda isiku ja hankija tegevust kontrollima. 2.2.4. Kolmandaks, kui Tesron Ehitus OÜ pole ise referentslepinguid täitnud, vaid tugines kolmanda isiku vahenditele, pidi ta esitama pakkumuse koosseisus ka teise isiku nõusoleku ja hankepassi. Tulenevalt RHS-ist ja vaidlustuskomisjoni ning kohtupraktika seisukohtadest on hankepassi esitamata jätmise puhul tegemist sisulise puudusega, mille kõrvaldamise võimalust ei näe ette RHS ega direktiivid, kuna see oleks vastuolus pakkujate võrdse kohtlemise põhimõttega. Vastavalt RHS § 103 lg-dele 5 ja 6 kontrollib hankija, kas ettevõtjal, kelle vahenditele vastavalt RHS §-le 103 tuginetakse, esinevad RHS § 95 lg-des 1 ja 4 sätestatud kõrvaldamise alused. RHS § 96 lg-de 2 ja 4 koosmõjus võib hankija nõuda ettevõtja suhtes kõrvaldamise aluste esinemise kontrollimiseks vaid piiratud ringi tõendite esitamist. Hankija õigus nõuda pakkujalt tõendite esitamist ja hankija võimalused koguda tõendeid ise on eriti piiratud diskretsiooniliste kõrvaldamisaluste puhul, mistõttu saab hankija nende puhul lähtuda üldreeglina eeskätt hankepassis esitatud kinnitustest. Kui pakkuja on jätnud algselt esitamata enda või isiku, kelle vahenditele ta mõne kvalifitseerimise tingimuse täitmisel tugineb, hankepassi, ei saa tulenevalt RHS § 104 lg-dest 7 ja 8 hankija anda talle võimalust esitada hankepass tagantjärele (VAKO 178-18/197342, p 21). VAKO praktika kohaselt ei saa seega käsitelda hankepassi esitamata jätmist isiku kohta, kelle andmetele pakkujad oma kvalifikatsiooni vastavuse tõendamisel tuginevad, mittesisulise puudusena pakkumuses. RHS § 103 lg 5 alusel peab hankija kontrollima, kas ettevõtjatel, kelle vahenditele vastavalt RHS §-ile 103 tuginetakse, esinevad RHS §-is 95 sätestatud kõrvaldamise alused ja kas nad vastavad kvalifitseerimise tingimustele, mille osas pakkuja või taotleja on nende näitajatele tuginenud. Kuna kõrvaldamise aluste puudumist saab kontrollida eelkõige ettevõtja poolt hankepassis esitatud kinnituste alusel, on hankepassi esitamata jätmine sisuline puudus (VAKO 164-20/223160, p 11). Kui viimast ei olnud pakkumuse koosseisus esitatud, siis on see eraldiseisev alus eduka pakkuja kvalifitseerimata jätmiseks RHS § 98 lg 5 ja 104 lg 7 ja 8 alusel, kuivõrd Tesron Ehitus OÜ üksinda ei vasta kvalifitseerimistingimustes ettenähtud tingimusele. 2.3 Hankija peab oma otsused VAKO otsusega kooskõlla viima 2.3.1. Kuna hankija on kasutanud RHS § 52 lg 3 alusel pöördmenetlust, siis eelneb Tesron Ehitus OÜ edukaks tunnistamise otsus tema kvalifitseerimisotsusele. 3 (4)  Õigusvastasele otsusele ajaliselt eelnevate otsuste automaatset kehtetuks tunnistamist õigusselguse põhimõte, millel otsuste järgnevuse põhimõte rajaneb, ei nõua. 2.3.2. RHS § 200 lg 6 kohaselt on VAKO otsus hankijale täitmiseks kohustuslik ning hankija on kohustatud viima kõik oma riigihanke käigus tehtd otsused kooskõlla vaidlustuskomisjoni jõustunud otsusega. Sellest tulenevalt piisab VAKO praktika kohaselt vaidlustaja õiguste ja huvide kaitseks ka sellest, kui ta vaidlustab üksnes neid otsuseid, mille osas on tal sisulisi etteheiteid, st mille puhul ta näeb RHS-i rikkumist (VAKO 204-23/266677, p 7). Seega ei pea vaidlustaja eraldiseisvalt Tesron Ehitus OÜ edukaks tunnistamise otsust vaidlustama, vaid kui VAKO rahuldab käesoleva vaidlustuse, siis peab hankija kooskõlas RHS § 200 lg-ga 6 ja RHS § 52 lg-ga 3 tagama, et ta hankelepingut ei sõlmita sellise pakkujaga, kes ei vasta hankija kehtestatud kvalifitseerimise tingimusele. Kui Tesron Ehitus OÜ jääb kvalifitseerimata, peab hankija ise tunnistama kehtetuks Tesron Ehitus OÜ edukaks tunnistamise otsuse ja seejärel tunnistama edukaks paremuselt järgmise pakkumuse (VAKO 40-23/258151, p 9), s.o vaidlustaja pakkumuse. 3. MUUD MENETLUSLIKUD AVALDUSED 3.1 Tähtaegsus. RHS § 189 lg 1 järgi peab vaidlustus avatud hankemenetluses olema laekunud vaidluskomisjonile kümne päeva jooksul alates päevast, kui vaidlustaja sai teada või pidi teada saama oma õiguste rikkumisest või huvide kahjustamisest. Vaidlustaja sai hankija 31.05.2024 otsustest teada samal päeval. Seega saabub RHS § 189 lg-s 4 nimetatud tähtaeg 10.06.2024. Arvestades vaidlustuse faktilist esitamise aega (07.06.2024), on käesolev vaidlustus esitatud tähtaegselt. 3.2 Vaidlustuse läbivaatamine. Kooskõlas RHS § 190 lg 1 punktiga 7 teatab vaidlustaja, et on nõus vaidlustuse kirjaliku lahendamisega. 3.3 Vaidluse lahendamiseks vajalikud dokumendid. Kooskõlas RHS § 194 lg-ga 1 palub vaidlustaja kõik käesoleva vaidluse lahendamiseks vajalikud dokumendid hankijalt välja nõuda. 3.4 Riigilõiv. Kooskõlas RHS §-ga 186 ja riigilõivu seaduse § 258 lg 1 p-ga 2 on vaidlustaja tasunud vaidlustuse esitamisel riigilõivu summas 640 eurot (lisa 7). 3.5 Menetluskulud. Kooskõlas RHS § 198 lg-ga 1 palub vaidlustaja mõista hankijalt vaidlustaja kasuks välja vaidlustaja poolt vaidlustusmenetluses tasutud riigilõivu täies ulatuses ja kantud lepingulise esindaja kulud põhjendatud ja vajalikus ulatuses. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Anneli Aab vandeadvokaat Lars Laj Eesti OÜ lepinguline esindaja Lisad: 1) Vastavusotsus riigihankes nr 279056; 2) Edukaks tunnistamise otsus riigihankes nr 279056; 3) Kvalifitseerimise otsus riigihankes nr 279056; 4) Kõrvaldamata jätmise otsus riigihankes nr 279056; 5) Hankepass täiendavate selgitustega riigihankes nr 279056; 6) Väljavõte MTR-st Tesron Ehitus OÜ kohta; 7) Riigilõivu tasumist kinnitav maksekorraldus. 4 (4)