Vaidlustus

Advokaadibüroo TRINITI OÜ Telefon: +372 6 850 950 Maakri 19/1 Faks: +372 6 850 951 10145 Tallinn, Eesti [email protected] www.triniti.ee VAIDLUSTUS Adressaat: Riigihangete Vaidlustuskomisjon [email protected] Riigihanke 279512 viitenumber: Kuupäev: 17.06.2024 Vaidlustaja: Baltic Restaurants Estonia AS Reg.kood: 11391363 Vaidlustaja Sandor Elias, vandeadvokaat esindaja: E-post: [email protected] Hankija: Tallinna Südalinna Kool Reg.kood: 75017627 Taotlused: 1. Tunnistada kehtetuks Tallinna Südalinna Kooli direktori 06.06.2024 otsus või muu hankija vaikimisi tehtud otsus osas, millega ei kõrvaldatud P. DUSSMANN EESTI Osaühingut riigihankest nr 279512 ja otsustati korraldada liisuheitmine nii, et liisuheitmisel sai osaleda ka P. DUSSMANN EESTI Osaühing. 2. Mõista vaidlustaja menetluskulud välja hankijalt. 1. KOKKUVÕTE 1.1 Hankija on tunnistanud Tallinna Südalinna Kooli toitlustushankel vastavaks AS-i Tuleleek, vaidlustaja, Osaühingu ORFEUM ja P. DUSSMANN EESTI Osaühingu („Dussmanni“) pakkumused, andnud samadele pakkujatele kõigile hindamisel 100 punkti ning otsustanud korraldada kõigi vastavaks tunnistatud pakkujate vahel liisuheitmise (eduka pakkuja väljaselgitamiseks). Liisuheitmine toimus 17.06.2024 ning liisuheitmise võitis AS Tuleleek. 1.2 Vaidlustajale arusaadavalt ei ole hankija kontrollinud enne liisuheitmist pakkujatel kõrvaldamise aluste puudumist, vaid plaanib tõenäoliselt vastava kontrolli läbi viia üksnes liisuheitmisel edukaks osutunud pakkuja, AS-i Tuleleek suhtes. 1.3 Erimenetluse korras oli ette nähtud muu hulgas RHS § 95 lg 4 p 8 kõrvaldamise aluse (kõrvaldamine teatud tingimustel varasemate lepingurikkumiste tõttu) rakendamine. Vaidlustaja hinnangul esineb Dussmanni puhul vastav kõrvaldamise alus. 1.4 Liisuheitmise korraldamine ilma eelnevalt pakkuja(te) kõrvaldamise aluste esinemise sisulist kontolli teostamata ja pakkujaid (antud juhul Dussmanni) vajadusel kõrvaldamata, on aga õigusvastane. Nimelt, RHS ja antud hanke erimenetluse kord võimaldavad kõrvaldamise aluste kontrolli teostada kogu erimenetluse vältel, mitte ainult eduka pakkuja väljaselgitamise järel. Vaidlustaja hinnangul oli antud erandlikel asjaoludel kõigi pakkujate kõrvaldamise aluste sisuline kontroll ja pakkujate vajadusel kõrvaldamine enne liisuheitmist ja eduka pakkuja  väljaselgitamist kohustuslik, vältimaks vastuollu minekut riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega (eelkõige proportsionaalsuse ja võrdse kohtlemise põhimõtted). On tõsi, et eduka pakkuja kõrvaldamise aluste esinemist tuleb pärast liisuheitmist ja pakkumuse edukaks tunnistamist nagunii kontrollida. Probleem seisneb antud juhul aga just tõigas, et kui liisuheitmisel osaleb pakkuja (Dussmann), kellel esineb eeltoodud kõrvaldamise alus (olenemata, kas ta osutub edukaks või ei), on iga liisuheitmisel osaleja (k.a vaidlustaja) võiduvõimalus vastavalt õigusvastaselt vähenenud, sest kui hankija oleks enne liisuheitmist niisuguse pakkuja kõrvaldanud, oleks liisuheitmisel vähem osalejaid ja iga osaleja võidu tõenäosus suurem. Õiguspäraseks ei saa pidada olukorda, kus liisuheitmisel osalevad pakkujad, kelle riigihankes osalemise „kõlblikkust“ ei ole üldse kontrollitud, ja kes niimoodi ebaõiglaselt teiste pakkujate edukaks osutumise tõenäosust kunstlikult kahandavad. Seega, hankijal tuleb õiguspärase liisuheitmise korraldamiseks eelnevalt kontrollida, ega liisuheitmisel osalenute puhul ei eksisteeri kõrvaldamise aluseid ning antud juhul tuleb Dussmann kõrvaldada ja korraldada uus liisuheitmine. 2. ASJAOLUD 2.1 Hankija viib läbi sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlust riigihankes nr 279512 „Tallinna Südalinna Kooli toitlustushange“. 2.2 Tallinna Südalinna Kooli direktori 06.06.2024 otsusega („06.06.2024 otsus“) otsustati: a) tunnistada Aktsiaseltsi Tuleleek, vaidlustaja, Osaühingu ORFEUM ja Dussmanni esitatud pakkumused vastavaks; b) anda kõigile neile hindamisel 100 punkti; c) korraldada kõigi vastavaks tunnistatud pakkujate vahel liisuheitmine. 2.3 17.06.2024 kell 10.30 viis hankija läbi liisuheitmise, mille võitis Aktsiaselts Tuleleek (edukaks tunnistamise otsust vaidlustuse esitamise seisuga teadaolevalt veel tehtud ei ole). 2.4 Vaidlustajale arusaadavalt ei ole hankija pakkujate suhtes kõrvaldamise aluste (puudumise) sisulist kontrolli teostanud ning viis enne läbi liisuheitmise ja kontrollib üksnes eduka pakkuja kõrvaldamise aluste puudumist. 2.5 Vaidlustaja sai 06.06.2024 otsuse kätte samal päeval, 06.06.2024. 3. ÕIGUSLIKUD PÕHJENDUSED I Liisuheitmise korraldamine ilma pakkuja(te) kõrvaldamise aluste sisulist kontolli teostamata on õigusvastane. 3.1 Erimenetluse korra („RHAD“) p 7.1 kohaselt hindab hankija „vastavaks tunnistatud pakkumusi vastavalt alusdokumentides (eRHRs) nimetatud pakkumuste hindamise kriteeriumidele antud suhtelisele osakaalule. Hankija tunnistab põhjendatud kirjaliku otsusega edukaks pakkumuste hindamise kriteeriumide kohaselt ühe majanduslikult soodsaima pakkumuse, mis selgitatakse välja RHRs toodud hindamise kriteeriumidest lähtuvalt 100 väärtuspunkti skaalal.“ RHAD p 7.2 sätestab: „Edukaks pakkumuseks tunnistatakse üks pakkumus, mis saab alusdokumendis sätestatud hindamiskriteeriumide alusel kõige rohkem väärtuspunkte. Kui enim väärtuspunkte saanud pakkumusi on rohkem kui 1, siis selgitatakse edukas pakkumus liisuheitmise teel pakkujate vahel, kelle pakkumused said võrdselt enim väärtuspunkte./---/.“ 2 3.2 Antud juhul ongi hankija tunnistanud pakkumused vastavaks, andnud hindamisel vastavaks tunnistatud pakkumustele võrdselt 100 punkti ning otsustanud korraldada kõigi vastavaks tunnistatud pakkujate vahel liisuheitmise. Vaidlustaja leiab aga alljärgnevatel põhjustel, et hankija pidanuks enne liisuheitmist kontrollima ka kõrvaldamise aluste puudumist. 3.3 RHS § 126 lg 2 järgi määrab hankija riigihanke alusdokumentides sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse korra. Lisaks RHS 3. peatüki 2. jaos sätestatud nõuetele võib hankija sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse korra määramisel lähtuda ka teistest RHS-i sätetest. 3.4 RHS § 126 ega RHAD ei reguleeri ühelt poolt selgelt, millal kõrvaldamise aluste kontroll läbi viia tuleb. RHS § 126 ega RHAD ei näe kõrvaldamise aluste kontrolli puhul ette ka RHS § 104 kohaldumist (RHS § 104 lg 8 ls 2 sätestab, et pärast pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse tegemist kontrollib hankija edukal pakkujal kõrvaldamise aluste puudumist ja esitatud kvalifitseerimise tingimustele vastamist ning teeb otsuse eduka pakkuja kõrvaldamise või kõrvaldamata jätmise, ja kui ta on seadnud pakkujatele kvalifitseerimise tingimused, kvalifitseerimise või kvalifitseerimata jätmise kohta). Teisalt on RHAD p-s 1.4 ette nähtud RHS § 52 lg 3 ehk nn pöördmenetluse rakendamine. RHS § 52 lg 3 sätestab, et hankija võib kontrollida pakkumuste vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele ning hinnata vastavaks tunnistatud pakkumusi RHS-is sätestatud korras enne pakkujate suhtes kõrvaldamise aluste puudumise ja kvalifikatsiooni kontrollimist. Sellisel juhul tagab hankija, et hankelepingut ei sõlmita sellise pakkujaga, kes oleks tulnud RHS § 95 lõike 1 alusel hankemenetlusest kõrvaldada või kes ei vasta hankija kehtestatud kvalifitseerimise tingimustele. 3.5 Samas, olenemata, kas üldreeglina tuleks antud riigihankes kontrollida vaid eduka pakkuja kõrvaldamise aluste puudumist (pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse järel) või mitte, on RHAD p-s 3.7 sätestatud, et: „Hankijal on õigus kontrollida pakkujal kõrvaldamise aluste puudumist kogu erimenetluse vältel“. 3.6 Õiguskirjanduses on analoogselt RHS § 104 lg-te 7-8 kohta selgitatud: „Direktiivi 2014/24/EL art 59 lg 4 esimese lõigu järgi on hankijal täiendavate dokumentide nõudmise õigus, kui see on tema arvates menetluse nõuetekohaseks läbiviimiseks vajalik. Niisiis on RHS § 104 lg 7 eesmärk võimaldada hankijal sellekohase vajaduse ilmnemisel kontrollida kohe mõne või kõigi pakkujate või taotlejate osas kõrvaldamise aluste esinemist ja/või nende kvalifikatsiooni piisavust ning teha vajadusel kontrolli tulemusele vastav otsus. /---/ RHS § 104 lg 8 sõnastuse kohaselt viiakse nn sisuline kontroll selle sätte alusel läbi alles pärast seda, kui pakkumus on RHS § 117 lg 1 teise lause alusel edukaks tunnistatud. Selliselt on RHS § 104 lg 8 alusel otsuse tegemine võimalik üksnes edukaks tunnistatud pakkuja suhtes. Sätte aluseks olevast direktiivist sellist piirangut ei tule. Direktiivi 2014/24/EL art 56 lg-st 2 ja art 59 lg 4 teisest lõigust tuleneb üksnes hankija kohustus kontrollida enne lepingu sõlmimist sisuliselt kõrvaldamise aluste puudumist ja kvalifitseerimise tingimustele vastavust. Direktiivi eesmärk on tagada, et ühtegi lepingut ei sõlmitaks pakkujaga, kes tulnuks riigihankemenetlusest kõrvaldada või kes ei vasta kvalifitseerimise tingimustele. Selle eesmärgi täitmiseks ei ole vältimatult vajalik, et hankija kontrolliks RHS § 104 lg 8 alusel ajaliselt rangelt alles pärast ettevõtja edukaks tunnistamist. /---/“1. 3.7 Vaidlustaja leiab, et antud juhul ei olnud hankijal RHAD p-st 3.7 tulenevalt mitte ainult õigus, vaid oli ka kohustus teostada pakkujate kõrvaldamise aluste puudumise sisulist kontrolli (ja vajadusel pakkujad kõrvaldada) enne liisuheitmist. Nimelt, pakkuja, kellel puhul eksisteerib tegelikult kõrvaldamise alus, vähendab oma osalusega liisuheitmisel õigusvastaselt kõikide teiste pakkujate võiduvõimalusi, mis on ebaproportsionaalne ja ebavõrdne, minnes vastuollu ka 1 M.A.Simovart. M.Parind. Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn: Juura 2019, § 104, p 37 ja 44. 3  RHS § 3 p-dega 1 ja 2. 3.8 On tõsi, et eduka pakkuja kõrvaldamise aluste esinemist tuleks pärast liisuheitmist ja pakkumuse edukaks tunnistamist nagunii kontrollida (ning tema kõrvaldamise korral uus liisuheitmine läbi viia). Eriti ilmne ongi ebaõiglus aga just nimelt juhul, kui kõrvaldamise alustega pakkuja liisuheitmisel edukaks ei osutu (nagu praeguses hankes liisuheitmisel juhtuski). Tekib olukord, kus liisuheitmisel edu saavutamise tõenäosus on tema (õigustamatu) osalemise tõttu kunstlikult vähendatud (osalevaid pakkujaid on rohkem) ning kõikide pakkujate (sh vaidlustaja) võiduvõimalus on väiksem. Kusjuures vaidlustajal puudub sellisel juhul ka efektiivne võimalus oma õigusi kaitsta, sest kõrvaldamise alustega pakkuja suhtes, kes ei osutunud liisuheitmisel edukaks, ei tehta enam ühtegi otsust, mida vaidlustada saaks. 3.9 Eeltoodud põhjustel on vaidlustaja seisukohal, et RHAD p 3.7 tuleb tõlgendada kooskõlas riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega (eelkõige proportsionaalsuse ja võrdse kohtlemise põhimõte) nii, et kui hindamise tagajärjel selgub, et edukas pakkuja valitakse välja liisuheitmise tulemusena, tuleb hankijal enne liisuheitmise korraldamist läbi viia kõrvaldamise aluste sisuline kontroll. Vaid nii on tagatud õiglane ja kohane konkurents liisuheitmisel osalemisel. 3.10 Vahekokkuvõttes – hankijal lasus kohustus enne liisuheitmise läbiviimist kontrollida kõigi vastavaks tunnistatud ja hindamisel võrdseks osutunud pakkujate puhul kõrvaldamise aluste puudumist. II Dussmannil, kellel võimaldatati liisuheitmisel osaleda, esineb kõrvaldamise alus. 3.11 RHS § 126 lg 9 sätestab, et hankija kontrollib (sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse puhul) enne hankelepingu sõlmimist ettevõtjal RHS § 95 lõikes 1 sätestatud kõrvaldamise aluste puudumist. RHAD p-s 3.2 on aga sätestatud, et hankijal on lisaks „õigus kõrvaldada erimenetlusest pakkuja, kellel esineb mõni RHS § 95 lg 4 punktides 2-12 sätestatud kõrvaldamise alus või RHS § 95 lg 41 sätestatud kõrvaldamise alus. Pakkumuse esitamisega kinnitab pakkuja RHS § 95 lg 4 punktides 2-12 või RHS § 95 lg 41 sätestatud kõrvaldamise aluste puudumist. Hankija kontrollib ise eelnimetatud kõrvaldamise aluste puudumist Eestis asuval pakkujal, mida tal on võimalik tasuta kättesaada avalikest andmekogudest (AvTS § 43 1). Kui pakkuja ei asu Eestis või pakkuja kohta nõutavad andmed ei ole tasuta kättesaadavad andmekogu kaudu tuleb pakkujal hankija nõudmisel esitada pakkuja asukohariigi vastava pädevusega ametiasutuse tõendid kõrvaldamise aluste puudumise kohta“. 3.12 RHS § 95 lg 4 p 8 järgi võib hankija kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja, kes on oluliselt või pidevalt rikkunud eelnevalt sõlmitud hankelepingu olulist tingimust või hankelepingute olulisi tingimusi nii, et rikkumise tulemusena on lepingust taganetud või leping üles öeldud, hinda alandatud, hüvitatud kahju või makstud leppetrahvi. RHS § 95 lg 5 sätestab, et RHS § 95 lõike 4 punkte 2–11 kohaldatakse riigihanke menetlustes, mis on alanud kolme aasta jooksul lõikes 4 nimetatud teo toimepanemisest või aluse esinemisest arvates. 3.13 Ainuüksi e-riigihangete registrist („eRHR“) nähtub, et ühel liisuheitmisele lubatud pakkujal, Dussmannil, on viimase kolme aasta jooksul esinenud korduvaid hankelepingute rikkumisi: (i) riigihankes nr 252942 sõlmitud hankelepingu kohta on eRHR-i märgitud, et Dussmanniga sõlmitud hankeleping öeldi 21.07.2023 üles seoses Dussmanni suutmatusega lepingut täita.2 2 https://riigihanked.riik.ee/rhr-web/#/procurement/4798980/contracts/6176286. 4  (ii) riigihankes nr 249448 sõlmitud hankelepingu kohta on eRHR-i märgitud, et hankelepingu täitmisel on Dussmanni suhtes kohaldatud kolmel korral leppetrahvi seoses puudustega teenuse osutamise kvaliteedis (esimene leppetrahv 15.06.2023, teine 28.11.2023 ning kolmas 16.04.2024).3 3.14 Veel nähtub muudest avalikest allikatest, et Dussmann on korduvalt toitlustusteenuse hankelepinguid rikkunud, mis küll eRHR-s (veel) ei kajastu, kuid milliste rikkumiste osas on tähelepanu juhtinud ka Rahandusministeerium: (i) Riigihankes nr 250211 on Dussmann sõlminud neli erinevat toitlustustenuse hankelepingut, mille kohta Rahandusministeerium on oma 14.10.2022 kirjaga nr 12.2- 1/7644-2 Pärnu Linnavalitsuse poole pöördunud ja selgitanud, et: „Rahandusministeerium nõustub märgukirja esitajaga, et märgukirjadele lisatud menüüde põhjal tekib põhjendatud kahtlus, et Pärnu Linnavalitsus (edaspidi: hankija) on kas hankelepingut muutnud või ei täida P. DUSSMANN EESTI Osaühing sõlmitud lepinguid nõuetekohaselt.“4. Rahandusministeerium pöördus 27.11.2022 kirjaga nr 12.2-1/7644-5 uuesti Pärnu Linnavalitsuse poole, selgitades: „Rahandusministeerium tutvus märgukirjas ja selle lisades tooduga ning 25.11.2022 seisuga koolide veebilehtedel avaldatud menüüdega ning leiab, et vaatamata sellele, et menüüd on võrreldes varasemaga, sh märgukirjale lisatud menüüdega, viidud suuremas osas vastavusse riigihankes nõutud tingimustega, esineb siiski kahtlus, kas menüüd vastavad täielikult riigihankes nõutule ja eduka pakkuja pakkumustele. Lähtudes märgukirjas toodust ja koolide veebilehtedel avaldatud menüüdest on endiselt kaheldav, kas käesolevas kirjas nimetatud koolide menüüd vastavad nõuetele tingimuse osas, mis näeb ette, et lisaks salatile tuleb pakkuda igapäevaselt vahepalana töötlemata kujul (pestuna ja vajadusel lahti lõigatuna) puuvilju või marju vähemalt 80 grammi (neto), säilitades mitmekesisuse, kusjuures need ei tohiks olla nn PRIA puu- ja köögiviljad ning Pärnu Ühisgümnaasiumi puhul salatikastmete hulga osas.“5 (ii) Riigihangetes „Tallinna Läänemere Gümnaasiumi toitlustushange“ (viitenumber 264751), „Lasnamäe Gümnaasiumi toitlustushange“ (viitenumber 265463) ja „Hiiu Kooli toitlustushange“ (viitenumber 266051) on Rahandusministeerium oma 07.12.2023 kirjaga nr 12.2-1/6726-2 selgitanud, et: „1) Tallinna Läänemere Gümnaasiumist vastati, et lepingu täitmisega oli alguses probleeme, kuid need kõrvaldati oktoobriks. 2) Lasnamäe Gümnaasiumi toitlustushankes tehti ettevõtjale lepingu rikkumise tõttu leppetrahvi, pärast mida on nad hakanud lepingut korrektsemalt täitma. Samas tunnistati, et kuu alguses esines väiksemaid rikkumisi. 3) Hiiu Põhikoolis esines septembris mõningaid probleeme, aga praeguseks peaksid olema BRE poolt viidatud probleemid lahendatud. Tallinna Haridusameti poolt Rahandusministeeriumile edastatud suulistest selgitustest ja kirjalikust vastusest on võimalik järeldada, et märgukirjas nimetatud koolide osas on hankelepingu nõuetekohase täitmise järgimise küsimusega tegeletud ja ühe kooli osas rakendatud hankelepingu rikkumise tõttu ka leppetrahvi.“6 3.15 RHS § 95 lg 4 p 8 rakendamine ja selle alusel pakkuja kõrvaldamine on hankija hindamis- ja kaalutlusotsus. Antud juhul ei ole hankija teadaolevalt Dussmannil kõrvaldamise aluste esinemist kontrollinudki, ammugi teinud põhjendatud otsust, kas antud juhul on RHS § 95 lg 4 p 8 koosseis täidetud (vaidlustaja hinnangul on) ning kas Dussmann tulnuks kõrvaldada 3 https://riigihanked.riik.ee/rhr-web/#/procurement/4456650/contracts/6800038. 4 https://adr.rik.ee/ram/dokument/13240355 5 https://adr.rik.ee/ram/dokument/13540147 6 https://adr.rik.ee/ram/dokument/14933119 5  (vaidlustaja hinnangul tulnuks). 3.16 Eelnevalt viidatud ebaõiglus on tänaseks realiseerunud, sest 17.06.2024 kell 10.30 toimus liisuheitmine, mille tulemusena osutus võitjaks Aktsiaselts Tuleleek ning vaidlustaja võiduvõimalus oli Dussmanni liisuheitmisel ebaõige osalemise tõttu väiksem. Dussmanni suhtes, kes ei osutunud liisuheitmisel edukaks, ei tehta enam ühtegi otsust, mida vaidlustada saaks. Vastav kontroll viiakse läbi üksnes liisuheitmisel edukaks osutunud pakkuja, Aktsiaselts Tuleleek suhtes (kellel kõrvaldamise aluste esinemise kohta vaidlustajal infot pole). 3.17 Vahekokkuvõttes – Dussmanni puhul esinevad avalike andmete põhjal RHS § 95 lg 4 p 8 sätestatud asjaolud ning hankija pidanuks neid kontrollima ja Dussmanni enne liisuheitmist kõrvaldama. 3.18 Seega, kokkuvõttes leiab vaidlustaja, et Dussmanni kõrvaldamise aluste kontrollimata jätmine enne Dussmanni liisuheitmisele lubamist või alternatiivselt tema (vaikimisi) kõrvaldamata jätmise otsus enne liisuheitmist on õigusvastane ja tuleb kehtetuks tunnistada. Vaidlustaja kordab, et ei tea, et AS-i Tuleleek suhtes oleks tehtud edukaks tunnistamise otsus, ent tulenevalt otsuste loogilise järgnevuse põhimõttest tõlgendab vaidlustaja olukorda nii, et käesoleva vaidlustuse rahuldamisel tuleb hankijal endal võimalikud vahepealsed järgnevad otsused kehtetuks tunnistada ning uus liisuheitmine läbi viia. 4. MUUD MENETLUSLIKUD SEISUKOHAD 4.1 Vaidlustaja nõustub asja läbivaatamisega kirjalikus menetluses. 4.2 Vaidlustaja on tasunud vaidlustuse esitamiselt riigilõivu 640 eurot. (lisa 1) Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Sandor Elias, vandeadvokaat Vaidlustaja lepinguline esindaja LISAD: 1 - riigilõivu maksekorraldus 6