Vaidlustaja täiendavad seisukohad ja menetluskulude nimekiri

Advokaadibüroo TRINITI OÜ Telefon: +372 6 850 950 Maakri 19/1 Faks: +372 6 850 951 10145 Tallinn, Eesti [email protected] www.triniti.ee VAIDLUSTUSTAJA TÄIENDAV SEISUKOHT JA MENETLUSKULUDE NIMEKIRI Adressaat: Riigihangete Vaidlustuskomisjon [email protected] Riigihanke 279512 viitenumber: Kuupäev: 28.06.2024 Vaidlustaja: Baltic Restaurants Estonia AS Reg.kood: 11391363 Vaidlustaja Sandor Elias, vandeadvokaat esindaja: E-post: [email protected] Hankija: Tallinna Südalinna Kool Reg.kood: 75017627 Kolmas isik: P. DUSSMANN EESTI Osaühing Reg.kood: 10068915 Kolmanda isiku Ott Saame, vandeadvokaat esindaja: E-post: [email protected] 1. VAIDLUSTAJA TÄIENDAV SEISUKOHT 1.1 Vaidlustaja jääb kõigi vaidlustuses esitatud seisukohtade juurde. Vastustuseks hankija ja kolmanda isiku 21.06.2024 menetlusdokumentidele selgitab vaidlustaja täiendavalt üksnes järgmist. 1.2 Esiteks, vaidlustaja jääb seisukohale, et RHAD p 3.7 võimaldab hankijal kontrollida pakkujal kõrvaldamise aluste puudumist kogu erimenetluse vältel ning mitte ainult eduka pakkuja väljaselgitamise järel ehk tegemist on hankija kaalutlusõigust võimaldava sättega. „Haldusmenetluse käsiraamatus“ on selgitatud: „Kaalutlusreeglid võivad tuua kaasa kaalutlusõiguse ahenemise. Tegemist on olukorraga, kus vaid üks kaalutlusnormi alusel tehtav valik oleks kooskõlas kaalutlusreeglitega ja seega õiguspärane.“ 1 Puudub põhjus, miks ei võiks sama olukord ka riigihankemenetluses tekkida. Vaidlustuses esitatud põhjustel oligi antud erandlikel asjaoludel kõigi pakkujate kõrvaldamise aluste sisuline kontroll ja pakkujate vajadusel kõrvaldamine enne liisuheitmist ja eduka pakkuja väljaselgitamist kohustuslik. Seega ei nõustu vaidlustaja kolmanda isiku seisukohaga, justkui oleks antud juhul tagantjärele vaidlustatud RHAD-d – vaidlustaja on selgitanud, miks tuleks RHAD p-d 3.7 koosmõjus RHS-iga 1 A.Aedmaa jt. Haldusmenetluse käsiraamat. Tartu 2004, lk 285.  antud juhul tõlgendada nii, et hankija ei võinud liisuheitmisele lubada kõrvaldamise alustega pakkujaid (ehk pidi teostama kõrvaldamise aluste puudumise sisulise kontrolli ja vajadusel pakkujad kõrvaldama enne liisuheitmist). Igal juhul ei saanud ühelgi pakkujal (k.a kolmandal isikul) olla juba ainuüksi RHAD p-st 3.7 tulenevalt õigustatud ootust, justkui hankija ei võiks või ei peaks nende kõrvaldamise aluseid enne liisuheitmist kontrollima. Vaidlus puudub, et RHAD ega RHS kindlasti ei välistaks ega keelaks kõrvaldamise aluste sisulist kontrolli enne liisuheitmist – küsimus on vaid, kas niisugune teguviis võiks teatud juhtudel hankijale kohustuslikuks muutuda. Samuti, RHAD p-s 1.4 ette nähtud RHS § 52 lg 3 ehk nn pöördmenetluse rakendamise võimalus oleks täiesti asjakohane ja kohaldatav, kui käesolevas riigihankes oleks edukas pakkuja selgunud hindamise tulemusena, ilma liisuheitmiseta (RHAD p 7.1-7.2) – niisugusel juhul ei tekiks vaidlustuses kirjeldatud ebaõiglast olukorda, kui kõrvaldamise aluste sisuline kontroll viidaks läbi ainult hindamisel edukaks osutunud pakkuja suhtes. 1.3 Teiseks, vaidlustaja jääb seisukohale, et probleem seisnebki antud juhul just tõigas, et kui liisuheitmisel osaleb pakkuja (antud juhul kolmas isik), kellel esineb kõrvaldamise alus (olenemata, kas ta osutub edukaks või ei), on iga liisuheitmisel osaleja (k.a vaidlustaja) võiduvõimalus vastavalt õigusvastaselt vähenenud, sest kui hankija oleks enne liisuheitmist niisuguse pakkuja kõrvaldanud, oleks liisuheitmisel vähem osalejaid ja iga osaleja võidu tõenäosus suurem. Vaidlustaja ei nõustu hankija käsitlusega nö tõenäosusteooriast (justkui – kui eeldada kolmanda isiku kõrvaldamise aluse olemasolu – olnuks igal juhul vaidlustaja võiduvõimalus 1/3). Niisugune tõlgendus pädeks tõepoolest, kui kolmas isik oleks osutunud liisuheitmise võitjaks (ning tema kõrvaldamise aluseid oleks kontrollitud edukaks tunnistamise järel ning kõrvaldamise korral oleks korraldatud uus liisuheitmine kolme osalejaga, kus igaühe võiduvõimalus oleks tõepoolest 1/3). Antud juhul korraldati ju aga kolmanda isiku osalusel nelja osalejaga liisuheitmine. Juhul, kui kolmas isik oleks kõrvaldatud enne liisuheitmist, olnuks liisuheitmisel kolm osalejat. 1.4 Kolmandaks, hankija väide, justkui kolmanda isiku suhtes ei esine RHS § 95 lg 4 p-s 8 nimetatud kõrvaldamise alust (või siis esineb, aga justkui kolmanda isiku kõrvaldamine poleks proportsionaalne), ei ole ühelt poolt asjakohane. Nimelt puudub hankija vastusest tulenevalt vaidlus, et hankija ei ole vastavat kontrolli käesolevas riigihankes kolmanda isiku suhtes läbi viinud ega ole saanud vastavat kaalumis- ja hindamisotsust teha. Lisaks ei saa hankija väitega ka sisuliselt nõustuda – vaidlustaja välja toodud rikkumised (mida hankija ju ei eita) on olulised ja pidevad. 1.5 Neljandaks, vaidlustaja selgitab, et on teadlik, et 17.06.2024 hilisõhtul tegi hankija otsused liisuheitmise võitja AS-i Tuleleek pakkumuse edukaks tunnistamise ning tema kõrvaldamata jätmise ja kvalifitseerimise kohta (edastatud vaidlustajale 18.06.2024). Vaidlustaja leiab, et kõnealuste otsuste vaidlustamiseks puudub antud juhul vajadus. RHS § 200 lg 6 sätestab, et vaidlustuse rahuldamisel on vaidlustuskomisjoni otsus hankijale täitmiseks kohustuslik. Hankija on kohustatud viima kõik oma riigihanke käigus tehtud otsused kooskõlla vaidlustuskomisjoni jõustunud otsusega. Hankija sõlmitud hankeleping, mis on vastuolus vaidlustuskomisjoni otsusega, on tühine. VAKO on oma praktikas kõnealusele sättele viidates selgitanud, et vaidlustaja õiguste ja huvide kaitseks piisab, kui ta vaidlustab üksnes seda otsust või neid otsuseid, mille osas on tal sisulisi etteheiteid, st mille puhul ta näeb RHS-i rikkumist. 2  Kui vaidlustuskomisjon peaks vaidlustajaga asjaomas(t)e otsus(t)e õigusvastasuse osas nõustuma ja selle/need otsuse(d) kehtetuks tunnistama, tähendab see niigi, et konkureeriv pakkuja kukub hankemenetlusest välja ja/või hankija peab oma varasemaid otsuseid vaidlustusmenetluse tulemusest lähtuvalt korrigeerima. 2 Seega tõlgendab vaidlustaja jätkuvalt olukorda nii, et vaidlustuse rahuldamisel tuleb hankijal endal võimalikud vahepealsed järgnevad otsused kehtetuks tunnistada ning uus liisuheitmine läbi viia, ning vaidlustaja ei koorma seega vaidlustuskomisjoni ega menetlusosalisi täiendava vaidlustuse esitamisega. 2. MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 2.1 Vaidlustaja on seoses vaidlustusmenetlusega kandnud järgmisi menetluskulusid, mille väljamõistmist hankijalt vaidlustaja taotleb: (i) lepingulise esindaja tasu vastavalt Advokaadibüroo TRINITI OÜ arvele nr 20241426 summas 2100 eurot ilma käibemaksuta (käesoleva menetlusdokumendi lisa 1). Lepingulise esindaja kulude koosseis ja nimekiri on nähtav arve lisaks olevast spetsifikatsioonist. Lepingulise esindaja tunnitasu on 200 EUR+km. (ii) riigilõiv vaidlustuse esitamiselt 640 eurot. (vaidlustuse lisa 1) 2.2 Vaidlustaja kinnitab, et kõik lepingulise esindaja kulude nimekirjast nähtuvad kulud on kantud seoses käesoleva vaidlustusmenetlusega. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Sandor Elias, vandeadvokaat Vaidlustaja lepinguline esindaja Lisa 1 – Advokaadibüroo TRINITI OÜ arve nr 20241426 2 VAKO nr 207-20/223606, p 13. 3