3.isiku vastus

Riigihangete vaidlustuskomisjon 06.05.2024 Tartu mnt 85, 10115 Tallinn Edastatud e-posti teel [email protected] Digiallkirjastatud Riigihange: 276955 Kolmas isik: Pacific Biosciences of California Inc Kolmanda isiku esindajad: vandeadvokaat Kadri Härginen ja advokaat Mario Sõrm Advokaadibüroo Sorainen AS Rotermanni 6, 10111, Tallinn Tel: 640 0900 e-post: [email protected]; [email protected] Hankija: Tartu Ülikool Registrikood: 74001073 Ülikooli tn 18, Tartu linn, 50090 e-post: [email protected] Vaidlustaja: Oxford Nanopore Technologies PLC Vaidlustaja esindajad: vandeadvokaat Kaidi Reiljan-Sihvart Advokaadibüroo COBALT Pärnu mnt 15, 10141 Tallinn Tel: 665 1888 e-post: [email protected] vandeadvokaat Kadri Matteus Advokaadibüroo Matteus Tartu mnt 82, 10112 Tallinn Tel: 53 419 810 e-post: [email protected] KOLMANDA ISIKU VASTUS VAIDLUSTUSELE 1. TAOTLUSED 1. Jätta Oxford Nanopore Technologies PLC vaidlustus läbi vaatamata; või 2. Jätta Oxford Nanopore Technologies PLC vaidlustus rahuldamata. 3. Jätta kõik menetluskulud Oxford Nanopore Technologies PLC kanda ja mõista Oxford Nanopore Technologies PLC-lt välja Pacific Biosciences of California Inc poolt vaidlustusmenetluses kantud menetluskulud.  Sorainen – 2/8 – 2. ASJAOLUD 1. Tartu Ülikool (edaspidi hankija) korraldas väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse „PacBio Revio sekveneerimisinstrumentide ostmine“ (viitenumber 276955). 2. Selle menetluse raames otsustati 08.03.2024 sõlmida hankeleping Pacific Biosciences of California Inc-ga (edaspidi ka kolmas isik). 09.03.2024 esitas hankija riigihangete registrile vabatahtliku teate, mis avaldati riigihangete registris 11.03.2024 ja Euroopa Liidu Teataja lisas (ELT) 12.03.2024. 3. 27.03.2024 esitas hankija riigihangete registrile hankelepingu sõlmimise teate, mis avaldati riigihangete registris ja ELT-s 29.03.2024. 4. Oxford Nanopore Technologies PLC (edaspidi vaidlustaja) esitas 26.04.2024 vaidlustuse Riigihangete Vaidlustuskomisjonile (edaspidi VaKo), millega taotleb riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 121 lg 1, § 185 lg 4 p 2 ja § 197 lg 3 p 1 alusel hankija ja kolmanda isiku vahel sõlmitud hankelepingu tühisuse tuvastamist. 5. Vaidlustuskomisjon andis oma 29.04.2024 vaidlustuse teatega nr 12.2-10/79 hankijale ja kolmandale isikule tähtaja 03.05.2024 vaidlustusele kirjaliku vastuse esitamiseks. 02.05.2024 kirjaga nr 12.2-10/79 pikendas VaKo kolmandale isikule ja hankijale vaidlustusele vastamiseks antud tähtaega kuni 06.05.2024. 3. VAIDLUSTUS TULEB JÄTTA RAHULDAMATA 6. Järgnevates osades põhjendab kolmas isik, miks vaidlustus tuleb jätta rahuldamata. Selle põhjuseks on kokkuvõttes see, et täitmata on eeldused hankelepingu tühisuse taotlemiseks. Nõnda jättis vaidlustaja oma õigused ise vaidlustusmenetluses kaitseta, kui ei vaidlustanud RHS § 185 lg 4 p 1 alusel vabatahtlikku teadet. 7. Isegi, kui mingil põhjusel vaadata mööda RHS § 121 lg 1 p 1 eeldustest, oli hankijal alus RHS § 49 lg 1 p 2 alusel väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kasutamiseks. Seda on hankija ka vabatahtlikus teates ja hankelepingu sõlmimise teates tõsiseltvõetavalt ja asjakohaselt põhjendanud. 3.1. Hankelepingu tühisuse taotlemise eeldused on täitmata 8. Selleks, et taotleda VaKo-lt hankelepingu tühisuse tuvastamist RHS § 121 lg 1 p 1 alusel, peavad esmalt olema täidetud viidatud sättes esitatud eeldused. Nendeks eeldusteks on: a. hankija on jätnud registrile hanketeate esitamata ja selle esitamata jätmine ei olnud vastavalt RHS-ile lubatud, sh kui väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kasutamine ei olnud RHS-i alusel lubatav; b. hankija tegevuse tulemusena on ettevõtja kaotanud võimaluse oma huve vaidlustusmenetluses kaitsta. 9. Antud vaidluse olustikus eeldab hankelepingu tühisuse tuvastamine kahe kumulatiivse eelduse täitmist – väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kasutamine ei olnud hankelepingu sõlmimiseks lubatav ja vaidlustaja kaotas hankija tegevuse tulemusena võimaluse oma huve vaidlustusmenetluses kaitsta. Kumbki nendest eeldustest ei ole aga alljärgnevatel põhjustel täidetud. 3.1.1. Vaidlustaja jättis ise oma õigused vaidlustusmenetluses kaitsmata 10. Alustades viimasest eeldusest, siis on selle sisuks, et hankelepingu tühisust saab taotleda üksnes siis, kui hankija on just oma tegevusega võtnud ettevõtjalt ära tema võimaluse oma huve  Sorainen – 3/8 – vaidlustusmenetluses kaitsta. Lähtudes RHS § 121 lg 1 p 1 ja lg 2 esitusest ja mõttest, saaks hankija oma tegevusega ettevõtjalt vaidlustusmenetluses huvide kaitsmise võimaluse ära võtta üksnes siis, kui hankija ei täida RHS § 121 lg 2 tingimusi. Teisisõnu sellisel juhul, kui hankija ei esita riigihangete registrile vabatahtlikku teadet ja/või ei kohalda seejärel ooteaega. 11. Ka õiguskirjanduses on selgitatud, et seadusandja mõte RHS § 121 lg 2 kehtestamisel on olnud see, et vabatahtliku teate avaldamisega ja sellele järgneva ooteaja kohaldamisega saab hankija vältida hilisemaid hankelepingu tühisuse tuvastamise nõudeid ja tagada sõlmitud hankelepingu kehtivuse, hoolimata otselepingu sõlmimise faktist. Siinkohal veelgi olulisemana on kirjanduses rõhutatud, et juhul kui otselepingu sõlmimine on tegelikult RHS kohaselt lubamatu, on huvitatud isikutel võimalik vaidlustada hankija otsus RHS § 185 lg 4 p 1 alusel.1 12. Menetlusosaliste vahel ei näi olema vaidlust selle üle, et hankija esitas korrektselt RHS § 121 lg 2 p 1 alusel vabatahtliku teate ja kohaldas seejärel RHS § 121 lg 2 p 2 alusel ooteaega. Seetõttu ei nähtu kolmandale isikule ühestki temale kättesaadavast allikast, et ühelgi moel saaks olla täidetud tühisuse tuvastamise aluseks olev eeldus, et hankija on oma tegevusega röövinud vaidlustajalt võimaluse oma huve vaidlustusmenetluses kaitsta. 13. Tõele au andes saab kõnealuse eelduse mittetäidetusest aru ka vaidlustaja, kes libiseb vaidlustuses selle eelduse täidetuse küsimusest sisuliselt üle. Nii leiab vaidlustuse p-st 1.2 vaid väite, et vaidlustaja on hankija tegevuse tõttu kaotanud võimaluse hankes osaleda ja oma huve vaidlustusmenetluses kaitsta. Seejuures puudus vaidlustajal ka tegelik võimalus p-s 1.1 nimetatud vabatahtlikku teadet vaidlustada. 14. Seda, milles siis seisnes see hankija tegevus, millega vaidlustajalt tema õiguste kaitse võimalus rööviti, ei selgitata sisuliselt mitte millegagi. Kui selleks just mitte pidada vaidlustuse p-s 2.4.13 esitatud väidet, et hankijal lasus justkui mingit laadi aktiivne kohustus vaidlustajat vabatahtliku teate esitamisest ja VaKo-sse pöördumise õigusest eraldi teavitada. 15. Siinjuures on vaidlustaja jätnud targu viitamata ühelegi õigusnormile, millest hankija selline aktiivne kohustus tuleneks. Kõik saavad aga tegelikult ju aru, et ei ole olemas ainsatki sellist õigusnormi, millele vaidlustaja teooria tugineks ning tõde on hoopiski lihtsakoelisem – vaidlustaja jättis oma õigused ise vaidlustusmenetluses kaitseta, kui jättis vabatahtliku teate peale RHS § 185 lg 4 p 1 alusel vaidlustuse esitamata. 16. Seega ei saa mistahes moel tõele vastata vaidlustaja väide, et tal puudus võimalus oma huve vaidlustusmenetluses kaitsta, rääkimata sellest, et see oli just hankija tegevus, mis talt oma huvide kaitse võimaluse röövis. Vaidlustaja väide huvide kaitse võimaluse „röövimise“ kohta võiks RHS § 121 lg 1 p 1 kontekstis eksisteerida vaid siis, kui hankija poleks vabatahtlikku teadet avaldanud või ooteaega kohaldanud. 17. Nii tuleneb RHS § 121 lg- 1 p-ist 1 hankijale kaks tegevusvõimalust – jääda lootma vaid hankelepingu sõlmimise teate peale või avaldada enne hankelepingu sõlmimise teadet ka vabatahtlik teade. Kuna RHS § 121 lg 1 seab koostoimes sama paragrahvi lg-ga 2 hankelepingu tühisuse tuvastamise taotlemise lubatavuse eelduseks, et ettevõtja peab olema kaotanud võimaluse oma huve vaidlustusmenetluses kaitsta just hankija tegevuse tulemusena, siis oleks selle eeldusega arvestamata jätmine contra legem ja muudaks viidatud eelduse sisutuks ning mõttetuks. 18. Teisisõnu, kui hankija on vabatahtliku teate avaldanud, siis rakendub omakorda ka RHS § 121 lg 2. Kui hankija on sõlminud hankelepingu neid tingimusi järgides, oleks otsesõnu seadusega vastuolus, kui VaKo või kohus tuvastaks hankelepingu tühisuse kehtiva vabatahtliku teate olemasolul. Ka Riigikohtu praktika kohaselt ei tohi seadust tõlgendada viisil, mis muudaks seaduse või selle sätte mõttetuks.2 1 Fels, E. Riigihangete seadus kommenteeritud väljaanne. Paragrahv 121 komm., p 28. 2 Riigikohtu 2. novembri 1994. a otsus põhiseaduslikkuse järelevalve asjas nr III-4/A-6/94, p 1.  Sorainen – 4/8 – 3.1.2. Hankijal oli seaduslik alus väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kasutamiseks 19. Kui nüüd mingil põhjusel jätta tähelepanuta eeltoodu, et vaidlustaja jättis ise oma õigused kaitseta, siis ei kuulu hankelepingu tühisus tuvastamisele ka seetõttu, et hankijal oli RHS-ist tulenev alus väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kasutamiseks. 20. Analüüsides vaidlustuses esitatud väiteid, siis püüab vaidlustaja väita, et hankijal polnud RHS § 49 lg 1 p 2 kasutamiseks õiguslikku alust kahel põhjusel. Esiteks seetõttu, et vaidlustajal on olemas inimese täisgenoomide pika lugejaga sekveneerimise seadmed ja teiseks, et kuna hankija katsetas hankelepingu sõlmimise eelselt ka tema seadmeid. 21. Riigihangete seaduse § 49 lg 1 p 2 mõttes ei saa aga kumbki nendest väidetest kaasa tuua järeldust, et väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kasutamiseks alus puudus. 22. Nõnda ei kinnita asjaolu, et vaidlustaja seadmeid samuti katsetati, mingil moel seda, et tema seadmed hankija vajadustele vastasid. Sellest, et vaidlustaja seadmeid katsetati, saab järeldada üksnes seda, et hankija oli hoolas ja püüdis enne hankelepingu sõlmimist veenduda, kas ja millised seadmed ning millisel määral tema vajadustele vastavad. Kui hankija otsustas katsetamise kaasabil vaidlustaja seadmeid mitte soetada, siis loogiline järeldus sellest on see, et järelikult ei vastanud vaidlustaja seadmed hankija vajadustele. 23. Hankelepingu sõlmimise teates väljendab hankija vähemalt ühte põhjust, miks oli ainuvõimalik soetada seadmed kolmandalt isikult: Single Molecule Real-Time sekveneerimistehnoloogia võimaldab saada pikkade lugemitega sekveneerimisandmeid üksikutelt DNA molekulidelt, säilitades sealjuures DNA metülatsiooni info. Kuna oluline on saadavate andmete kvaliteet, mida alternatiivsed tehnoloogiad kombinatsioonis ei võimalda - samaaegselt SNVde määramine (>99,9% F1), indelite määramine (>99,3% F1) ja struktuursete variantide määramine (>95% F1), siis ainuvõimalik on osta sekveneerimisinstrumendid ühelt pakkujalt, kes on tehnoloogia arendaja ja tootja ning kellele kuuluvad või on eksklusiivselt litsentseeritud tehnoloogiaga seotud patendid. 24. Eriti oluline on eeltoodu puhul põhjendus, mille kohaselt alternatiivsed tehnoloogiad, sh eelduslikult ka vaidlustaja pakutavad seadmed, ei võimalda tagada saadavate andmete kvaliteeti kolmes aspektis – SNV-de, indelite ja struktuursete variantide samaaegne määramine. Lähtudes hankija selgitusest, olid need kvalitatiivsed aspektid tema jaoks eriti olulised. Väljakujunenud haldus- ja kohtupraktika najal on hankijal laiaulatuslik kaalutlusruum määratlemaks tingimusi, millele hangitavad asjad, teenused või ehitustööd peavad vastama. 25. Kolmanda isiku PacBio Revio sekveneerimisinstrumentide puhul tuleb arvesse võtta ka seda, et kolmas isik on ainus PacBio Revio süsteemi tootja ja süsteem tugineb patentidele, mille omanik on eksklusiivselt kolmas isik või mis on kolmandale isikule litsentseeritud (vt lisa 1). Seetõttu ei saaks ükski teine isik PacBio Revio-ga analoogset süsteemi tema patente rikkumata pakkuda, mis viitab järeldusele, et lisaks tehnilistele põhjustele õigustavad väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kasutamist ka ainuõiguste, sealhulgas intellektuaalomandi õiguste kaitsega seotud põhjused. (a) Vaidlustaja esitatud materjalidest nähtub, et tema seadmed hankija seatud tingimustele ei vasta 26. Kolmandale isikule ei ole vaidlustusest ega sellele lisadest ka äratuntav, et vaidlustaja seadmed hankija seatud tingimustele, sh ülaltoodud tingimustele, vastavad. Õigupoolest ei ole vaidlustusest ega selle lisadest üheselt mõistetav seegi, et milliseid vaidlustaja seadmeid peab viimane sellisteks, mis vastavad hankija vajadustele, kas neid, mida hankija katsetas või neid, mida hankijale katsetamiseks ei esitatud.  Sorainen – 5/8 – 27. Vaidlustaja on koos vaidlustusega esitanud kolm artiklit (vaidlustuse lisad 4-6). Vähemalt lisad 4-5 on artiklid, mis ei ole läbinud eksperthinnangut (peer-review) ja nii on see ka välja toodud artiklite päistes, kuid kui vaidlustaja neile ise tugineb, siis peab ta neid artikleid ise ilmselt piisavalt usaldusväärseteks. 28. Kolmas isik saab nendest lisadest aru nii, et nendes kirjeldatakse erinevaid vaidlustaja pakutavaid seadmeid. Lisa 4 käsitleb seadet ONT Duplex ja lisad 5-6 tõenäoliselt vaidlustaja mõnda vanemat seadet. Seetõttu ei saa tõele vastata ka vaidlustuse p-s 2.3.2.3 esitatud väide, et lisad 5 ja 6 kinnitavad ONT Duplex seadme andmete täpsust. 29. Vaidlustaja viidatud ONT Duplex seade on sisuliselt prototüüp, mis ei olegi praegu turult kättesaadav. Sellisele järeldusele viitab ka vaidlustuse lisa 4, mille lk 12 on välja toodud, et uuringus kasutati ONT Duplex väljalaske eelset (pre-release) versiooni. Sama nähtub ka vaidlustaja kodulehelt, milles on ONT Duplex kohta märgitud, et tegu on suletud varajase juurdepääsu faasiga ja sellele juurdepääsu programmis osalemiseks tuleb eraldi registreeruda (lisa 2).3 30. Kolmas isik peab eeltoodust lähtudes tõenäoliseks, et vaidlustaja ei olegi hankijale kunagi võimaldanud ONT Duplex prototüübi katsetamist, mis muudab vaidlustuse argumentatsiooni vastuoluliseks. Ühest küljest väidab vaidlustaja, et hankija katsetas tema väidetavalt nõuetele vastavaid seadmeid, kuid samal ajal püüab nõuetele vastavust tõendada prototüübiga, mis ei ole kättesaadav ja mille katsetamist ta hankijale eelduslikult kunagi ei võimaldanudki. 31. Esiteks on selge, et hankija soovib seadmetega töötama asuda esimesel võimalusel, mis tähendab, et ta ei saa soetada seadmeid, mida ei olegi praegu olemas. Hankijal puudub RHS § 3 p 2 kontekstis kohustus hanke algatamise eelselt ära oodata, millal kõik võimalikud ettevõtjad saavad oma tooted valmis. Riigihangete seaduse § 49 lg 1 p 2 kasutamist ei saa seada sõltuvusse sellest, kas äkki tulevikus võidakse turule lasta seade, mis on tehniliselt parem, kui olemasolevad seadmed. Siis ei saakski mistahes hankija kunagi RHS § 49 lg 1 p-d 2 rakendada. 32. Võttes siinkohal aluseks veidi lihtsama näite, kui sekveneerimise seadmed, siis nt kui hankija soetaks oma spetsiifilistele vajadustele vastavaid tänavakoristuse masinaid, mida tal on vaja koheselt, siis ei hakataks ju tõsimeeli arutama selle üle, et võib-olla on aasta või paari pärast võimalik turult saada mõne teise tootja tänavakoristuse masinaid, mis samadele spetsiifilistele nõuetele võib-olla vastavad. 33. Teiseks ei ilmesta vaidlustuse lisa 4, milles kirjeldatakse vaidlustaja prototüüpi, et tema tuleviku võimalikud seadmed täidaks hankija seatud tingimusi. Uuringus, mida lisa 4 käsitleb, kasutati rakuliine, mille DNA kvaliteet on kõrge ja lähtematerjal sisuliselt piiramatu. Vaidlusaluse hankelepingu eesmärk on aga soetada seadmeid inimese täisgenoomide pika lugejaga sekveneerimiseks Eesti Biopanga osalejate perifeerse täisvere DNA-proovidest. 34. Sageli on biopangas olevad proovid mitu aastat vanad ning saadaoleva DNA kvaliteet ja kogus madalam kui rakuliinidest saadud proovide puhul. Olukorras, milles proovi DNA on juba lagunenud ja alla 25 kb pikkune, ei ole vaidlustaja väidetud eelis, genereerida lugemise pikkusi üle 25 kb, üleüldse praeguses kontekstis asjakohane. 35. Siirdudes vaidlustuse lisade 5-6 juurde, siis vastupidiselt sellele, mida väidab vaidlustaja, nähtub mõlemast, et vaidlustaja seadmed hankija nõuetele ei vasta. 36. Ülaltoodud hankija selgitustest nähtub, et hankijale on oluline, et soetatavad seadmed suudaks täita järgmisi funktsioone: samaaegselt SNVde määramine (>99,9% F1), indelite määramine (>99,3% F1) ja struktuursete variantide määramine (>95% F1). 37. Vaidlustuse lisa 6 leheküljel 3 on esitatud järgmine teave: Small indels continue to be the major source of error for ONT small variant calls (indel F1-score of 0.789 for ONT versus 0.997 for Illumina inside the Tier1 GIAB regions) (Fig. 2). Ehk vaidlustaja esitatud artiklist 3 Kättesaadav: https://nanoporetech.com/platform/accuracy/duplex (06.05.2024).  Sorainen – 6/8 – nähtub, et indelite määramise väärtus on tema seadmetel 0,789 F1 ehk 78,9%. Sama on korratud ka lisa 6 lk 1 esitatud kokkuvõttes: Small indel calling remains difficult within homopolymers and tandem repeats, but achieves good concordance to Illumina indel calls elsewhere. 38. Vaidlustuse lisa 5 lk 7 esitab diagrammi E. Ka selles on vaidlustaja seadmete indelite määramise väärtusena välja toodud 0,748 F1 ehk 74,8%. 39. Mõlemad väärtused on oluliselt väiksemad kui hankija seatud tingimus, et see väärtus peaks olema suurem kui 99,3% F1. 40. Seega, kui vaidlustaja väidab, et hankija katsetatud vaidlustaja seadmed vastavad hankija seatud tingimustele, siis vaidlustaja eksib. Tema enda esitatud tõendid ilmestavad, et need seadmed hankija nõuetele ei vasta. Kui vaidlustaja püüab argumenteerida, et tema prototüüp ONT Duplex vastab hankija nõuetele, siis see seade ei ole turult kättesaadav, hankija pole eelduslikult kunagi saanud seda seadet katsetada ning vaidlustaja esitatud materjalid ei tõenda, et see prototüüp hankija nõuetele vastaks. (b) Vaidlustaja moonutab hankija 07.03.2024 e-kirja sisu 41. Eraldi väärib siinkohal ka käsitlemist see, kuidas vaidlustaja moonutab oma vaidlustuse p-s 2.3.2.4 hankija 07.03.2024 e-kirja sisu. 42. Originaalkeeles on see e-kiri esitatud järgmiselt: Thank you for all the work with arranging the loaning of the sequencing equipment and preparing the quotes that would serve our aims with the 10K WGS project. We have now reviewed the different sequencing platforms, the offers, and the quality of the sequencing data. I’m sorry to say that for the current project we have decided to proceed with Pacbio sequencing, as it will give us long reads and epigenetics at lower cost and with better quality (at indels) for all samples, and we consider this highly valuable for all our current projects. Still, we are happy to have had the chance to thoroughly explore ONT sequencing and our core facility will keep using the technology for customer and internal projects. 43. Sellest sõnastusest on üheselt mõistetav, et PacBio seadmed annavad pikad lugemid ja epigeneetika, sh madalama hinnaga ning võimaldavad parema kvaliteediga indelite määramise kõigi proovide juures. Sõna kvaliteet on seega seotud indelite määramisega, mitte aga hinna- kvaliteedi suhtega nagu väidab vaidlustaja. Seetõttu ei vasta tõele ka muud sarnased vaidlustaja väited sellest, kuidas vaidlustaja ja kolmanda isiku seadmete erinevus seisneks üksnes RHS-i mõttes hinna ja kvaliteedi suhtes. 3.1.3. Hankija sai eeldada, et hankelepingu sõlmimiseks oli seaduslik alus 44. Lähtudes ka vaidlustaja viidatud kirjandusallikatest, ei piisaks hankelepingu tühisuse tuvastamiseks üksnes sellest, et vaidlustus- või kohtumenetluses leitaks, et hankijal puudus alus väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kasutamiseks. 45. Test, mida sellisel juhul kasutatakse, seisneb asjaolu tuvastamises, kas hankijal olid tõsiseltvõetavad kaalutlused otselepingu sõlmimiseks. Isegi, kui tagantjärgi peaks selguma, et hanketeate avaldamata jätmine polnud lubatav, piisab hankelepingu kehtima jäämiseks põhjendatud ja asjakohastest kaalutlustest.4 46. Antud juhul on hankija vabatahtlikus teates ja hankelepingu sõlmimise teates esitanud põhjendatud ja asjakohased kaalutlused, miks hankija asus seisukohale, et väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kaudu sõlmitav hankeleping on õiguspärane. 47. Vaidlustuse p-s 2.4.7 esitatud järeldust, et hankija on tegutsenud ilmselge kavatsusega hanketeate esitamise nõuet eirata, ei tule siit ühegi tõlgendamismeetodiga kokku. Nagu juba 4 Fels, E. Riigihangete seadus kommenteeritud väljaanne. Paragrahv 121 komm., p 30.  Sorainen – 7/8 – eespool välja toodud, ei toeta vaidlustaja väidet hankija pahausksuse kohta ka see, et hankija katsetas mh ka vaidlustaja seadmeid. Selles väljendus üksnes hankija hoolsus. Hankija hoolsalt käitumine ei ole aga kõikide pakkujate kaasamise garantii. 4. VAIDLUSTUS TULEB JÄTTA LÄBIVAATAMATA 48. Vaidlustaja möönab korduvalt ka ise, et jättis vabatahtliku teate vaidlustamata. Selle põhjuseks toob ta seda, et tal puudus selleks tegelik võimalus (vt vaidlustuse p 1.3) kui ka seda, et hankija oli vabatahtliku teate esitamisel üleüldse pahatahtlik (vt vaidlustuse peatükk 2.4). 49. Kokkuvõtlikult seisneb vaidlustaja argumentatsioon selles, et mitme tootja tehnoloogia katsetamine ei saanud viia hankijat veendumuseni, et väljakuulutamiseta läbirääkimisteta hankemenetluse rakendamine on lubatav. Kolmas isik saab vaidlustusest sedasi aru, et sellest siis nähtub omakorda hankija halvas usus käitumine. 50. Kolmas isik viitab siin sellele, et kui väljakuulutamiseta läbirääkimisteta hankemenetluse kasutamise aluste puhul lasub tõendamiskoormis hankijal, siis vabatahtliku teate kasutamise nn pahatahtluse argumendi puhul see nii ei ole. Seega, kuna vaidlustaja pole hankija pahas usus käitumise tõendamiseks esitanud ühtegi tõendit ega mõistlikult järgitavat faktiväidet, on tegemist vaidlustaja püüdega kuvada hankijat hooletu ja pahausksena. 51. Mõistetavalt see aga nii ei olnud ega ole, sest vaidlustaja ise juba kirjeldab seda, kuidas hankija on mitme kuu vältel püüdnud oma hoolsuskohustust täites välja selgitada hankija tegelikele vajadustele vastavat seadet ja andnud avatult ettevõtjatele selle kohta ka tagasisidet. 52. Selle näol on vastupidi tegemist väga heas usus käituva hoolsa hankijaga. Lisaks märgib vaidlustaja ebaõigesti, et hankijal ei saanud olla mõistlikku eeldust, et väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kasutamine on lubatav. Hankija on selgitanud neid põhjuseid vabatahtlikus teates, kusjuures need põhjendused ei ole otsitud, vaid järgivad ka põhjendusi, mille hankija on varasemas suhtluses esitanud. 53. Vaidlustuse tähtaegsuse küsimuses tuleb märkida sedagi, et vaidlustaja toob ise välja selle, et hankija teavitas juba enne vabatahtliku teate esitamist vaidlustajat, et kavatseb sellise teate esitada (vt vaidlustuse p 2.4.10). Seega oli vaidlustajale juba enne teada, kuidas hankija kavatseb tegutseda, mistõttu teadis vaidlustaja ka vabatahtlikku teadet oodata ja seda vajadusel vaidlustada. 54. Nii on kolmanda isiku hinnangul alust jätta vaidlustus läbi vaatamata RHS § 197 lg 1 p 8, 192 lg 3 p 1 ning § 189 lg 6 alusel. Vaidlustus on oma sisult suunatud vabatahtlikus teates toodud väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kasutamise aluste vaidlustamisele, mida hankelepingu sõlmimise teade üksnes kordab. Seadusandja ei ole seda mõelnud nii, et vabatahtlikku teadet saaks vaidlustada 10 päeva jooksul selle avaldamisest ja ka 30 päeva jooksul hankelepingu sõlmimise teate avaldamisest. 55. RHS § 121 lg-s 2 sätestatud tagajärg (hankelepingu kehtivus) rakendub ka siis, kui hankija on pärast vabatahtlikku teadet avaldanud hankelepingu sõlmimise teate. Hankelepingu sõlmimise teade ei võta aga eelnevalt avaldatud vabatahtlikult teatelt ära tema kasulikku ja õiguslikult siduvat toimet. Nagu eespool märgitud, oleks selline tulem otseselt sättest tuleneva seadusandja tahtega vastuolus. 56. Sisuliselt tuleks seega vaidlustuse esmase läbivaatamise käigus kontrollida üksnes seda, kas hankija järgis RHS § 121 lg-s 2 esitatud nõudeid, isegi kui millegipärast leida, et vaidlustaja vaidlustust ei tuleks jätta läbivaatamata. Mõlemad viivad aga samale tulemusele – vaidlustaja on oma võimaluse õiguste kaitseks minetanud.  Sorainen – 8/8 – 5. MENETLUSLIKUD TEATED 57. Tulenevalt VaKo 02.05.2024 kirjast nr 12.2-10/79, paluti kolmandal isikul esitada vastus vaidlustusele hiljemalt 06.05.2024. Seega on käesolev vastus tähtaegne. 58. Kolmas isik nõustub vaidlustuse läbivaatamisega kirjalikus menetluses. Lisad: 1) ülevaade PacBio Revio süsteemist ja sellega seotud intellektuaalomandi õigustest; 2) kuvatõmmis vaidlustaja kodulehelt. Lugupidamisega Kadri Härginen Mario Sõrm vandeadvokaat advokaat