3. isiku vastus

Riigihangete Vaidlustuskomisjon Hanke viitenumber 273869 Lõkke 5, 10122 Tallinn [email protected] 13.05.2024 nr 1/34 Kolmanda isiku seisukoht Nordlin Ehitus OÜ vaidlustusele Kolmas isik 1: Osaühing Ehitus5ECO OÜ Registrikood: 11715995 Aadress: Mustamäe tee 4, 10616 Tallinn e-mail: [email protected] Kolmas isik 2: Osaühing Tera Ehitus OÜ Registrikood: 11993524 Aadress: Suur-Jõe tn 63, 80042 Pärnu e-mail: [email protected] Kolmanda(te) Vandeadvokaat Britta Oltjer isiku(te) esindaja: Cuesta Advokaadibüroo OÜ Aadress: Rävala pst 2, 10145 Tallinn Telefon: +372 6555 052 e-post: [email protected] Vaidlustuse Nordlin Ehitus OÜ esitaja: Registrikood: 11966711 Aadress: Keemia 15, Tallinn 10616 Vaidlustaja vandeadvokaat Keidi Kõiv esindaja: Advokaadibüroo RASK Aadress: Rotermanni 8, 10111 Tallinn Tel: 6 180 820 e-post: [email protected] Hankija: Riigi Kinnisvara AS Registrikood: 10788733 Aadress: Tartu mnt 85, 10115 Tallinn e-post: [email protected] [email protected] Asi: Nordlin Ehitus OÜ vaidlustus riigihankes „Kärdla kohtu- ja riigimaja ehitus“ (viitenumber 273869) Cuesta Advokaadibüroo OÜ [email protected] Rävala pst 2, VII korrus, 10145 Tallinn www.cuesta.ee +372 655 5052 Taotlused: 1. Jätta Nordlin Ehitus OÜ vaidlustus täies ulatuses rahuldamata; 2. Mõista vaidlustajalt kolmandate isikute kasuks välja kolmandate isikute poolt kasutatud lepingulise esindaja kulud. 1. Faktilised asjaolud 1.1. Vaidlustaja Nordlin Ehitus OÜ (edaspidi ka kui vaidlustaja) esitas 07.05.2024 vaidlustuse Riigi Kinnisvara Aktsiaseltsi (edaspidi ka kui hankija) poolt avaldatud riigihankes viitenumbriga 273869 „Kärdla kohtu- ja riigimaja ehitus“ (edaspidi viidatud ka kui riigihange või hange). 1.2. Pakkumuste esitamise tähtaeg oli 01.03.2024. Tähtajaks esitasid pakkumuse nii Nordlin Ehitus OÜ kui ka ühispakkujad Tera Ehitus OÜ ja Ehitus5ECO OÜ (edaspidi koos või eraldi ka kui kolmas isik/kolmandad isikud või ühispakkujad). 1.3. Hankija 30.04.2024 otsusega tunnistati kolmanda isiku pakkumus edukaks, kuna pakkujad olid esitanud majanduslikult soodsaima pakkumuse. 1.4. Hankija 06.05.2024 otsusega jäeti ühispakkujad Tera Ehitus OÜ ja Ehitus5ECO OÜ riigihankest kõrvaldamata. Samuti võttis hankija samal päeval vastu otsuse ühispakkujad kvalifitseerida. 1.5. Vaidlustaja taotleb riigihangete vaidlustuskomisjonilt (edaspidi ka kui VAKO) alljärgnevate hankija otsuste kehtetuks tunnistamist: (i) hankija 30.04.2024 hindamisotsus osas, millega vaidlustajale määrati punktid töökorralduskava eest; (ii) hankija 06.05.2024 otsus osas, millega ühispakkujate pakkumus tunnistati edukaks; (iii) hankija 06.05.2024 otsus osas, millega ühispakkujad jäeti hankest kõrvaldamata ja kvalifitseeriti (vaidlustuses ilmselt ekslikult märgitud „kvalifitseerimata“). 1.6. Lisaks on vaidlustaja esitanud taotluse õigusabikulude väljamõistmiseks hankijalt. 1.7. Kolmas isik on kokkuvõtlikult seisukohal, et Nordlin Ehitus OÜ esitatud vaidlustus riigihankes 273869 „Kärdla kohtu- ja riigimaja ehitus“ on põhjendamatu ja tuleb täies ulatuses jätta rahuldamata. 1.8. Vaidlustaja on vaidlustuses tuginenud valdavas osas pakkumuse koosseisus esitatud töökorralduskavale (vt riigihanke alusdokumendi (edaspidi RHAD) vorm 5 – Töökorralduskava). Nimetatud dokumenti kolmandale isikule esitatud ei ole. Seetõttu esitab kolmas isik alljärgnevalt oma seisukohad ja vastuväited tuginedes vaidlustaja poolt vaidlustuses avaldatud infole. 1.9. Kolmas isik põhjendab oma seisukohti sisuliselt alljärgnevaga. 2 2. Kolmanda isiku sisuline seisukoht vaidlustusele 2.1. Kolmas isik ei nõustu vaidlustuse p-s 2.5. avaldatud info põhjal väitega, et vaidlustaja esitas RHAD vorm 5 küsimusele nr 1.1 vastused, mis oleks eeldanud kõrgemate punktide määramist hankija poolt. 2.2. Esiteks. Hankija on sõnastanud vormil 5 p-s 1.1. küsimuse selliselt, et on palunud pakkujal „kirjeldada“ tööprojektide koostamise protsessi ja selle juhtimist. Eeltoodust tuleneb, et pakkujale on antud oluline vabadus valida, milliseid asjaolusid ta vormil nimetatud küsimusele vastates välja toob ja rõhutab. Samuti on pakkujale antud ulatuslik kaalutlusruum otsustada, milliseid detaile ta täiendava küsimuse „Kuidas toimub tööprojektide koostamisel materjalide ja seadmete kooskõlastamine tellijaga? Põhjendada valitud tegevuste ja/või reeglistiku olulisust“ osas hankijale esitab. Küll aga on kolmas isik seisukohal, et RHAD vormil 5 esitatud protsessikirjeldused sisaldavad üldjuhul teatud „ühisosa“, kuna teatud protsesside (nagu näiteks juhtimine) kirjeldamine taandub alati kindlatele komponentidele (muuhulgas näiteks inimressurss). 2.3. Kolmas isik lähtub eeldusest, et vaidlustaja ei ole pakkumuse vormil 5 esitatud küsimusele 1.1. vastates kirjeldanud hankija viidatud „protsessi juhtimise eest vastutavaid isikuid ja konkreetsete tegevuste sooritajaid“. 2.4. Kolmanda isiku hinnangul on hankija pidanud vaidlustaja vastust põhjendatult üldsõnaliseks. Protsessi juhtimine või millegi kooskõlastamine ehitustegevuse (nagu ka igasuguse muu juhtimine) toimub summa summarum ikkagi konkreetsete isikute poolt. Seega on protsessi juhtimise ja kooskõlastustegevuse kirjeldamise juures põhjalikkuse üheks baaseelduseks rakendatava inimressursi kirjeldamine. Sellest lähtuvalt said pakkumuse esitajad mõistlikult eeldada, et kui hankija soovis kirjeldust „tööprojektide koostamise protsessist ja selle juhtimisest ning materjalide ja seadmete kooskõlastamisest“, siis juhtimise ja kooskõlastamise osa pidi paratamatult maksimaalsete punktide saavutamiseks sisaldama ka inimfaktori kirjeldust. 2.5. Kolmas isik juhib tähelepanu ka asjaolule, et hankija ei ole vaidlustaja pakkumust tagasi lükanud seetõttu, et see ei vasta RHAD tingimustele kasutatava inimressursi kirjelduse puudumise tõttu. Nordlin Ehitus OÜ pakkumuses esitatud kirjeldus vastas hankija poolt kehtestatud nõuetele, kuid seda on hinnatud võrdluses hankija poolt kehtestatud nn ideaaliga proportsionaalselt väiksema arvu väärtuspunktidega. Selline proportsionaalne (ja konsensuaalne) hindamine oli hankija poolt hankes ette nähtud ja kolmas isik ei näe, et hankija oleks hindamisel teinud kaalutlusvea. 2.6. Samuti ei saa nõustuda vaidlustuse p-s 2.6. esitatud väitega, nagu oleks hankija piiranud pakkujate poolt esitatava info mahtu. Hankija sellekohane märkus dokumendis oli „soovituslik“, mis tähendab seda, et pakkujal oli võimalus seda ületada. Dokumendi tehnilised parameetrid ise ei takistanud pikema teksti sisestamist vastavasse vormil 5 esitatud kasti. Samuti ei olnud hankija RHAD-is märkinud, et soovituslike tähemärkide ületamisel jäetakse seda ületav osa hankija poolt hindamisel kindlasti tähelepanuta. 2.7. Veelgi enam – juhul kui vaidlustaja oleks leidnud, et hankija on tähemärkide osas seadnud ebamõistliku hanketingimuse, tulnuks seda õigel ajal ette nähtud korras vaidlustada. Vaidlustaja seda teinud ei ole. Kolmas isik juhib tähelepanu asjaolule, et Eesti kohtupraktikas on üldtunnustatud 3  seisukoht, et kui riigihanke alusdokumente ei ole seadusega ettenähtud tähtaja jooksul vaidlustatud, tuleb neist juhinduda.1 Ka Euroopa Kohus on korduvalt kinnitanud, et enda poolt määratud tingimustest peab rangelt kinni pidama ka hankija.2 Eeltoodust tulenevalt ei saanud see, et hankija hindas pakkumusi vastavalt RHAD-is kehtestatud hindamise kriteeriumidele olla vaidlustajale ettenägematu ega ka õigusvastane. 2.8. Teiseks. Vaidlustuse p-s 2.6 esitatud väide nagu oleks RHAD vastavustingimused (p 3 ja p 4) välistanud protsessidega seotud personali nimetamise koos nende osaluse ja ülesannete kirjeldamisega vormil 5, on ebaõige. Hankija ei ole töökorralduskava küsimustiku p-s 1.1. nimetatud tingimust kehtestanud vastavustingimusena ehk minimaalse nõudena, et hankes osaleda, vaid hindamise kriteeriumina, st pakkuja võimalusena saada hindamisel täiendavaid väärtuspunkte. 2.9. Vastavustingimustes pakkuja poolt kasutatava personali äranimetamine ei takista samade isikute poolt sisuliselt teostatavate tööülesannete kirjeldamist mujal pakkumuses. RHAD sellist keeldu ei sisalda. Personali väljatoomist nõudva vastavustingimuse eesmärk on veenduda, et pakkujal on olemas hankes nõutav personal. Selline vastavustingimus ei sea pakkujale piirangut, et vastava personali poolt teostatavaid töid on keelatud mujal pakkumuses täpsemalt kirjeldada. Pakkumuse nö „sisuosas“ vastava personali tööülesannete täpsem väljatoomine ja selgitamine näitab hankijale, kuidas on pakkuja kavandanud vorm 5 p-s 1.1. nimetatud küsimustes kirjeldatud tööprojektide koostamise protsessi ja selle juhtimise ning materjalide ja seadmete kooskõlastamise tellijaga. On selge, et hankelepingu täitmine on iseenesest võimalik ka pakkujaga, kes ei ole vastavaid personaliülesandeid oma pakkumuses täiendavalt selgitanud või välja toonud, kuid hankija pidi hankes eduka pakkumuse väljaselgitamiseks omistama punkte vastavalt kehtestatud hindamise kriteeriumitele ja hindamise korrale. Hankija on põhjendatult lähtunud seisukohast, et personali kaasamise kirjelduse puudumine võimaldab teha järelduse, et esitatud pakkumus on pealiskaudne. 2.10. Kolmandaks. Kolmas isik möönab, et teatud ulatuses olid tööprojektide koostamisel kasutatavate materjalide ja seadmete kooskõlastamise tingimused RHAD tehnilises kirjelduses välja toodud (vt vaidlustaja vastavad etteheited vaidlustuse p-s 2.8. – 2.12.). Vaatamata eeltoodule on siiski oluline rõhutada, et tingimused, millele vaidlustaja vaidlustuse p-s 2.8. kuni 2.12. esitatud väidete põhistamisel tugineb, on äärmiselt laia üldistustasemega. Arvestades hangitava ehitusobjekti mahtu (eeldatav maksumus üle rahvusvahelise piirmäära), oli pakkujatel kindlasti võimalik vormil 5 küsimusele 1.1. vastates hankijale täpsemalt kirjeldada, milliste suhtluskeskkondade või kanalite kaudu ning milliste isikute vahel toimub materjalide ja seadmete heakskiitmine ning kooskõlastamine (e-post, Dropbox, nn custom lahendus, kas viimistlusmaterjale tuleb presenteerida eraldi või paigaldatuna, kelle kooskõlastused on vajalikud, kas kooskõlastustele on seatud maksumuslik gradatsioon jmt). 2.11. Vaidlustaja viide ETÜ p-le 4.5.3. on asjakohatu, kuna ei puuduta projekteerimistöid ega tööprojektide koostamist, vaid üksnes ehitustoodete hankimise ja ladustamisega seotud regulatsiooni. 1 TlnRngKo 18.02.2013 otsuse nr 3-12-2650 p 18. 2 vt nt Euroopa Kohtu otsus asjas C-496/99, p 115 ja otsus asjas C-336/12, p 40. 4 2.12. Seega kokkuvõtvalt: nii eelnevalt kirjeldatud kui ka muude aspektide osas oleks vaidlustajal olnud kindlasti võimalik hankijale vastavaid RHAD nõudeid materjalide ja seadmete kooskõlastamise protsessi osas täpsustada ja selgemalt lahti kirjutada. Kolmas isik rõhutab veelkord, et puudub vaidlus selles, et vaidlustaja pakkumus vastas sisuliselt RHAD (sh tehnilise kirjelduse) nõuetele. Antud juhul on pakkuja kaotanud väärtuspunkte seetõttu, et on esitanud üldsõnalise pakkumuse. 2.13. Vaidlustaja on vaidlustuse p-s 2.8. esitanud alljärgneva väite: „Lisaks ei ole põhjendatud hankija viide tööprojektide koostamisel materjalide ja seadmete kooskõlastamise kirjelduse puudumisest. Nimelt kuigi hankija oli küll küsimuses nõudnud materjalide ja seadmete kooskõlastamise kirjelduse esitamist, siis olid sellekohased reeglid hankija enda poolt tegelikult RHADis juba ette nähtud ning nende täiendav kirjeldamine sõnalise (2000-2500 tähemärki) piirangu sees arusaamatu.“ Kolmas isik rõhutab ka siinkohal, et juhul kui vaidlustaja ei oleks nõustunud hankija poolt kehtestatud hindamiskriteeriumiga, tulnuks seda tähtaegselt seaduses ettenähtud korras vaidlustada. Kuna vaidlustaja seda ei teinud, puudub tal ka antud menetlusetapis võimalus nendele asjaoludele (s.o. kas hankija poolt kehtestatud kriteerium on mõistlik või mitte), tugineda. 2.14. Neljandaks. Vaidlustuse p 2.13-2.19 kirjeldatud osas (vt vormi 5 p 1.3. – ehitustegevuse aegsete häiringute hindamine) on vaidlustaja jätnud vastava info kolmandale isikule esitamata. Seetõttu on kolmandal isikul selles osas keeruline oma detailset seisukohta esitada. Eeltoodust hoolimata märgib kolmas isik, et talle jääb arusaamatuks vaidlustaja spetsiifiline keskendumine väljendile „vahetu naaber“. 2.15. Kolmanda isiku hinnangul on ilmne, et mõistlik sarnases olukorras tegutsev valdkonna spetsialist peab ehitusobjekti „vahetuks naabriks“ kinnistuid, millel on külgnev piir või muu puutumus ehitusobjektiga. On selge, et vahetud naabruskinnistu omanikud on kõige rohkem mõjutatud ehitustegevusest. Hankija vastavasisuline küsimuse püstitus – „kirjeldada, kuidas Pakkuja kavandab vähendada ehitustegevuse aegseid häiringuid kinnistu vahetutele naabritele ja linnaruumis“ – on valdkonnas tegutseva ettevõtja jaoks sõnastatud selgelt ja arusaadavalt. 2.16. Nagu eelnevalt viidatud, jääb kolmandale isikule arusaamatuks vaidlustaja argument vahetute kinnistute ja nende loetelu osas. Juhul, kui vaidlustaja peaks viitama näiteks asjaolule, et hankija on mõne kinnistu vaidlustuses toodud loetelus märkimata jätnud, on tegemist ebaolulise puudusega, mis ei mõjuta hankija kaalutlusotsuse õigsust. 2.17. Sarnaselt vaidlustaja eelnevale etteheitele (vt vaidlustuse p 2.6., kus vaidlustaja heidab hankijale ette, et hankija ei selgitanud, mida täpselt tuleb juhtimisprotsesside juures „kirjeldada“), ei ole kolmas isik nõus ka väitega, et hankija oleks pidanud kinnistu omanike täpsusega defineerima kõik ehitusobjekti „vahetud naabrid“, kelle häiringuid pakkuja pidi kirjeldama. Vahetute naabritega (juhul, kui aadressid on häiringute kirjelduse väljatoomise mõttes olulised) on võimalik ennast kurssi viia ka Maa-ameti kaartide või google.maps.com streetview abil. 2.18. Lisaks on kolmanda isiku hinnangul võimalik häiringu liigist sõltuvalt liigitada ehitustegevusega seotud häiringuid nii linnaruumi „üldisteks“ häiringuteks (tänavate sulgemine, liikluse ümberkorraldamine, ehitustegevusega seotud masinate parkimine jne) ja naabrit vahetult mõjutavateks häiringuteks (norme ületav tolm, müra, sotsiaalne häiring – täiendavate inimeste viibimine kinnistu vahetus läheduses vms). 5 2.19. Kokkuvõttes leiab kolmas isik, et kui vaidlustaja selliseid naabreid spetsiifiliselt häirivaid asjaolusid kirjeldanud ei ole ja kogu loetelu on üldisemat laadi, on hankija vaidlustaja pakkumust õieti hinnanud. 2.20. Viiendaks. Kolmas isik leiab (sõltumata vaidlustaja varasemate niiskusturvalisuse vigade/eksimuste loetelu mitteavaldamisest), et hankija on vaidlustaja pakkumust õieti hinnanud. 2.21. Vormilt 5 nähtub, et hankija on soovinud väga selget ja spetsiifilist loetelu pakkuja isiklikest vigadest ja eksimustest niiskusturvalisuse tagamisel. 2.22. Vaidlustusest selgub, et vaidlustaja on kirjeldanud oma üldist kogemust niiskusturvalisuse tagamisel ja oma üldist kogemust seonduvalt ventilatsiooniprobleemidega (vt vaidlustuse p 2.22.). Kas ja milliseid varasemaid vigu ja nendest õpitud lahendusi vaidlustaja hankijale kirjeldas, kolmas isik talle esitatud vaidlustuse dokumendist ei näe. 2.23. Kolmas isik lähtub vaidlustuse sisu põhjal mõistlikult eeldusest, et hankija on vaidlustuse pakkumust õieti hinnanud. Vaidlustuse sisust selgub, et vaidlustaja on RHAD vorm 5 p 1.4. niiskusturvalisuse küsimusele vastamisel pigem keskendunud ehituspraktikas üldiselt teadaolevatele nö „akadeemilistele“ lahendustele niiskusturvalisuse osas ning rõhutanud vähem oma varasemaid isiklikke vigu ja eksimusi niiskusturvalisuse osas (ja seeläbi kirjeldanud väiksemas mahus ka konkreetselt nendest vigadest õpitud kogemust ja vigade vältimise metoodikat), mida hankija on spetsiifiliselt küsinud. Kolmanda isiku hinnangul on hankija küsimus väga selgelt keskendunud ainult pakkuja isiklikule negatiivsele kogemusele (vead ja eksimused) ja meetmete kirjeldusele, kuidas seda hangitaval ehitusobjektil vältida. Hankija ei ole esitanud küsimust, mille kohaselt peaks pakkujad vorm 5 p 1.4. juures kirjeldama niiskusturvalisuse tagamise üldisi ehitusspetsiifilisi- või tehnoloogial baseeruvaid lahendusi. 2.24. Kokkuvõtlikult on kolmas isik seisukohal, et vaidlustaja jaoks pealtnäha ebaolulised erinevused hankija soovitud küsimuste vastuste ja vaidlustaja poolt tegelikult antud vastuste osas on olnud sisulist laadi. Seeläbi on kolmas isik (küll vaidlustaja poolt osaliselt varjatud info põhjal) seisukohal, et hankija ei ole vaidlustaja pakkumuse hindamisel teinud olulisi kaalutlusvigu, mis oleks võinud viia vaidlustaja pakkumusele ebaõigete punktide omistamiseni. Hankija hindas vaidlustaja pakkumust õieti ja puudub vajadus selle uueks hindamiseks või sellele omistatud punktide muutmiseks. 3. Kolmanda isiku seisukoht pakkumuse edukaks tunnistamise, hankemenetlusest kõrvaldamata jätmise ja kvalifitseerimise nõude osas 3.1. Nagu eelnevalt selgitatud, on kolmandad isikud seisukohal, et vaidlustus on sisuliselt põhjendamatu – hankija ei ole teinud vaidlustaja pakkumuse hindamisel mistahes kaalutlusvigu, mis oleks võinud tuua kaasa hankija hindamisotsuse õigusvastasuse. 3.2. Vaidlustaja on kolmandate isikute pakkumuse edukaks tunnistamise, kolmandate isikute kvalifitseerimise ja kõrvaldamata jätmise otsuste vaidlustamisel tuginenud nn otsuste järgnevuse 6  põhimõttele, mis puudutab väidetavale õigusvastasele otsusele ajaliselt järgnevaid otsuseid. Vaidlustaja arvates tuleb kolmandate isikute pakkumuse edukaks tunnistamise otsus ning hankemenetlusest kõrvaldamata jätmise ja kolmandate isikute kvalifitseerimise otsused automaatselt kehtetuks tunnistada. Muid spetsiifilisi põhjusi nende otsuste väidetava õigusvastasuse kohta vaidlustaja välja toonud ei ole. 3.3. Kuna vaidlustus on oma sisuliste etteheidete (hankija hinnangud vaidlustaja pakkumuses toodud juhtimis- ja kooskõlastusprotsesside, häiringute ja niiskusturvalisuse riskide maandamise kirjelduste kohta) osas põhjendamatu, puudub alus ka vaidlustatud kolmandat isikut puudutavate otsuste kehtetuks tunnistamiseks. 4. Menetluslikud küsimused 4.1. Kolmanda isiku seisukoha esitamise tähtaeg. Riigihangete vaidlustuskomisjon on andnud kolmandale isikule riigihankes oma seisukohtade esitamiseks tähtaja 13.05.2024. Sellest lähtuvalt on kolmanda isiku seisukoht esitatud tähtaegselt. 4.2. Asja läbivaatamise viis. Kolmandad isikud ei pea asjas istungi korraldamist tarvilikuks ja nõustuvad kirjaliku menetlusega. 4.3. Esindusõigus. Kolmanda(te) isiku(te) lepinguline esindaja käesolevas vaidlustusmenetluses on vandeadvokaat Britta Oltjer, volikirjad on lisatud käesolevale vastusele. Kolmandad isikud paluvad edastada kõik menetlusdokumendid ja -teated oma volitatud esindaja e-postile. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Britta Oltjer Vandeadvokaat Lisatud: volikirjad. 7