Järelevalvemenetluse alustamata jätmine (Tamula ranna-ala kasutuskonkurss)

Teie 24.05.2024 nr 76808 Võru Linnavalitsus Meie 26.06.2024 nr 12.2-1/2011-4 [email protected] Järelevalvemenetluse alustamata jätmine (Tamula ranna-ala kasutuskonkurss) Austatud härra Kõva Rahandusministeeriumile esitatud märgukirjaga seoses palusime 15. mai 2024. a pöördumises Võru Linnavalitsusel (edaspidi ka: hankija) täpsustada Tamula ranna-ala kasutusse andmise konkursi asjaolusid. Palusime hankijal muu hulgas teatada, kas linnavara kasutusse andmise leping on tänaseks kehtivalt sõlmitud. Rahandusministeeriumile 27. mail 2024. a. saabunud vastuskirjas (24.05.2024 nr /76808) selgitasite Tamula ranna-ala kasutusse andmise konkursi asjaolusid ning kinnitasite, et hankija ja Loteman OÜ, registrikoodiga 11289216, on 13.11.2023 sõlminud mõlemapoolselt digitaalselt allkirjastatud lepingu „Tamula supelrannas maa-ala ja rajatise kasutusleping nr 595“. Kõne- alune leping oli lisatud hankija vastuskirjale. Käesolevaga täname hankijat täpsustuste esitamise eest ja teatame, et isegi juhul, kui käsitleda sõlmitud lepingut hankelepinguna (kontsessioonilepinguna), siis ainuüksi lepingu sõlmituse faktist tulenevalt on juhtumipõhise järelevalvemenetluse läbiviimine võimatu, mistõttu Rahandus- ministeerium otsustas järelevalvemenetlust mitte alustada. Riigihangete seaduse (RHS) § 205 lg 1 p 1 sätestab, et Rahandusministeerium võib juhtumipõhise järelevalvemenetluse alustada põhjendatud kahtluse korral RHS §-s 207 sätestatud järelevalve- teate põhjal või mõnel muul ajendil, kui on küllaldaselt andmeid, mis viitavad RHS-i rikkumisele, ja seejuures puuduvad RHS § 206 lg-s 1 nimetatud järelevalvemenetlust välistavad asjaolud. Seega on juhtumipõhise järelevalvemenetluse alustamise esmane eeldus ajendi ja aluse olemasolu – menetluse läbiviimiseks peab olema küllaldane alus. Kuivõrd hankijale ettekirjutuse tegemine on võimalik üksnes enne hanke- või raamlepingu sõlmimist (RHS § 208 lg-d 1-2), ei ole pärast lepingu sõlmimist juhtumipõhise järelevalvemenetluse läbiviimine enam põhjendatud ega eesmärgipärane. Seepärast näeb RHS § 206 lg 1 p 4 ette, et järelevalvemenetlust ei alustata või alustatud järelevalvemenetlus lõpetatakse, kui riigihanke menetlus on lõppenud. RHS § 73 lg 3 p 1 kohaselt lõpeb riigihanke menetlus muu hulgas hanke- või raamlepingu sõlmimisega (vt RHS-i eelnõu (450 SE I) seletuskiri, lk 139). Ka kontsessioonileping on hankeleping (RHS § 4 p 13, § 8 lg 1, § 131 lg-d 2-3) ning kontsessioonilepingu sõlmimise menetlus, s.o menetlus, millega sõlmitakse kontsessioonileping, on riigihanke menetlus (RHS § 4 p 14). Vastavalt RHS § 137 lg-le 1 lõpeb kontsessioonilepingu sõlmimise menetlus RHS § 73 lg-s 3 sätestatud juhtudel. Suur-Ameerika 1 / 10122 Tallinn / 611 3558 / [email protected] / www.rahandusministeerium.ee registrikood 70000272 Eelnimetatud sätete koostoimest tulenevalt on kontsessioonilepingu sõlmituse korral järele- valvemenetluse läbiviimine RHS § 206 lg 1 p-s 4 nimetatud absoluutse menetlustakistuse tõttu välistatud ning seda ka siis, kui järelevalveteates sisalduv etteheide seisneb näiteks väites, et kontsessioonilepingu sõlmimine ei ole toimunud kooskõlas RHS-is nõutud menetlusreeglitega, sh rikkudes RHS 4. ptk-is sätestatud kontsessioonilepingute sõlmimise korda ja RHS-i kohaselt nõutud kontsessioonilepingu sõlmimise menetlust läbi viimata. Kehtiv õigus ei võimalda Rahandus- ministeeriumil sekkuda järelevalvemeetmega hankelepingu, sh kontsessioonilepingu, alusel hankija ja ettevõtja vahel tekkinud tsiviilõigussuhtesse. Hankelepingu, sh kontsessioonilepingu, sõlmimine on seega järelevalvemenetlust välistav imperatiivne asjaolu, mille korral on järelevalvemenetluse alustamine igal juhul välistatud. Lepingu sõlmimise korral on võimalikud rikkumised lõpule viidud ja hankijale ettekirjutuse tegemine pole enam võimalik (vt M. Antonov. RHS § 206 komm-d 13- 14 – M. A. Simovart, M. Parind (koost). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn: Juura 2019). Lähtudes ülalmärgitust ning juhindudes RHS § 205 lg 1 p-st 1, § 206 lg 1 p-st 4, § 137 lg-st 1 ja 73 lg 3 p-st 1, otsustas Rahandusministeerium mitte alustada järelevalvemenetlust Võru Linnavalitsuse 29.03.2023 korralduse nr 239 alusel läbi viidud menetluse ja selle tulemusel 13.11.2023 sõlmitud lepingu õiguspärasuse kontrollimiseks. Kohtupraktikas ja õiguskirjanduses on mööndud, et teenuste ja ehitustööde kontsessiooni eristamine kohaliku omavalitsuse korralduse seaduse (KOKS) § 22 lg 1 p 6 ja § 34 lg 2 alusel volikogu kehtestatud valla- või linnavara valitsemise korra reguleerimisesemeks olevatest kinnisasja või muu munitsipaalvara kasutusse andmise lepingutest võib praktikas olla komplitseeritud (vt N. Parrest. RHS § 131 komm 8 – M. A. Simovart, M. Parind (koost). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn: Juura 2019; vt ka RKHKo 27.10.2010, nr 3-3-1-66-10, p-d 12-19; 05.11.2012, nr 3-3-1-39-12, p-d 19-22; 18.04.2024, nr 3-20-1313, p 20). Kuivõrd lepingu sõlmituse tõttu järelevalvemenetlust läbi ei viida ning Rahandusministeeriumil ei ole olnud võimalik väljaspool menetlust koguda küllaldaselt andmeid kõnealuse lepingu liigi lõplikuks määratlemiseks, ei võta Rahandusministeerium käesolevaga lepingu sisu osas õiguslikku seisukohta ega hinda selle kooskõla RHS-is sätestatuga. Sellegipoolest soovitame hankijal samalaadsete lepingute sõlmimisel ka edaspidi igakordselt ja igakülgselt analüüsida soovitud tehingutingimusi, et hinnata ex ante, kas tegemist võib olla RHS-i kohandamisalasse jääva lepinguga. Kontrollitavuse ja läbipaistvuse tagamiseks oleks soovitatav selline analüüs dokumenteerida ning vähemalt kirjalikku taasesitamist võimaldaval viisil talletada. Kontsessioonilepingu eeldatava maksumuse arvutamisel palume hankijal lähtuda RHS-ist (vt ennekõike RHS § 23 lg 2 p 3 ja § 26), mille sisustamisel on Teile abiks Rahandusministeeriumi 15. mai 2024. a pöördumises osundatud seisukohad. Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Estella Põllu riigihangete valdkonna juht Mihhail Antonov 5885 1448 [email protected] 2