Vaidlustus

Riigihangete vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85, Tallinn, Harju maakond, 10115 19.06.2024 Vaidlustus on edastatud e-posti aadressile [email protected] Riigihanke nr: 279899 „Kiviõli kaugküttepiirkonnas soojuse ost 2026-2038“ Vaidlustaja: KIVIÕLI KEEMIATÖÖSTUSE OSAÜHING Registrikood 12453072 Turu tn 3, Kiviõli linn, 43125 Lüganuse vald, Ida-Viru maakond Esindajad: vandeadvokaat Veiko Viisileht vandeadvokaat Maksim Kozlov Advokaadibüroo LINKLaw Telliskivi 60/2, 10412 Tallinn E-post: [email protected] E-post: [email protected] Hankija: Aktsiaselts Kiviõli Soojus Registrikood 10245027 Ida-Viru maakond, Lüganuse vald, Kiviõli linn, Aasa tn 19, 43125 E-post: [email protected] Vastutav isik: juhatuse liige Vladimir Tšikul VAIDLUSTUS riigihanke nr 279899 hankedokumentide peale ja TAOTLUS hankemenetluse peatamiseks Vaidlustaja taotlused: 1. Peatada riigihanke nr 279899 „Kiviõli kaugküttepiirkonnas soojuse ost 2026- 2038“ hankemenetlus vaidlustusmenetluse ajaks. 2. Kohustada Aktsiaseltsi Kiviõli Soojus viima riigihanke viitenumbriga 279899 alusdokumentide osaks oleva hankedokumendi punktid 1.4.6, 2.1, 2.2, 6.2.3, 6.3.3, 9.2.; tehnilise kirjelduse punktid p 2.1, 2.2, 2.3, 3.1, 3.8; hankelepingu punkt 1.3 ja hankelepingu lisa 3 ning lisa 4 kooskõlla õigusaktide nõuetega. 3. Jätta vaidlustusmenetluse kulud Aktsiaseltsi Kiviõli Soojus kanda ning mõista Aktsiaseltsilt Kiviõli Soojus KIVIÕLI KEEMIATÖÖSTUSE OSAÜHINGU kasuks välja vaidlustusmenetluses kantavad kulud vastavalt asjas esitatavale menetluskulude nimekirjale. Advokaadibüroo LINKLaw OÜ Telliskivi 60/2, Tallinn 10412 +372 600 4490 [email protected] Reg. 12818349 +372 600 4366 www.linklaw.ee I Asjaolud 1. Aktsiaselts Kiviõli Soojus (edaspidi hankija) viib läbi riigihanget nr 279899 „Kiviõli kaugküttepiirkonnas soojuse ost 2026-2038“ (edaspidi Hange). Hanketeade ja RHAD on avaldatud 17.05.2024. a. Pakkumuste esitamise tähtpäev on 01.07.2024 kell 10:00. 2. Menetlus viiakse Hanke alusdokumentide (RHAD) kohaselt läbi kooskõlas riigihangete seaduse (RHS), Kliimaministri 13.03.2024.a. määrusele nr 20 „Kiviõli linna kaugkütte lahti sidumiseks põlevkivitööstusest toetuse andmise tingimused ja kord“ (KliM Määrus) ja teiste Eesti Vabariigis kehtivate õigusaktidega ning arvestades Kaugkütteseaduses (KKütS) ja selle alusel Majandus- ja kommunikatsiooniministri 21.06.2011.a. määruses nr 47 „Soojuse ostmiseks konkursi korraldamise kord ja pakkumiste hindamise metoodika“ (MKM Määrus) sätestatut. 3. KIVIÕLI KEEMIATÖÖSTUSE OSAÜHINGU (edaspidi vaidlustaja või KKT) põhitegevusaladeks on põlevkivi kaevandamine ning põlevkiviõli, soojus- ja elektrienergia tootmine. 1922. a loodud ettevõtte tootmisüksused asuvad Ida-Virumaal Kiviõli linnas. Soojus- ja elektrienergia koostootmine katab nii ettevõtte enda kui ka Kiviõli linna soojusenergia vajadused. KKT poolt toodetud elektrienergiat tarbitakse ettevõttes ja edastatakse ka jaotusvõrku. Vaidlustaja on huvitatud Hankes osalemisest, omades vastavat tausta, võimekust ja teadmisi. 4. Vaidlustaja on seisukohal, et hankija on kehtestanud RHAD’i tingimused ja piirangud, mis on konkurentsi pärssivad, ebavõrdselt kohtlevad ja diskrimineerivad ning pakkujate jaoks ilmselgelt liiga karmid ja ebaproportsionaalsed. Sellised sätted raskendavad oluliselt ja põhjendamatult vaidlustajal Hankes osaleda, on selliselt konkurentsi alusetult piiravad ning rikuvad rahaliste vahendite säästliku ja otstarbeka kasutamise põhimõtet. Seetõttu esitab vaidlustaja käesoleva vaidlustuse ning palub kohustada hankijat viima eelnimetatud RHAD sätted kooskõlla õigusaktide nõuetega. Vaidlustuse põhjendused on esitatud vaidlustuse II peatükis. 5. Kuna pakkumuste esitamise tähtpäev saabub Hankes juba 01.07.2023. a, on vaidlustaja õiguste esialgseks kaitseks vajalik Hankemenetluse peatamine vaidlustusmenetluse ajaks. Taotluse põhjendus on esitatud vaidlustuse III peatükis. II Vaidlustuse põhjendused ➢ Hankija poolt seatud Hanke ese ja eesmärk on vastuolus Hanke aluseks olevate õigusaktidega, sh KKütS’i, RHS’i, KliM Määrusega ja MKM Määrusega. Soojusvarustuse hanke eesmärk ei saa õiguspäraselt olla vaid see, et edukas pakkuja saaks toetuse ja ehitaks uue käitise, vaid see, et tagatud oleks kindel, usaldusväärne, efektiivne, põhjendatud hinnaga ning keskkonnanõuetele ja tarbijate vajadustele vastav soojusvarustus nagu nõuab KKütS § 1 lg 2. 6. Hankija on hankedokumendi (HD) punktis 2.1 sätestanud, et: „Hanke esemeks on soojuse ostmine KliM Määruses püstitatud eesmärkide (sh Kiviõli linna kaugkütte lahti sidumine põlevkivitööstusest taastuvatel energiaallikatel põhineva energiatõhusa soojuse tootmisjaama ehitusega ja soojuse tootmine ja müümine võrguettevõtjale) täitmiseks vastavalt käesoleva dokumendi lisaks 1 olevale tehnilisele kirjeldusele, Eesti Vabariigi õigusaktides ning käesoleva hanke alusdokumentides toodud tingimustel. HD punkt 2.2 sätestab: „Hanke eesmärgiks on Kiviõli linna kaugkütte lahti sidumine põlevkivitööstusest taastuvatel energiaallikatel põhineva energiatõhusa käitise ehitusega, selles soojuse tootmine ja toodetud soojuse müümine hankijale 12 (kaheteistkümneks) aastaks 2  sõlmitava hankelepingu alusel.“ Sealjuures viitab hankija HD punktides 2.3 ja 2.4 sellele, et edukal pakkujal on võimalus (mitte kohustus!) esitada käitise ehituseks KliM Määruses sätestatud taotlus ning et Hanget ei ole jagatud osadeks, kuna KliM Määruse tingimuste täitmiseks ei ole Hange osadeks jagatav. 7. Seega, hankija arusaama järgi on Hanke eesmärk KliM Määruses toodud nõuete ning eesmärkide täitmine. Hankija seob põhjendamatult omavahel KKütS §-s 141 toodud soojuse ostu konkursi läbiviimise ning Määruses toodud nõuete täitmise. Vaidlustaja sellega ei nõustu ja leiab, et hankija on põhimõtteliselt eksinud Hanke eesmärgi seadmisel, mis on omakorda toonud kaasa asjakohatud, ebaproportsionaalsed ja liigselt piiravad tingimused RHAD’is. 8. KliM määrus ei ole eksisteerivast õigusruumist kuidagi eraldiseisev, see on mõeldud eelkõige abivahendina kliimaenergeetiliste eesmärkide täitmiseks, kuni 5 miljoni euro suuruse toetuse väljastamise kaudu. KliM Määruse seletuskirjas on toodud, et määruse abil viiakse ellu „Euroopa Liidu ühtekuuluvuspoliitika fondide rakenduskava 2021–2027“ poliitikaeesmärgi 6 „Õiglane üleminek” prioriteedi 10 erieesmärgi „Võimaldada piirkondadel ja inimestel tegeleda liidu 2030. aasta energia- ja kliimaeesmärkide saavutamise ja Pariisi kokkuleppe alusel 2050. aastaks liidu kliimaneutraalsele majandusele ülemineku sotsiaalsete, tööhõivealaste, majanduslike ja keskkonnamõjudega” tegevussuuna „Keskkond ja sotsiaalne kaasatus” meetme nr 21.6.1.13 „Kaugkütte lahti sidumine põlevkivist” sekkumist 21.6.1.131 „Ida-Virumaal kaugkütte taastuvkütustele ülemineku toetamine”. Kusjuures, KliM Määrus ei välista ega saagi välistada, et soojuse ostu konkursil (antud juhul Hankel) saab teha pakkumuse iga kaugkütteseaduse nõuetele vastava isik mh selliselt, et ta toetust ei taotle. KliM Määruse seletuskiri märgib sõnaselgelt: „Kui konkursil osaleja täidab toetuse saamise tingimused, siis saab ta soojuse hinna pakkumuses arvestada toetuse summaga. Soojuse ostu konkursil saab teha pakkumuse ka ilma toetust taotlemata.“ KliM Määruse seletuskirjas on muu hulgas toodud, et kui pakkuja teatud tegevus ei vasta KliM Määruses toodud nõutele, siis vastava tegevusega seotud kulu ei ole lihtsalt abikõlblik, s.o ei ole kaetud toetusega. Nii näiteks on KliM Määrus seletuskirjas toodud, et „Olemas oleva soojuse tootmisjaama rekonstrueerimise kulu ei ole abikõlblik, kuna meetme eesmärgiks on uue soojuse tootmise jaama ehitamine Kiviõli kaugkütte võrgule. Abikõlbmatu on fossiilkütust kasutava katelseadme ja selle juurde kuuluva taristu ehitamisega seotud kulu.“ 9. Eelnevast nähtub, et õigusakti andja tahe ja eesmärk oli, et soojuse ostu konkursil saab teha pakkumuse ka toetust taotlemata/ KliM Määruses toodud nõudeid täitmata (mittediskrimineeriv hankemenetlus, kus toimivad turumajanduse reeglid – kui toetusega mittearvestav pakkumus on soodsam kui toetusega arvestav pakkumus, siis võidab soodsam). RHAD aga reguleerib, et vaatamata sellele, et pakkuja ei taotle toetust, peab ta siiski täitma kõik KliM Määruses toodud nõuded toetuse saamiseks. 10. Seega on hankija kitsendanud Hanke tingimusi alusetult ja põhjendamatult karmimalt kui isegi KliM Määrus sätestab. Hankija eeldab, et pakkuja peab igal juhul kõigile KliM Määruses sätestatud tingimustele vastama, ehitama täpselt toetuse saamise tingimustele vastava käitise. RHAD’i sisust nähtub, et hankija sisuline eesmärk on, et edukas pakkuja saaks toetuse, mitte see, et objektiivsuse, võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetele tuginevalt oleks tagatud kindel, usaldusväärne, efektiivne, põhjendatud hinnaga ning keskkonnanõuetele ja tarbijate vajadustele vastav soojusvarustus (KKütS § 1 lg 2 ning KKütS §-s 141). Sellega on hankija oluliselt rikkunud lisaks KKütS’i põhimõtetele ka riigihangete korraldamise üldpõhimõtteid: RHS § 3 p’s 1 sätestatud proportsionaalse tegutsemise põhimõte; § 3 p’s 2 sätestatud võrdse kohtlemise põhimõte; § 3 p’s 3 sätestatud konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõte; § 3 p’s 5 sätestatud rahaliste vahendite säästliku ja otstarbeka kasutamise põhimõte. 3  11. Vaidlustaja hinnangul saaks uue, 100 % taastuvenergiaallikatel töötava käitise ehitamine ja seeläbi toetuse saamine õiguspäraselt olla vaid Hanke võimalik nö boonuseesmärk, mis ei tohi aga piirata teistsuguste pakkumuste esitamist ja konkurentsi kahjustada. Praegusel kujul on Hange juba ainuüksi oma eseme ja eesmärgi kontekstis ebaproportsionaalselt piirav ja vastuolus riigihangete korraldamise üldpõhimõtetega. Selgitame seda lisaks alljärgnevalt. ➢ KliM Määruse nõuete täies ulatuses Hankes kohaldamine on põhjendamatu ja kitsendab oluliselt võimalike pakkujate ringi, sh vaidlustaja osas. Põhjendamatu ja ebaproportsionaalne on Hankel kitsendada KKütS’i § 141 lg’st 1 tulenevaid energiaallikaid ja välistada mh uttegaas. Hanke sidumine toetuse saamisega ei ole proportsionaalne, osaleda ja võrdsetel alustel konkureerida peavad saama ka energiatootjad, kes toetusele ei kvalifitseeru või toetust ei soovi. Hetkel on see vastuolulise RHAD’iga välistatud. Pakkujate ringi põhjendamatu kitsendamine: 12. HD p 4.1 sätestab, et Hankes saavad osaleda pakkujad, „millised vastavad KliM Määruses sätestatud ja KKütS soojuse tootjale kehtestatud nõuetele“. Tehnilise kirjelduse (TK) p 2.3 sätestab, et: „Pakkuja kohustub täitma KliM Määruses sätestatud nõudeid.“ Vaidlustaja vastab KKütS’is sätestatud soojuse tootjale kehtestatud nõuetele, vaidlustaja on ka praegu Kiviõli linnas soojuse tootja. KliM Määrus aga sätestab 3. peatükis „Nõuded taotlejale, partnerile ja taotlusele“, §’s 12 lg 4, et taotleja ja partner ei tohi olla raskustes olev ettevõtja üldise grupierandi määruse artikli 2 punkti 18 tähenduses (Komisjoni määrus (EL) nr 651/2014(18) artikkel 2 punkt 18). Vaidlustaja on saanud nö koroonaajal Sihtasutuset Kredex laenu (nn päästmisabi) ja ei ole laenu veel tagasi maksnud või garantiid lõpetanud ning võib olla seetõttu käsitletav „raskustes oleva ettevõtjana“ viidatud määruse tähenduses (vt https://kredex.ee/et/uudised/alexela-sai-kivioli- keemiatoostuses-tookohtade-sailitamiseks-vajaliku-laenu). 13. Eelnevast tulenevalt on HD p 4.1 ja TK p 2.3 vaidlustaja õiguseid ja huve otseselt kahjustav, põhjendamatu ja ebaproportsionaalne. Nagu juba märgitud, siis vaidlustaja vastab KKütS’is sätestatud soojuse tootjale kehtestatud nõuetele, vaidlustaja on ka praegu Kiviõli linnas soojuse tootja ja saab sellega hästi hakkama nii sisuliselt kui majanduslikult. Pea 4 aastat tagasi ülemaailmses kriisiolukorras riigilt soodsatel tingimustel saadud laen ei tähenda faktiliselt kuidagi, et KKT oleks „raskustes ettevõtja“. Samas ilmestab selline regulatsioon ja viide KliM Määruse nõuetele hankija poolt kehtestatud RHAD’i vastuolulisust tervikuna. Ühelt poolt viitab hankija, et pakkujal on võimalus (mitte kohustus) esitada taotlus toetuse saamiseks (HD p 2.3, TK p 2.1 ja p 2.2), kuid teisalt nõuab hankija, et Hankes osalev pakkuja peab vastama kõigile KliM Määruse (sh toetuse saamise) nõuetele, olenemata seega sellest, kas ta toetust taotleb või mitte. 14. MKM Määrus sätestab võrguettevõtja poolt soojuse ostmiseks „Kaugkütteseaduse” §-s 141 sätestatud juhtudel konkursi korraldamise korra ning konkursile esitatud pakkumiste hindamise metoodika (määruse § 1 lg 1). HD p 4.1 nõue seoses KliM Määruse tingimustele vastamisega ei ole kooskõlas ka MKM Määruse §’ga 11, mis sätestab ammendavad nõuded pakkuja kvalifitseerimiseks ja kvalifitseerimata jätmiseks. Pakutava energiaallika põhjendamatu kitsendamine: 15. KliM Määruse § 12 lg’s 1 on sätestatud, et määruse alusel toetuse taotlemiseks peab taotleja olema esmalt hankijaga läbi viidud riigihanke tulemusel sõlminud hankijaga hankelepingu soojuse ostuks. Määruse seletuskirja kohaselt (vt lk 2) on sellise hanke näol tegu KKütS § 141 kohase 4  soojuse ostu konkursiga. KKütS § 141 lg 1 kohaselt tuleb konkursil võimaluse korral eelistada valdavalt taastuvatest energiaallikatest toodetud soojust või valdavalt tõhusa koostootmise režiimis taastuvatest energiaallikatest, jäätmetest jäätmeseaduse tähenduses, turbast või põlevkivitöötlemise uttegaasist toodetud soojust ning parimat olemasolevat keskkonnasäästlikku tehnoloogiat. KKütS § 141 lg 2 kohaselt, kui tekib vajadus uute tootmisvõimsuste järele ja/või lepingute sõlmimiseks on kirjalikult soovi avaldanud mitu ettevõtjat, korraldab võrguettevõtja lepingu sõlmimiseks konkursi. 16. Hanke näol on seega tegemist konkursiga KKütS § 141 lg 1 ja lg 2 tähenduses. KKütS § 141 lg 1 sätestab sõnaselgelt, et konkursil (seega ka Hankel) tuleb eelistada mh põlevkivitöötlemise uttegaasist toodetud soojust. Vaidlustaja toodab soojust põlevkivitöötlemise uttegaasist. KliM Määruse seletuskirja kohaselt (vt lk 2) peab selline konkurss / hankemenetlus olema avalik, avatud ja mittediskrimineeriv ning sellel peavad saama osaleda kõik proportsionaalsetele hanketingimustele vastavad ettevõtjad. Ka MKM Määruse § 13 lg 2 sätestab, et uttegaasiga tuleb arvestada: „Pakkumiste hindamisel lähtub võrguettevõtja kriteeriumitest, mis tagavad kogu võrgupiirkonna tarbijate soojusvarustuse kõige soodsama hinnaga, eelistades võimaluse korral valdavalt taastuvatest energiaallikatest toodetud soojust või valdavalt tõhusa koostootmise režiimis taastuvatest energiaallikatest, jäätmetest jäätmeseaduse tähenduses, turbast või põlevkivitöötlemise uttegaasist toodetud soojust ning parimat olemasolevat keskkonnasäästlikku tehnoloogiat.“ 17. Hankes on hankija aga KKütS § 141 lg’t 1 õigusvastaselt eiranud ja uttegaasi pakkumise põhjendamatult välistanud. Hankija viitab vaid KliM Määruse nõuetele ja sealt toetuse saamise eeldusena tulenevale 100 % taastuvenergiale (vt HD p 1.4.6, p 2.1, p 2.2, p 6.2.3, p 6.3.3, p 9.2.; Tehnilise kirjelduse (TK) p 2.1, p 2.2, p 2.3, p 3.1, p 3.8), mis ei ole Hanke kontekstis põhjendatud ega proportsionaalne. Sealjuures sätestab TK p 3.1, et käitise nimivõimsus on vähemalt 7 MW ja sulgudes on esitatud selgitus „taastuvenergiaallikad, nt hakkepuit“; ning TK p 3.8, et käitis peab kasutama keskkonnasäästlikku tehnoloogiat, mis vastab KliM Määruse § 8 lg 6 ja 7 toodut nõuetele. Viidatud KliM Määruse § 8 sätted käsitlevad aga „Toetatavaid tegevusi“ ehk mis tegevused on hõlmatud toetuse saamisega, ehk abikõlblikud kulud nagu on toodud eespool punktis 8 lõpus. Ka siit nähtub RHAD’i ebaselgus ja vastuolulisus – ühelt poolt hankija justkui ei nõua, et pakkuja peab toetust taotlema (vt HD p 2.3 ja TK p 2.1, p 2.2) ja seda kinnitab ka KliM Määruse seletuskiri, kuid teisalt kohustab hankija pakkujat ehitama käitist ikkagi vastavalt toetuse määramise määrusele ja selles toodud toetuse saamise nõuetele. Selline RHAD’i regulatsioon on ebaloogiline ja arusaamatu ning seab pakkujad sisuliselt võimatusse olukorda. 18. Rahandusministeeriumi õiglase ülemineku koordinaator Ivan Sergejev on mh selgitanud, et: „Muidu see meede oli üles ehitatud sellisele loogikale, et võrguettevõtja korraldab soojaostukonkursi. Ja see, kes pakub parimat lahendust ja juhul, kui see on 100 protsenti taastuvatele energiaallikatele põhinev, siis saabki toetust" 1 . Seega, KliM Määrus seab küll eeltingimuseks, et toetust on võimalik anda vaid 100 % taastuvenergia lahendusele, ent seda antakse vaid juhul, kui selline lahendus ka korraldataval konkursil/riigihankel parimaks osutub, st kui just sellisel lahendusel on ka parim hind. Kui hinna poolest parimaks osutub muud lahendust sisalduv pakkumus, siis on võitjaks just vastav lahendus, mitte 100% taastuvenergia lahendus; ning KliM Määruse kohast toetust pakkujale maksta ei ole võimalik. 19. Konkursi läbiviimine kõiki KKütS § 141 lg’s 1 ning MKM Määruse § 11 nimetatud potentsiaalseid pakkujaid kaasates vastab KKütS § 1 lg’s 2 sätestatud põhimõtetele, mille järgi peavad soojuse 1 https://www.err.ee/1609177150/narva-kaugkutte-soojuse-ostukonkurssi-ei-tule 5  tootmise, jaotamise ja müügiga seonduvad tegevused olema koordineeritud ning vastama objektiivsuse, võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetele, et tagada kindel, usaldusväärne, efektiivne, põhjendatud hinnaga ning keskkonnanõuetele ja tarbijate vajadustele vastav soojusvarustus. Arvestades, et ka KliM Määruse seletuskirja kohaselt peab konkurss olema avalik, avatud ja mittediskrimineeriv, on hankija poolt RHAD’is sätestad piirangud ja tingimused selgelt ebaproportsionaalsed. 20. Kokkuvõtvalt rõhutame, et hankija on tuginenud RHAD’i koostamisel toetuse saamiseks KliM Määrusele, kuid RHAD on ebaselge ja vastuoluline ning hankija on tegelikult isegi KliM Määruse regulatsioonist põhjendamatult kaugenenud. KliM Määrus sätestab Hankemenetluse võitnud pakkujale toetuse andmise tingimused, kuid toetuse taotlemine Hankes kohustuslik ei ole. KliM Määrus ei sea tingimusi konkursile (Hankele), sh puudub määruses nõue, et Hankes võivad osaleda ainult pakkujad, kes toodavad soojust taastuvatest energiaallikatest. Seega ei ole õiguspärane soojuse ostmiseks korraldatavat Hanget piirata vaid taastuvenergiaallikatest toodetava soojusega, vaid KKütS § 141 kohaselt peab sellisesse Hankesse olema hõlmatud ka muudest energiallikatest (sh uttegaasist) toodetud soojusenergia. Praegusel kujul on RHAD’i vastavad sätted vastuolus KKütS’i, KliM Määrusega ja MKM Määrusega, põhjendamatult diskrimineerivad, konkurentsi pärssivad ning vastuolus rahaliste vahendite säästliku ja otstarbeka kasutamise põhimõttega (RHS § 3). ➢ Arusaamatuks jääb RHAD’ist tulenev (TK p 2.1) uue, KliM Määruse nõuetele vastava käitise ehitamise kohustus olukorras, kui toetust ei taotleta ja ümber saaks ehitada olemasoleva käitise. See tagaks hankijale eelduslikult olulise ressursisäästu. Selline nõue on selgelt põhjendamatu ja vastuolus ka hankija enda huvidega. 21. Arusaamatult on RHAD’is (HD p 2.1, p 2.2, p 2.3; TK p 2.1, p 2.2, p 2.4) sätestatud uue soojuse tootmise jaama ehitamise kohustus, kuigi uue jaama nõue tuleneb vaid toetuse saamise tingimustest KliM Määrusest. Pakkuja korral, kes KliM Määruse alusel toetust ei taotle, on selline nõue põhjendamatu ja selgelt ebaproportsionaalne. Samuti piirab uue käitise ehitamise kohustus pakkujate ringi, sest oluliselt raskendatud on juba piirkonnas olemasoleva käitisega isikute osalemine Hankel. Ka hankija enda huvides ning RHS § 3 p’s 5 sätestatud rahaliste vahendite säästliku ja otstarbeka kasutamise põhimõttega kooskõlas oleks ressursisäästu tekitamine – võimaldamaks isikutel, kes toetust ei taotle, pakkuda olemasoleva käitise ümber ehitamist keskkonnasäästlikumaks. ➢ TK p 3.1, HL p 1.3 ja HL lisa 3 ning HL lisa 4 on koosmõjus ebaselged, läbipaistmatud ja ebaproportsionaalsed. Osta soovitakse 12'000MWh/a soojusenergiat aastas, kuid ehitama peaks tootmisjaama, mis kataks kuni 34'000 - 35'000MWh/a soojusenergia vajaduse ning hankijal on alates 2028. a täielik subjektiivne nõudeõigus ostetavale soojusenergia kogusele. Tegemist on selgelt üle- dimensioneeritud lahendusega, arvestades esialgset soojusenergia 12'000MWh ostusoovi; kusjuures ostetava soojuse kogusel lage ei ole. Sellised tingimused sisuliselt välistavad jätkusuutliku äriplaaniga pakkumuste esitamise või on pakkujad sunnitud hinnastama oma pakkumused vastava riskiarvestusega absurdselt. 22. TK p 3.1 sätestab nõude, et ehitatava käitise nimivõimsus peab olema vähemalt 7 MW. Hankelepingu projekti (HL) p 1.3 sätestab, et: „Ostetava Soojuse kogused kalendriaastate põhiselt on toodud Lepingu Lisas 3. Nimetatud lisas toodud kogused kehtivad muutumatult esimese 24 (kahekümne nelja) kalendrikuu jooksul. Edaspidi on Ostjal õigus ja Müüjal kohustus müüa Soojust rohkem kui Lisas 3 toodud kogus, kui Ostja seda soovib. Täpsemad müüdava Soojuse kogused 6  lepitakse kokku 3 (kolme) aastaste perioodide kaupa alates 01.10.2028.a.“ HL lisast 3 nähtub, et 2026. a on kavandatud soojuse ostumaht 4´900 MWh/a ning aastatel 2027 – 2038 on eeldatav ostumaht 12'000MWh/a aastas. 23. HL lisa 4 käsitleb keskmist võrku antud soojuse statistikat aastatel 2021 – 2023. Lisast 4 nähtuvalt on keskmiselt piirkonnas võrku antud soojus olnud 34´2065 MWh aastas. Seega on hankija tegelik võimalik vajadus peaaegu kolm korda (!) sama suur kui algselt ostetakse (3 x 12 = 36 MW). Sealjuures puudub edukal pakkujal / soojuse müüjal igasugune võimalus hankija otsuseid mõjutada, kuid tal on HL punktist 1.3 tulenevalt juba kahe aasta möödumisel käitise valmimisest kohustus hankija sellekohasel nõudmisel müüa hankijale soojust rohkem kui algselt kokku lepitud 12'000MWh/a. Järelikult võib (aga ei pruugi) see kohustus ulatuda kuni ca 34'000 - 35'000MWh/a, hankija nõudeõigusele ülemist lage sätestatud ei ole. 24. Teisisõnu tähendab eeltoodu, et HL lisas 3 sätestatud kogust (12'000MWh/a) arvestades peab edukas pakkuja valmis ehitama uue, rangetele KliM Määruse nõuetele vastava käitise, mis tegelikult peab suutma andma soojust kuni 34'000 - 35'000MWh/a (evimata sealjuures mistahes garantiid, et pakkuja tõesti saab toetuse summas kuni 5 miljonit eurot). Tegemist on tohutu, kolmekordse üledimensioneeritusega ja selgelt ebaproportsionaalse ning pakkujaid kahjustava nõudmisega hankija poolt, arvestades sealjuures soojuse müüja täielikku sõltumist hankija nö suvast ostetava soojuse koguse osas alates 2028. aastast. Hankes viidatud lahendus on eespool toodud põhjusel vastuolus ka KliM Määruse seletuskirjas toodud põhimõttega ja eesmärgiga, sest toetuse abil (kui seda kasutatakse) tehtava investeeringu tulemusel jääks Kiviõli linna kaugküte endiselt suuremas osas sõltuma põlevkivist (12 000 MWh/a ületavas osas) ning ei kasutata ainult taastuvaid energiaallikaid. 25. Sellises ebaselges olukorras ei ole ühelgi mõistlikul, majandustegevuses tegutseval ettevõttel võimalik tõsiseltvõetavat pakkumust esitada. Kui selline pakkumus esitatakse, võtab pakkuja ebamõistliku äririski, mis sisuliselt välistab jätkusuutliku äriplaani; või on pakkujad sunnitud hinnastama oma pakkumused absurdselt, vastava riskiarvestusega. Lisaks, Hange ei arvesta sellega, mis saaks juhul, kui eduka pakkuja KliM Määruse alusel esitatavat taotlust ei rahuldata ja edukas pakkuja käitise ehitamiseks toetust ei saa, kuid on oma pakkumust hinnastades arvestanud toetuse summaga. Igal juhul kohustab antud regulatsioon müüjat võtma põhjendamatult koormava ja selgelt ebaproportsionaalse (RHS § 3 p 1) äririski, mille peavad pakkujad omakorda üle kandma pakkumise hinda. Hankija jaoks tähendab see, et rahalisi vahendeid ei kasutata säästlikult ja otstarbekalt (RHS § 3 p 5). ➢ Eeltoodud RHAD’i regulatsioon Hankes on selgelt vastuolus riigihangete korraldamise üldpõhimõtetega (RHS § 3). Hankija ei ole järginud ka õigusakti (KliM Määruse) andja poolt nõutud avaldamise, avalikustamise ja kooskõlastamise põhimõtteid. 26. RHS § 77 lg 4 p 4 sätestab, et RHAD’is peavad sisalduma kõik tulevase hankelepingu tingimused, mis võivad hõlmata majanduslikke, innovatsiooniga seotud, keskkonnaalaseid, sotsiaalseid või tööhõivealaseid kaalutlusi, [---]. VAKO on oma varasemas praktikas märkinud, et kuigi sõlmitava hankelepingu sisu ei ole RHS-s eraldi reguleeritud, peab hankija hankelepingu ettevalmistamisel ja lepingu tingimustega seonduvalt juhinduma riigihangete läbiviimise üldpõhimõtetest (RHS § 3). VAKO hinnangul ei saa hankelepingu tingimused olla meelevaldsed, nõuded peavad olema riigihanke objekti suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud (RHS § 3 p 2). Hankija ei tohi hankelepingu tingimuste määratlemisel kitsendada pakkujate ringi, tekitada konkurentsi 7  kahjustavat huvide konflikti (RHS § 3 p-d 3 ja 4), seal kehtestatud tingimused ei tohi olla mitmeti mõistetavad, ebamõistlikud, põhjendamatult karmid (RHS § 3 p 1) ja peavad tagama hankija rahaliste vahendite säästliku ning otstarbeka kasutamine (RHS § 3 p 5), vt VAKO otsus 62- 18/195194, 16.05.2018. a. 27. Antud juhul on hankija koostanud äärmiselt segased ja vastuolulised RHAD’id. Probleem esineb juba Hanke eseme ja eesmärgiga. Hankija on ajanud segamini KliM Määruses toodud toetuse taotlemise nõuded ja KKütS’ist, RHS’ist ning MKM Määrusest tulenevad nõuded. Ühelt poolt nõuab hankija kõigi toetuse saamiseks vajalike tingimuste täitmist, samas mõnes sättes nendib, et toetuse taotlemine ei ole kohustuslik. Jääb arusaamatuks ning on selgelt ebaproportsionaalne, miks peavad pakkujad, kes toetust ei taotle ja sellega pakkumust esitades ei arvesta, oma käitise ehitama toetuse taotlemise tingimuste kohaselt ning ka ise vastama KliM määrusest tulenevatele tingimustele. 28. Õigusvastaselt ja põhjendamatult on piiratud isikute ringi, kes saavad pakkumust esitada. Õigusvastaselt ja põhjendamatult on piiratud energiaallikaid, mida pakkujad saavad pakkuda, mis piirab omakorda võimalike pakkujate ringi. Hanke tingimused sätestavad hankijale piiramatu soojuse koguse ostmise õiguse ja müüjale vastava müügikohustuse. See tekitab pakkujatele äärmise ebakindluse ning ebamõistliku ja ebaproportsionaalse äririski, mistõttu pakkumisi ei esitata või hinnastatakse need maksimaalse kujutletava riskikoefitsiendiga, mis omakorda kahjustab hankijat. 29. RHS § 190 lg 4 p 2 kohaselt võib vaidlustusega nõuda hankija kohustamist viia riigihanke alusdokumendid õigusaktidega kooskõlla. RHS § 197 lg 1 p-i 5 kohaselt kohustab vaidlustuskomisjon riigihanke alusdokumentide peale esitatud vaidlustuse rahuldamisel hankijat viima riigihanke alusdokument vastavusse õigusaktidega ettenähtud nõuetele. Ülaltoodust nähtuvalt on vaidlustatud RHAD’i tingimused (HD p 1.4.6, p 2.1, p 2.2, p 6.2.3, p 6.3.3, p 9.2.; TK p 2.1, p 2.2, p 2.3, p 3.1, p 3.8; HL p 1.3 ja HL lisa 3 ning HL lisa 4) õigusvastased, sh konkurentsi pärssivad, isikuid ebavõrdselt kohtlevad, ebaproportsionaalsed, pakkujaid täiesti põhjendamatult ja ebamõistlikult kahjustavad ehk põhjendamatult karmid RHS § 3 p 1, p 2, p 3 ja p 5 mõistes. Vaidlustaja palub vaidlustuskomisjonil kohustada hankijat viima vastavad õigusvastased ja pakkujaid ebamõistlikult kahjustavad RHAD tingimused õigusaktide nõuetega vastavusse. 30. Vaidlustaja hinnangul oleks antud olukorras, arvestades RHAD’i läbivat probleemsust, hankijal mõistlik see Hankemenetlus kehtetuks tunnistada ja alustada algusest. Lisaks kõigele eelnevale ei ole vaidlustajale teadaolevalt hankija järginud ka õigusakti (KliM Määruse) andja poolt nõutud avaldamise, avalikustamise ja kooskõlastamise põhimõtteid. KliM Määruse seletuskiri sätestab hankijale kohustused, mille järgimist (avalikult kättesaadava info otsingu põhjal) vaidlustaja tuvastada suutnud ei ole: „Soojuse ostu konkursi korraldab AS Kiviõli Soojus. Konkursi tingimused tuleb kooskõlastada Konkurentsiametiga. AS Kiviõli Soojus kuulutab konkursi välja ja avaldab üleriigilise levikuga päevalehe trükiväljaandes ning oma veebilehel konkursi teate. Konkursi väljakuulutamisega samaaegselt avalikustab AS Kiviõli Soojus oma veebilehel pakkumiskutse, milles sisalduvates tingimustes märgitakse muu hulgas, et konkursi võitja võib taotleda toetust käesolevas määruses ette nähtud tingimustel 5 miljoni euro ulatuses.“ Vaidlustaja ei ole leidnud infot, et Hanke tingimusi oleks kooskõlastatud Konkurentsiametiga või et hankija oleks Hanke kohta mistahes infot või pakkumiskutse avaldanud oma veebilehel. III Taotlus hankemenetluse peatamiseks 31. Vaidlustaja esitab käesolevaga RHS § 193 lg 1 alusel taotluse Hanke hankemenetluse 8  peatamiseks kuni vaidlustusmenetluse lõppemiseni. RHS 193 lg 1 kohaselt võib vaidlustuskomisjon vaidlustaja põhjendatud taotluse alusel teha igas vaidlustusmenetluse staadiumis otsuse hankemenetluse, ideekonkursi või ehitustööde kontsessiooni andmise peatamise kohta, võttes arvesse peatamisest tulenevaid võimalikke tagajärgi kõigile huvidele, mida võidakse kahjustada. 32. Antud juhul ei vasta RHAD vaidlustatud tingimuste osas riigihanke korraldamise üldpõhimõtetele, tingimused on põhjendamatult konkurentsi pärssivad, diskrimineerivad, ebamõistlikud, pakkujate jaoks põhjendamatult karmid ning tekitavad ettenähtavalt täiendavaid probleeme ja õigusvaidlusi. Vaidlustatud tingimused raskendavad vaidlustajal ning ka teistel pakkujatel Hankel osalemist ning eeldavad pakkujatelt ilmselgelt ebamõistlike riskide võtmist. Samal ajal tähendavad vaidlustatud sätted hankija jaoks tema rahaliste vahendite sisulist raiskamist, kuna need pakkujad, kes sellist põhjendamatut riski on valmis võtma, peavad selle enda pakkumusse hinnastama. 33. Vaidlustatud Hankes on määratud pakkumuste esitamise tähtpäevaks 01.07.2024. a kell 10:00. Kuivõrd vaidlustuskomisjoni lahendini jõudmine enne nimetatud kuupäeva on sisuliselt võimatu, siis hankemenetluse peatamata jätmise korral saabub pakkumuste esitamise tähtaeg vaidlustusmenetluse ajal ning vaidlustaja võib kaotada õigusvastase RHAD tingimuse tõttu võimaluse Hankes osaleda ning hankelepingule konkureerida. Arvestades kõiki asjaolusid, esineb sama risk kõikide võimalike pakkujate korral, mistõttu peaks ka hankija enda huvides olema RHAD’is vastavate korrektuuride sisseviimine ja õigusvastaste sätete kõrvaldamine. 34. Tallinna Ringkonnakohus selgitas (28.05.2021 määrus asjas nr 3-21-991, p 14) EÕK vajadust analoogses olukorras järgmiselt: kuna RHS § 81 lg 1 kohaselt saab riigihanke alusdokumente muuta üksnes enne pakkumuste esitamise tähtpäeva saabumist, kaotaks vaidlus pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva möödumist mõtte. Kuna riigihanke alusdokumendid on olemuselt eelhaldusakt (vt Riigikohtu 29.11.2012 otsus nr 3-3-1-29-12, p 16), mis on kehtivuse korral haldusmenetluse seaduse § 60 lg 2 järgi igaühele täitmiseks kohustuslik, siis puuduks hankijal võimalus jätta vaidlustatud RHAD punktid hiljem kohaldamata isegi juhul, kui halduskohus peaks tuvastama nende õigusvastasuse (Riigikohtu 28.11.2012 otsus nr 3-3-1-45-12, p 29). 35. Seega, kuna pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva saabumist ei ole seaduse kohaselt RHAD muutmine enam võimalik (RHS § 81 lg 1), muutuks otsus, mis kohustab hankijat RHAD-d muutma, sisuliselt ainetuks ning vaidlustaja õigused saaksid hankemenetluse peatamata jätmisel pöördumatult kahjustatud. Eelnevast tulenevalt on vältimatult vajalik hankemenetlus käesoleva vaidluse lõppemiseni peatada. IV Menetluslikud avaldused 36. RLS § 258 alusel on vaidlustaja tasunud vaidlustuselt riigilõivu summas 1280 eurot (lisa 1). 37. Vaidlustaja on lähtunud eeldusest, et kogu Hankega seotud dokumentatsioon ning vaidlustuses viidatud õigusaktid on VAKO’le kättesaadavad. Oleme vastupidise olukorra korral ja VAKO sellekohasel nõudmisel valmis operatiivselt vajalikud dokumendid ja info VAKO’le edastama. 38. Allakirjutanud kinnitavad enda õigust vaidlustaja esindamiseks käesolevas asjas ning paluvad kogu menetlusposti saata lepingulistele esindajatele dokumendi avalehel märgitud e-postiaadressidel. 39. Vaidlustaja on nõus vaidlustuse läbivaatamisega kirjalikus menetluses. 9 Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ /allkirjastatud digitaalselt/ ______________________ ______________________ Veiko Viisileht Maksim Kozlov vandeadvokaat vandeadvokaat Lisatud: 1. riigilõivu tasumist tõendav maksekorraldus 10