Vaidlustaja täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

Austatud Angelika Timusk Riigihangete vaidlustuskomisjon 20. juuni 2024 [email protected] VAIDLUSTAJA TÄIENDAV SEISUKOHT Viimsi Vallavalitsuse avatud hankemenetlusega riigihankes „Pärnamäe lasteaia hooviala ja mänguväljakute projekteerimis- ja ehitustööd“ (viitenumber 279056) Vaidlustaja: Lars Laj Eesti OÜ registrikood 11926901 Puiestee tn 13b, 50303 Tartu Vaidlustaja lepinguline esindaja: vandeadvokaat Anneli Aab Advokaadibüroo Sirel & Partnerid Vesivärava 50, 10152 Tallinn [email protected] Hankija: Viimsi Vallavalitsus registrikood 75021250 Nelgi tee 1, Viimsi alevik Viimsi vald, 74001 Harju maakond [email protected] Hankija esindaja: Aslan Liivak [email protected] Kolmas isik: Tesron Ehitus OÜ registrikood 11926901 Meistri tn 22, 13517 Tallinn Kolmanda isiku esindaja: jurist Kätlin Hinnov Fondia Eesti OÜ (12350857) Rotermanni 14, 10111 Tallinn [email protected] 1. MENETLUSE SENINE KÄIK 1.1. Riigihangete vaidlustuskomisjoni (VAKO) menetluses on vaidlustusasi Lars Laj Eesti OÜ (vaidlustaja) vaidlustuses Viimsi Vallavalitsuse (hankija) riigihankes „Pärnamäe lasteaia hooviala ja mänguväljakute projekteerimis- ja ehitustööd“ (riigihanke viitenumber 279056). 1.2. 17.06.2024 VAKO kirjaliku menetluse teate kohaselt on menetlusosalistel võimalik esitada vaidlustuskomisjonile täiendavad selgitusi ja dokumente kuni 20.06.2024. Seega on käesolevad vaidlustaja seisukohad esitatud tähtaegselt. 2. PÕHJENDUSED 2.1. Käesolevaga esitab vaidlustaja oma täiendavad seisukohad. Vaidlustaja leiab jätkuvalt, et hankija otsus Tesron Ehitus OÜ kvalifitseerimise osas tuleb kehtetuks tunnistada. Hankija ega ka kolmanda isiku esitatud väited ei anna alust asuda teistsugusele seisukohale. Seda järgmistel põhjustel. Advokaadibüroo Sirel & Partnerid OÜ Kadrioru Plaza, Vesivärava 50 Registrikood 10332163 +372 606 9600 Swedbank EE712200221010448583 10152 Tallinn, Eesti KMKR EE100352496 [email protected] SEB Pank EE801010220043418018 www.sirel.com 2.2. Esiteks, hankija ja kolmas isik viitavad, et hankes polnud pojekteerimisalane majandus- ja kutsetegevuse registreering nõutud, mistõttu on vaidlustaja vastav viide asjakohatu. Samas ei väida ei kolmandas isik ega ka hankija, et kolmas isik oleks faktiliselt esitanud majandustegevuse teate projekteerimisalal. Vaidlustaja ei väidagi, et kolmas isik tulnuks jätta kvalifitseerimata seetõttu, et ta pole majandustegevuse registrisse vastavat teadet esitanud, vaid üksnes seda, et vastava teate puudumine kinnitab vaidlustaja veendumust, et kolmas isik ise ei tegele projekteerimisega, järelikult pole tal ka nõuetekohaseid referentslepinguid. 2.3. Teiseks, majandustegevuse seadustiku üldosa seaduse (MSÜS) § 4 lg 1 kohaselt on igaühel õigus igal ajal mis tahes tegevusalal vabalt alustada, teostada ning lõpetada majandustegevust. MSÜS § 14 lg 1 kohaselt on seaduses sätestatud juhtudel ettevõtjal kohustus esitada enne majandustegevuse alustamist registripidajale teade asjaomasel tegevusalal majandustegevuse alustamise kohta (edaspidi majandustegevusteade). Ehitusseadustiku (EhS) § 25 lg 1 p 2 kohaselt peab ehitusloakohustusliku ehitise projekteerimiseks olema majandustegevuse registrisse esitatud vastav teave. Avaliku kasutusega spordi- ja puhkerajatis, sh mänguväljak, on EhS lisa 1 kohaselt ehitusluba nõudev rajatis. See, et projekteerimine vajab majandustegevusteate esitamist, nähtub ka majandustegevuse registrist (lisa 1). Seega selleks, et kolmas isik saaks tegeleda mänguväljakute projekteerimisega, mis on eelduseks kvalifitseerimistingimuse nr 2 sisuks olevate referentslepingute olemasolule, peab kolmandal isikul olema majandustegevuse registrisse esitatud vastav majandustegevusteade. Selle teate puudumine – millise asjaolu üle vaidlus puudub – kinnitab vaidlustaja veendumust, et kolmas isik ei tegele ise projekteerimisega, järelikult ei saa kolmandal isikul ka asjakohaseid referentslepinguid olla. Pelgalt asjaolu, et kolmanda isiku kodulehel on mh tegevusalade raames viidatud ka projekteerimisele, eeltoodut ümber ei lükka. 2.4. Kolmandaks, kolmanda isiku vastuse p-st 2.3 nähtub, et kolmas isik on referentslepingutena esitanud kaks lepingut, mis on kolmanda isiku poolt peatöövõtumeetodil isiklikult teostatud ning mille mõlema koosseisu kuulusid ka laste mänguväljakute pindalaga vähemalt 1000 m2 projekteerimistööd. Vaidlustaja hinnangul on peatöövõtumeetodil lepingu täitmise eest vastutamine erinev faktilisest projekteerimisest. Ka kolmanda isiku vastuse p-s 2.3 nähtub, et peatöövõtjaks on eelkõige pakkuja, kes juhtis lepingu täitmist, st võttis vastu kõiki lepingu täitmisega seotud olulisi otsuseid (nt projekti rahade väljamaksmine, dokumentide koostamine ja koondamine, alltöövõtjate valimine, täitmisviiside valimine) jne. Seega pelgalt asjaolu, et kolmas isik on peatöövõtjana vastutanud lepingu täitmise eest, mille mahtu kuulus mh ka projekteerimistööd, ei ole võrdsustatav ega samastatav vahetu projekteerimise kogemusega, mida kvalifitseerimistingimus eeldab. 2.5. Neljandaks, ka hankija vastusest ei nähtu, kas ja kuidas on hankija kontrollinud kolmanda isiku poolt asjakohaste referentslepingute sisu ja kolmanda isiku rolli nende täitmisel. Vastupidi, hankija on lausa möönnud, et isegi kui eeldada, et pakkuja on kasutanud projekteerimisel teiste isikute abi, siis ei ole hankijal ikkagi alust arvata, et pakkuja ei ole ise projekteerimisest osa võtnud või projekteerimise eest vastutanud. /…/ Hankija leiab, et kui pakkuja vastutab projekti eest, teostab kontrolli, annab sisendit jms, siis võib ta ennast nimetada projekteerijaks sisulises töös osalemise tähenduses, kuna on tõhusalt ja konkreetselt osalenud kõigi selle lepingu alusel tehtud tööde täitmisel. Eeltoodu ei vasta tõele ja on vastuolus ka juba vaidlustuses viidatud, VAKO ja kohtupraktikaga, mille kohaselt peab pakkuja kogemus lepingu täitmisel hindama sõltuvalt selle ettevõtja konkreetsest osalusest ning seega tema tegelikust panusest selle riigihanke raames sellelt ühenduselt nõutud tegevusse. Selleks, et ettevõtja saaks tõendada oma kvalifikatsiooni ühispakkujate poolt täidetud kogu lepinguga, peab ta olema tõhusalt ja konkreetselt osalenud kõigi selle lepingu alusel tehtud tööde täitmisel. Üks ühispakkujatest ei saa tugineda teiste ühispakkujate teostatud töödele, kui ta ise nende tööde tegemisel üldse ei osalenud. (VAKO 111-18/191509, p 9.2.4.2. ja seal viidatud kohtupraktika, sh C-387/14, p 62). Kuna kvalifitseerimistingimus ei nõudnud pakkuja kogemust projektijuhtimisel (peatöövõtjana) või üldmääraselt lepingu täitmisel, 2 (3)  vaid konkreetselt vähemalt 1000 m2 suuruse pindalaga mänguväljakute projekteerimist, siis pidi hankija kontrollima, kas kolmas isik osales esitatud referentslepingute täitmisel mänguväljakute projekteerimisel või mitte. Ei kolmanda isiku ega hankija vastus seda ei kinnita. Ka majandustegevuse register ei kinnita, et kolmas isik üldse ise tegutseks projekteerimise tegevusalal. Järelikult ei vasta kolmas isik kehtestatud kvalifitseerimistingimusele. 2.6. Kuna nii hankija kui ka kolmas isik on kinnitanud, et kolmas isik ei tuginenud kolmanda isiku vahenditele vastava tingimuse täitmisel, siis ei saa kolmas isik tugineda ka nende alltöövõtjate rollile, keda ta referentslepingute täitmisel peatöövõtjana kasutas. Seetõttu ei ole hankija kontrollinud kolmanda isiku vastamist kvalifitseerimistingimusele nr 2 täielikult, igakülgselt ja sisuliselt. Faktiline tehniline ja kutsealane projekteerimise kogemus omandatakse üksnes vastavaid projekteerimistöid tehes, mida kolmas isik teinud ei ole. Pelgalt lepingu täitmisel peatöövõtjana osalemine ei ole selleks piisav ega vasta kvalifitseerimistingimusele. 2.7. Muus osas jääb vaidlustaja oma vaidlustuse juurde, seisukohtasid täiendavalt üle kordamata, ja palub esitatud vaidlustuse rahuldada. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Anneli Aab vandeadvokaat Lars Laj Eesti OÜ lepinguline esindaja Lisad: 1) Väljavõte majandustegevuse registrist teate- ja loakohustusega tegevusalade osas. 3 (3)