Vaidlustaja täiendavad seisukohad ja menetluskulude taotlus

Pr Ulvi Reimets Riigihangete vaidlustuskomisjon 17. mai 2024 [email protected] VAIDLUSTAJA TÄIENDAV SEISUKOHT vaidlustusmenetluses riigihankes nr 276797 Vaidlustaja: RPE haldus OÜ registrikood 14719812 Ranna tee 13, Tabasalu alevik Harku vald, 76901 Harju maakond [email protected] Vaidlustaja lepinguline esindaja: vandeadvokaat Anneli Aab Advokaadibüroo Sirel & Partnerid Vesivärava 50, 10152 Tallinn [email protected] Hankija: Viimsi Vallavalitsus registrikood 75021250 Nelgi tee 1, Viimsi alevik Viimsi vald, 74001 Harju maakond [email protected] Hankija esindaja: Gunnar Kender õigusosakonna peaspetsialist Kolmas isik: Haldo haldus OÜ registrikood 16680988 Kolmanda isiku esindaja: advokaat Mart Parind Advokaadibüroo NOVE [email protected] 1. MENETLUSE SENINE KÄIK 1.1. Riigihangete vaidlustuskomisjoni (VAKO) menetluses on vaidlustusasi RPE haldus OÜ (vaidlustaja) vaidlustuses Viimsi Vallavalitsuse (hankija) 24.04.2024 korralduse nr 170 kehtetuks tunnistamiseks osas, millega tunnistati hanke osas III edukaks Haldo haldus OÜ (kolmas isik) esitatud pakkumus (p 3.3) ja Haldo haldus OÜ seejärel kvalifitseeriti ja jäeti hankemenetlusest kõrvaldamata (p 2). 1.2. 13.05.2024 VAKO kirjaliku menetluse teate kohaselt on menetlusosalistel võimalik esitada vaidlustuskomisjonile täiendavaid selgitusi ja dokumente kuni 16.05.2024, millist tähtaega on VAKO vaidlustaja taotlusel pikendanud kuni 17.05.2024. Seega on käesolevad vaidlustaja seisukohad esitatud tähtaegselt. 2. PÕHJENDUSED 2.1. Vaidlustaja on tutvunud nii hankija kui ka kolmanda isiku 10.05.2024 seisukohtadega ning leiab, et need ei anna alust jätta vaidlustus rahuldamata. Vastuseks hankija ja kolmanda isiku vastuväidetele soovib vaidlustaja täiendavalt rõhutada alltoodut, selgitades siinkohal juurde, et kui mingit hankija ja/või kolmanda isiku seisukohta ei ole all käsitletud, ei Advokaadibüroo Sirel & Partnerid OÜ Kadrioru Plaza, Vesivärava 50 Registrikood 10332163 +372 606 9600 Swedbank EE712200221010448583 10152 Tallinn, Eesti KMKR EE100352496 [email protected] SEB Pank EE801010220043418018 www.sirel.com  tähenda see ühelgi juhul sellega nõustumist, vaid sellisel juhul see pole vaidlustaja hinnangul kas asjakohane või on juba piisavalt käsitlemist leidnud vaidlustuses. 2.2. Kolmanda isiku ja hankija selgitused jäävad paljasõnaliseks ega lükka ümber kolmanda isiku pakkumuse põhjendamatult madalat maksmust. Hankija oleks pidanud RHS § 115 lg 8 või 9 alusel pakkumuse tagasi lükkama 2.2.1. Esiteks, vaidlust ei ole selles, et hankija on nn alapakkumuse kontrollimenetluse läbinud. Sellest on vaidlustaja ka vaidlustuses lähtunud (vt p 2.2.1-2.2.2). Sellest eraldiseisev on aga küsimus sellest, kas hankija on pärast küsimuste esitamist ka kolmanda isiku pakkumuse maksumust ja hankelepingu mittenõuetekohase täitmise riski ka sisuliselt, s.o tõenditele tuginevalt kaalunud, või on lähtunud pelgalt kolmanda isiku selgitustest. Vaidlustaja on jätkuvalt seisukohal, et hankija seda teinud ei ole, vaid on lähtunud kolmanda isiku paljasõnalistest selgitustest. Kui hankija oleks kolmanda isiku selgitusi kontrollinud ja sisuliselt hinnanud, oleks hankija pidanud Haldo haldus OÜ pakkumuse kui põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse RHS § 115 lg 8 või 9 alusel tagasi lükkama. 2.2.2. Teiseks, ekslik on kolmanda isiku seisukoha p-s 11 toodud väide, nagu oleks põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse hindamise eesmärgiks üksnes selgitada, kas asjaoomase hinna puhul esineb hankelepingu mittenõuetekohase täitmise risk. Euroopa ja Riigikohtu praktika kohaselt on RHS §-l 115 mitu eesmärki, milleks üheks on küll kaitsta pakkujat hankija omavoli eest ning lisaeesmärgiks on tagada hankijale õigus hinnata hankelepingu sõlmimisega kaasnevaid riske ja mitte sõlmida hankelepingut majanduslikult ebamõistlikel tingimustel, mille tõttu ebaõnnestub hankeelpingu täitmine, ning tagada pakkujate võrdne kohtlemine ja vältida konkurentsimoonutusi (RKHKo 3-20-924/24, p 30). Käesoleval juhul riivab hankija poolt põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse tagasi lükkamata jätmine just pakkujate võrdset kohtlemist ja tekitab konkurentsimoonutusi, kuivõrd kolmas isik pakub teenust sedavõrd osava hinnaga, millega ükski teine pakkuja ei saa seda pakkuda. Odav hind aga eelduslikult tuleb üksnes maksude tasumata jätmisest (vt p-d 2.2.7-2.2.8, 2.2.16) 2.2.3. Kolmandaks, arusaamatuks jääb kolmanda isiku vastuse p-s 13 toodud arutluskäik seoses viitega (või selle puudumisega) RHS § 115 lg-le 7. Vaidlustaja on selgelt vaidlustuse p-s 2.2.3 viidanud, et olgugi, et RHS § 115 lg-s 7 toodud loetelu pole ammendav, peab maksumuse madala hinna aluseks olema igal juhul teatav objektiivne majanduslik põhjendus ning just see on see, mis vaidlustaja hinnangul on käesoleval juhul kolmanda isiku pakkumuse puhul puudulik. Vajadusele arvestada oma selgituste esitamisel ka RHS § 115 lg-s 7 sätestatut on viidanud ka teabevahetuse raames hankija (vt hankija vastuse p 3.5), mistõttu ei saa olla vaidlust sellest, et sisuliselt tuleb nii hankijal kui ka pakkujal sellest lähtuda. 2.2.4. Neljandaks, kolmas isik väidab vastuse p-s 13, et tema pakkumuse madalat hinda põhjendavad argumendid langevad RHS § 115 lg 7 loetelus p 1 alla, s.o teenuse osutamise säästlikus kõige laiemas tähenduses. Teenuse osutamise säästlikus peab aga olema ka faktidele tuginevalt tõendatav, mitte nähtuma pelgalt kolmanda isiku selgitustest, mis on seni paljasõnaliseks jäänud. Milles konkreetselt käesoleval juhul teenuse osutamise säästlikus seisneb, ei selgu nii kolmanda isiku hankijale antud selgitustest ega ka vaidlustusmenetluses antud vastusest. 2.2.5. Käesoleval juhul on tegemist mitmeaastase kestusega teenusega ning isegi kui selleks esitatav pakkumus sisaldab mingis ulatuses prognoose ja riske ning täpsed kulud ei ole ettenähtavad, peab pakkumus sellegipoolest põhinema konkreetsetel kalkulatsioonidel. Kolmanda isiku vastusest hankijale ega ka vaidlustusmenetluses selliseid kalkulatsioone ei nähtu. Lisaks ei saa siinkohal eirata olulist asjaolu, et hankija ise on määranud hankelepingu eeldatavaks maksumuseks 222 500 eurot, selgitades, et selle määramise aluseks võttis ta varasema riigihanke viitenumbriga 226135 „Viimis valla teehoole 2020- 2027“, mille koosseisu kuulus ka teemaade ja haljakute niitmine ning bussiootealade hooldus suhteliselt analoogses mahus, mida hankija hangib käesolevas vaidluses 2 (9)  (hankija seisukoha p 3.2). Vastava lepingu täitmise tähtaeg on riigihangete registri järgi 05.10.2027 (lisa 1). Hankija dokumendiregistrist nähtub, et leping on eelduslikult kokkuleppel lõpetatud, sest pooled ei saanud kokkuleppele seoses hooldelepingust tingitud kohustuste täitmise kulude märkimisväärse suurenemise hüvitamise osas (lisa 2). Seda silmas pidades on ilmselgelt äärmiselt küsitav, kuidas olukorras, kus hankelepingu eeldatav maksumus oli ca 222 500 eurot ja kolmanda isiku pakkumus sellest enam kui 2/3 võrra väiksem, saab pelgalt kolmanda isiku selgituste pinnalt hinnata pakkumuse maksumust sisuliselt. Hankijal ei ole põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse tagasilükkamisel kaalutlusõigust ning seega ei piira ka VAKO (ega hiljem ka kohtuliku) kontrolli ulatust HKMS § 158 lg 3. „Põhjendamatult madala maksumuse“ kui määratlemata mõiste sisustamisel võib VAKO ja kohus küll vaoshoitud olla, kuid hankevaidluste puhul on Riigikohus pidanud hinnanguliste otsuste kohtuliku kontrolli ulatuse määramisel oluliseks mh hanke eeldatavat maksumust ja küsimust, kas tegu on avatud hankemenetlusega (RKHKo 3-20-1198/58, p 16). Kui tegemist on ülalpool rahvusvahelist piirmäära korraldatud avatud hankega (millega käesoleval juhul on tegemist), ei saa VAKO ega kohtulik kontroll piirduda ilmselgete vigade testiga, vaid hinnata tuleb ka hankija otsuse ratsionaalsust (RKHKo 3-20-2362/63, p 26). On ilmne, et olukorras, kus hankija on olnud sunnitud varasema analoogse teenuse tellimiseks sõlmitud hankelepingu ennetähtaegselt lõpetama seetõttu, et lepingu täitmine on töövõtja jaoks läinud oluliselt kallimaks ja pooled ei saa kulude hüvitamises kokkuleppele (lisa 2), ei ole ratsionaalne hankija otsus, mis pelgalt pakkuja selgituste pinnalt leiab mõistliku olevat pakkumuse, mille maksumus on enam kui 2/3 madalam kui varasema teenusepakkuja pakkumus. Majanduslik sääst peab kuskilt tulema, kuid kolmanda isiku seisukohtadest ei nähtu, milles see majanduslik sääst seisneb. Veel vähem on kolmas isik oma seisukohtasid tõendanud. 2.2.6. Vaidlustaja on esile toonud ja tõendanud, et kolmas isik ei tasu tööjõumakse (vaidlustuse lisa 3). Kolmas isik iseenesest ei eita, et ta tööjõumakse ei maksa, aga väidab, et mitte ükski Eestis kohalduv õigusakt ei kohusta äriühingut igal ajal omama töötajat või töötajaid. /… / Eestis on täiesti legaalne see, et kui ettevõte parasjagu töötajaid ei vaja, siis neid palgal ka ei ole. Vaidlustaja ei vaidle eeltoodule põhimõttele printsiibis vastu, kuid leiab, et käesoleval juhul on kolmanda isiku poolt tööjõumaksude mittemaksmine võimaldanud alapakkumise esitada ning see omakorda toob hankijale kaasa kohustuse pakkumus tagasi lükata (RHS § 115 lg 8). 2.2.7. Kolmas isik üritab väita, et tööjõumaksude mittemaksmine 2024. a I kvartalis on tingitud pelgalt asjaolust, et ettevõte ei vaja igal ajahetkel töötajaid. Samas nähtub hankija enda vastusest, et hankijal on kolmanda isikuga varasem kogemus mh pakendipunktide talihooldusega perioodil 2023-2024 (vt hankija vastuse p 3.9.4). Seega pidi kolmas isik ka 2024 I kvartalis vähemasti hankijale teenust osutama ja teenuse osutamine eeldab mh ka kolmanda isiku enda poolt töötajate omamist, mis tagajärjena toob kaasa tööjõumaksude tasumise. Seda, et kolmas isik (kas hankijale või kellelegi teisele) on 2024. a I kvartalis teenust osutanud, nähtub ka avalikest andmetest (vaidlustuse lisa 3, mille kohaselt on kolmanda isiku 2024. a I kvartali maksustatav käive 8517 eurot). Hankija on küll selles osas oma vastuse p-s 4.5, et pakkuja on tasunud 2024. a I kvartalis riiklikke makse 2430,40 eurot, kuid jätab tähelepanuta, et need riiklikud maksud ei hõlma vähemalgi määral tööjõumakse. 2.2.8. Seega, kolmanda isiku 2024. a I kvartali maksustatav käive on 8517,00 eurot (vaidlustuse lisa 3), järelikult kolmas isik on 2024. a I kvartalis ka teenust osutanud, kuid töötajaid kolmandal isikul samal perioodil vaja ei läinud ning tööjõumakse kolmas isik tasunud ei ole. Käive ei saa aga ilma teenust osutamata tekkida, teenuse osutamiseks on omakorda vaieldamatult töötajaid vaja (mis kolmandal isikul 2024. a I kvartalis puudusid). Äriregistrist nähtuvalt on kolmanda isiku ainuosanikuks ja juhatuse liikmeks 72-aastane Eha Liivat (lisa 3). Isegi kui eeldada, et 72-aastane Eha Liivat on sellises mahus isiklikult teenust osutanud (mis ilmselgelt ei ole eluliselt usutav), on ilmne, et see konkreetselt väljub tema kui juhatuse liikme ülesannetest ja ka juhul tuleb töise tegevuse eest saadud töötasu maksustada kõigi tööjõumaksudega. Kohtupraktikas on juba 2009. aastal 3 (9)  selgitatud, et maksukorralduse seaduse (MKS) § 84 näeb ette, et kui tehingu või toimingu sisust ilmneb, et see on tehtud maksudest kõrvalehoidumise eesmärgil, kohaldatakse sellise tehingu või toimingu tingimusi, mis vastavad tehingu või toimingu tegelikule majanduslikule sisule (TlnRKo 3-08-364, p 8). Sellest on lähtunud ka Maksu- ja Tolliamet, selgitades juurde, et põhjendatud ei ole maksueeliste andmine ettevõtetele, kus osanikeks olevatele töötajatele makstakse palka summades, mis oluliselt jäävad alla sellise töö eest tööturul makstavale tasule. Dividendi võib lugeda palgatuluks, kui juhatuse liikmele ei maksta tasu või töötajale töölepinguga tasu, või makstakse seda väga vähe. Dividendide maksmine osanikele on igati seaduslik. Samas juhul, kui osanik tegutseb aktiivselt äriühingu sisulises tegevuses ning tema tegevuse tagajärjel tekib äriühingul kasum, on selle töö eest põhjendamatult madala töötasu maksmise eesmärgiks maksukohustuse vähendamine ning tekib küsimus MKS 84 kohaldamisest. 1 2.2.9. Seega ei saa olla ka õiguspärane olukord, kus kolmandal isikul käive on, kuid käive tekkimiseks vajalike töötajate olemasolu pealt tööjõumakse ei tasuta. Sellest eelduslikult on tingitud ka pakkumuse madal maksumus ning hankija oleks pidanud seda kontrollima ja selle kontrollimisel oleks hankija selle ka eelduslikult tuvastanud ja seetõttu ka pakkumuse RHS § 115 lg 8 alusel tagasi lükkama pidanud. Vaidlustajal, vaidlustades konkurendi pakkumuse edukaks tunnistamist, väites, et pakkumuse kontrollimenetlus ei olnud sisuline, saab tugineda ka hankija poolt kaalutlusvea tegemisele, kui hankija on kontrollimenetluses jätnud olulised asjaolud arvestamata2. Veelgi enam, hankija on ju lausa ise kinnitanud, et kolmas isik on talle teenust osutanud, sh ka talitööde osas (vt hankija vastuse p 3.9.4), järelikult pidi kolmandal isikul ka vastaval perioodil käive olema ja sellega seonduvalt ka tööjõumaksude tasumise kohustus. Riigikohus on selgitanud, et tööõiguse normide rikkumise kahtlust tuleb kontrollida (RKHKo 3-20- 2362/63, p 30). 2.2.10. Viiendaks, kolmas isik väidab vastuse p-s 16, et vaidlustaja käsitlused ja suutlikkus ei ole ainuõiged ja et kolmas isik on hankijale selgitanud ja hankija on hinnanud ja aktsepteerinud, siis kolmanda isiku kogemus on mõnevõrra teistsugune (st hakkama saab ka tõhusamalt ja vähemaga). /…/ sh rajaneb kolmanda isiku kogemus selle sama territooriumi teenindamisel, mis hetkel vaidluse all ehk tegu on üksühese võrdluse ja teadmisega. Ka hankija väidab vastuse p-s 3.10, et pakkuja on hankedokumentide koosseisus kinnitanud, et pakkuja on täitnud analoogse hankelepingu, mis oli sõlmitud Kuusalu vallaga. Vaidlustaja hinnangul ei kinnita ka need asjaolud pakkumuse maksumust. 2.2.11. Olgugi et ühe isiku kogemus ei pruugi ainuõige ega verstapost olla, millega kõrvutada kõikide teiste pakkujate kogemusi, siis Riigikohtu praktika kohaselt tuleb olukorras, kus hankija pakkujalt juba selgitusi küsis, ka pakkuja selgitusi ja vastust ka sisuliselt hinnata (RKHKo 3-19-1825/50, p 15). Kui hankija oleks neid sisuliselt hinnanud, oleks hankija alltoodud vastuolud tuvastanud: a) Hankelepingu objektiks on Viimsi valla teemaade ja haljakute niitmine ning bussiootealade hooldus vastavalt HAD-s lisatud tehnilisele kirjeldusele. Tehnilise kirjelduse (vaidlustuse lisa 4) järgi sisaldavad bussipeatuste talitööd bussiootepaviljonide lumepuhastustöid (pinkide puhastamine lumest ja jääst, paviljoni esise ja taguse puhastamine lumest, bussiootepostide ümbruse lumepuhastustööd). Samuti tuleb arvestada kergliiklusteede (jalgratta- ja jalgteed) ning ooteplatformide või postipeatuste vaheliste ligipääsuteede või treppide lumest puhastamisega; paviljoni sisemisel alal, postipeatuse ümbruses, bussipeatuse juurdepääsuteel, trepil ja platvormil libetustõrje teostamisega, vajadusel bussipeatustest lume äravedu jne. Kestva lumesaju korral tuleb päeva jooksul teostada täiendavaid lumekoristus- ja libedustõrjetöid, et tagada bussipeatuste 1 https://www.emta.ee/ariklient/e-teenused-koolitused/nouanded/teadmiseks-toojoumaksude-tasumisel#tegeliku- toosuhte-varjamine 2 RHS kommenteeritud väljaanne. § 115, komm. 59. 4 (9)  ohutu kasutatavus. Vaidlustaja on aga alles 2023. aasta alguses asutatud äriühing (lisa 3), kellel ei ole sedavõrd laia kogemust. Ka kvalifitseerimiseks väidetavalt esitatud Kuusalu vallaga sõlmitud niitmisleping saab hõlmata üksnes niitmist, aga mitte bussiootealade hooldust (sh talihooldust!). Lisaks ka Viimsi valla endaga sõlmitud lepingud (vt hankija vastuse p 3.9) ei hõlma bussiootealade suvist ja talvist hooldust. Seega, üksnes asjaolu, et kolmandal isikul on kogemus niitmistöödega, ei ole võrdsustatav kogemusega bussiootealade suvise ja talvise hooldusega, millele kolmas isik ja hankjia saab „analoogse kogemusena“ tugineda. Kuidas hankija kolmanda isiku kogemust on sisuliselt hinnanud ning tuvastanud, mille pinnalt kolmas isik on „teenuse osutamise säästlikkusele“ tuginevalt niivõrd madala maksumuse teinud, hankija ega kolmanda isiku vastustest ei selgu. Kolmanda isiku kogemus siin on sisuliselt olematu. b) Hankija ja kolmas isik on seisukohal, et kolmas isik on esitanud mahukad ja sisulised selgitused selle kohta, kuidas ja millistel argumentidel ta oma hinnani jõudis. See ei vasta tõele. Nähtuvalt hankjia küsimusest kolmandale isikule, pidi kolmas isik hankijale selgitama pakkumuse sisu ja pakkumuse maksumuse kujunemist eelkõige planeritud järgmiste tegevuste kaudu. /…/ palume vastuse koostamisel pöörata oluliselt tähelepanu, et vastus oleks usutav, kontrollitav ja mõõdetav, et vastuseks oleks võimalik järeldada, et pakutud maksumusega, planeeritud tegevustega, isikute koosseisuga ja tehnikaga on võimalik hankelepingut täita. Kolmanda isiku vastuses sellised selgitused puudusid. Kolmanda isiku vastusest nähtavalt ta on refereerinud hanke alusdokumente ja põhimõtteliselt selgitanud, et on kõigega arvestanud ning et on pakkumuse koostamisel teinud põhjalikud kalkulatsioonid, tutvunud objektidega ning kinnitab, et tema poolt esitatud maksumusega saab lepingut korrektselt täita. Hankija on vastuse p-s 3.7 selgitanud, et RHS ei nõua tõendite esitamist, ja vastuse p-s 3.10-3.11 viitab hankija täiendavalt, et on kontrollinud ka Kuusalu valla ja Haldo haldus OÜ vahel sõlmitud lepingut ja veendus, et sisu vastab hankija hanke esemele. Ka siin peab vaidlustaja vajalikuks rõhutada, et nähtuvalt kvalifitseerimistingimusest, pidi pakkuja referentslepinguna esitama hanke algamisele eelneva 36 kuu juuksul täidetud ühe niitmishanke lepingu maksumusega alates 10 000 eurot. Kuna niitmishange ilmselgelt ei hõlma talihooldustöid (st lumekoristustöid, libedustõrjet, lume äravedu jms) on ilmne, et hankija ei saanud kolmanda isiku selgitustest hinna osas ainult sellest lähtuda. c) Kolmas isik viitab vastuses vaidlustusele, et tegemist on teenuse säästlikkusega kõige laiemas mõttes. Milles see „säästlikkus“ seisneb, ei selgu ei hankemenetluses ega ka vaidlustusmenetluses antud selgitustest. Kolmanda isiku vastuses on viidatud odavat hinda ainsana selgitava asjaoluna, et administratiivkulud on minimaalsed ning selle asemel, et teenida suurt kasumit, paneme rõhku ettevõtte ja ettevõtte käibe kasvatamisele ning seoses sellega hoiame kasumimarginaali madalana. Madala kasumimarinaaliga aga ei ole võimalik seletada ca 48-65% suurust pakkumuste hinnavahet. Suure tõenöosusega on see siiski tingitud sellest, et kolmas isik tööjõumakse ei tasu (vt vaidlustuse p 2.2.7-2.2.8, 2.2.16). 2.2.12. Kuuendaks, kolmas isik viitab, et vaidlustaja peab alapakkumuse vaidlustamisel kandma tõendamiskoormist. Selle tõendamiskoormise täitmise hulka kuuluvad ka vaidlustaja vastuväited, miks kolmanda isiku selgitused ei põhjenda adekvaatselt pakkumuste sedavõrd madalat maksumust, millele kohtupraktika kohaselt tuleb vastata (RKHKo 3- 20-924/24, p 29). Seega on alusetud ka kolmanda isiku etteheited vaidlustaja poolt tõendamiskoormise täitmata jätmisele. 2.2.13. Kokkuvõttes, vaidlustaja jääb jätkuvalt selle juurde, et kolmanda isiku seletused on paljasõnalised ja hankija ei ole neid sisuliselt kontrollinud. Kolmanda isiku selgitustest ei tulene vähemalgi määral see, milles konkreetselt käesoleval juhul seisneb teenuse säästlikkus. Samuti ei saa hankija kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrollimisel lähtuda pelgalt sellest, et pakkuja on täitnud analoogse hankelepingu, mis oli sõlmitud Kuusalu vallaga. Lisaks sellele, et Kuusalu vallaga sõlmitud lepingu näol pole 5 (9)  tegemist analoogse lepinguga, ei saa põhjendamatult madala maksumuse sisulise kontrollimise raames lähtuda pelgalt argumendist, et isik on varasemalt sõlminud ühe lepingu ja seda nõuetekohaselt täitnud. Ka Viimsi valla enda poolt sõlmitud nö varasemad lepingud pole siin piisavad, et leida, et tegemist pole põhjendamatult madala maksumusega pakkumusega, sest võrreldakse võrreldamatuid asjaolusid. Käesoleval juhul on hanke esemeks Viimsi valla teemaade ja haljakute niitmine ning bussiootealade hooldus, hõlmates nii maa-alade hooldusteenuseid, lumekoristusteenuseid kui ka tänavapuhastusteenuseid, sh on hankija ette näinud teemade niidugraafikus erinevad sagedused niitmisele (vastavalt vajadusele on niitmissagedus kas 2x aastas kuni 7x aastas), aastaringse bussiootepaviljonide klaaside, pinkide, stendide ja metallraamide puhastuse jms kokku 36 kuu jooksul (st 3-aastase perioodi jooksul). Kolmanda isiku varasem kogemus selleni ei küündi: a) Hankija vastuse p-s 3.9.1 viidatud lepingu esemeks on Viimsi valla teemaal asuvate kraavide nõlvade ja kallaste niitmine 2-l korral, millise lepingu maksumuseks oli kokku 9899 eurot ilma käibemaksuta (lisa 4). Leping ei hõlma mistahes talihooldustöid ega anna kolmandale isikule mistahes pikaajalist kogemust, mille pinnalt käesolevas hankes 2/3 võrra odavamat pakkumist teha. b) Hankija vastuse p-s 3.9.2 viidatud lepingu esemeks on pelgalt Viimsi mõisa pargi niitmistööd (lisa 5) 2023. a suveperioodil. Leping ei hõlma mistahes talihooldustöid ega pikaajalist kogemust, mille pinnalt saaks „teenuse säästlikkuse“ osas ärimudeli kujundada. c) Hankija vastuse p-s 3.9.3 viidatud lepingu esemeks (lisa 6) oli Viimsi valla pakendipunktide talihooldus, sh oli lepingu kogumaksumus 229 eurot (ilma KM-ta). Eraldiseisvalt soovib vaidlustaja siinkohal juhtida tähelepanu, mil viisil on kolmas isik üldse vastava lepingu saanud. Nimelt nähtub lepingust, et lepingu dokumentide hulka kuulub ka tellija 20.02.2023 hinnapäring (lisa 7), mis on Viimsi valla enda õiendi kohaselt saadetud kokku kaheksale ettevõttele (lisa 8). Kolmandat isikut polnud seisuga 20.02.2023 veel aga isegi mitte olemas ning kolmas isik registreeriti alles 21.02.2023 (lisa 3). Samuti nähtub hankija õiendist, et eduka pakkumuse valiku kriteeriumiks oli lisaks madalale hinnale ka tähtaegne (kl 12) esitamine, kuid kolmanda isiku hinnapakkumus (lisa 9) oli edastatud hiljem (lisa 10). Seda silmas pidades on ilmselgelt küsitav, kuidas toimub Viimsi vallas pakkujate võrdne kohtlemine olukorras, kus hinnapäringud saadetakse välja ka ettevõtetele, keda pole veel olemas, ning sama ettevõtte poolt esitatud pakkumus tunnistatakse edukaks sõltumata sellest, et seda tähtaegselt ei esitatud. Olgugi, et selle konkreetse lepingu sõlmimise asjaolud ei oma määravat tähendust käesolevas vaidlustuses, on need vaidlustaja hinnangul olulised hindamaks hankija kaalutlusi ja motivatsiooni Haldo haldus OÜ-ga lepingu sõlmimise osas. d) Hankija vastuse p-s 3.9.4 viidatud lepingu ese – võõrnälkjate leviku piiramise konteinerite tellimine, tühjendamine ja märgistamine – ei ühti aga üldse käesoleva hanke esemega. Seega ei saanud ka selle lepingu täitmisest kolmas isik saada sedavõrd olulist ja kõikehõlmavat varasemat kogemust, mille pinnalt tõsiseltvõetav pakkumus teha, mis on 2/3 võrra odavam eeldatavast maksumusest ja teistest pakkumustest. 2.2.14. Ülaltoodust tulenevalt on vaidlustaja jätkuvalt seisukohal, et kolmanda isiku kogemus pole piisav, et sellele tuginevalt saaks hankija põhjendatult väita, et hankelepingu mittetäitmise riski ei esine. Järelikult on hankija lähtunud valedest kaalutlustest. 2.2.15. Vaidlustaja viitab veelkord, et hanke tingimustele vastavalt peavad talvisel perioodil olema kõik bussipeatused lumest koristatud igapäevaselt hiljemalt kell 06:00 ja 07:00. Osas nr III on kokku 115 bussipeatust ning varasemalt aastaid sama tööd teostanud ettevõtte kogemuse pealt (Krausberg Eesti OÜ) on selleks minimaalne brigaadide arv 6 autot ja 12 meest, et ajaliselt suudaks töö ära teha. Vaidlustaja selgitab täiendavalt juurde, et minimaalselt kulub koos sõiduga ühe bussipeatuse koristamsieks 20 minutit. Seega 6 (9)  kulub 115 bussipeatuse koristamiseks minimaalselt ca 2300 minutit (115*20), mis teeb ca 38,33 tundi (2300/60). Kui kolmandal isikul on pelgalt 3 autot, siis teeb see ühe nn brigaadi tööajaks igapäevaselt 38,33/3 = 12,77 h, mis ei ole praktikas juba inimlikult teostatav ega ka tööõiguse järgi lubatav (TLS § 43 lg 2 järgi eeldatakse, et töötaja töötab 8h päevas). Lisaks on ilmne, et ka 20 min/per bussipeatus lumekoristuseks on selgelt liialt optimistlik. Sinna sisse peab jääma ka sõiduaeg ühest bussipeatusest teise jne, mistõttu kolmanda isiku pakkumuses märgitud 3 autot talveperioodil ei ole reaalselt tehtav. 2.2.16. Lisaks näitavad avalikud andmed, et kolmanda isiku näol on tegemist isikuga, kes teenust osutab (millega kaasneb käive), aga kes tööjõumakse ei maksa. Veelgi enam, vaidlustaja palvel võeti ühendust kolmanda isiku telefoninumbril3, kuivõrd vastava telefoninumbri järgi otsides tulid välja töökuulutused Tallinna ja Viimsi piirkonda nii trimmerdaja kui ka rohija osas ning mh küsiti kas töötasu on võimalik ka sulas saada. Telefonivestluses (lisa 11) kinnitati, et töötasu saab ka sulas saada ja kinnitati, et vähemalt pool saab sulas ning ülejäänud osa (terve palk) sulas on läbiräägitav. Töötasu tasumine sulas on levinud termin, mille all peetakse silmas ümbrikupalka, mille korral jäetakse riigile maksud tasumata. Etteruttavalt viitab vaidlustaja ka sellele, et enda telefonivestluse kuulamine ja lindastamine ei vasta ühelegi seaduses kirjeldatud jälitustoimingule ning isikule enesele suunatud sõnumite mis tahes viisil talletamine ja avalikustamine ei ole keelatud (RKKKo 3-1-1-5-09, p 10). Seega ei ole ka vastava telefonisalvestuse tegemine ning selle kasutamine käesolevas vaidlustusmenetluses keelatud. Kuivõrd otsitakse niitjat just Viimsisse, on ilmne, et pakkumuse madala maksumus on tingitud just tööjõumaksude mitte tasumisest tingtitud. See omakorda toob kaasa hankija kohustuse pakkumus tagasi lükata RHS § 115 lg 8 alusel. Kolmas isik on isegi kaude sellele viidanud oma selgitustes, selgitades, et meie administratiivkulud on minimaalsed. Suure tõenöosusega on siin „administratiivkulude“ näol silmas lihtsalt peetud töötasusid, millelt makse ei maksta, milline tegevus aga pole kooskõlas seadustega, ning mis toob imperatiivselt kaasa pakkumuse tagasilükkamise RHS § 115 lg 9 alusel. 2.3. Kolmas isik ei pruugi vastata kvalifitseerimistingimusele 2.3.1. Oma seisukoha ptk-s II.c väidab kolmas isik, et vaidlustaja väited seoses Kolmanda isiku referentslepinguga on menetluskõlbmatud ning ka väärad. Mh rõhutab kolmas isik, et vaidlustaja ei ole vaidlustanud kolmanda isiku vastavaks tunnistamise otsust ning et hankija ei ole vast võtnud pakkumuse mitte tagasilükkamise otsust (vt p 26). Kolmanda isiku mõttekäik jääb arusaamatuks, sest on ilmne, et vaidlustaja on vaidlustanud kolmanda isiku edukaks tunnistamise otsust (mida tulebki vaidlustada RHS § 115 alusel hankija tegevuse vaidlustamisel ning millele vaidlustaja on eraldiseisvalt ka vaidlustuse p-s 2.1.4 viidanud) ning seejärel kolmanda isiku kvalifitseerimise ning kõrvaldamata jätmise otsuseid. Viited pakkumuse tagasilükkamisele (mis on esitatud vaidlustuse p-s 2.5.1) on tingitud RHS § 115 lg 8 ja 9 tagajärjest, st tegemist on otsustega, mida hankija oleks pidanud – kui ta oleks oma kaalutlusõigust RHS § 115 alusel nõuetekohaselt tesotanud – vastu võtma (kuid jättis vastu võtmata). 2.3.2. Kolmandale isikule jääb segaseks ka see, kuidas tuleb vaidlustuse p 2.5 liigitada. Olukorras, kus vaidlustaja on vaidlustanud kolmanda isiku kvalfitseerimise (vt vaidlustuse resolutsiooni p 1 ja vaidlustuse p 2.4 ja 2.5) on ilmne, et tegemist on vaidlustaja kvalifitseerimise vaidlustamisega, mis on RHS § 185 lg 2 p 4 alusel vaidlustatav. 2.3.3. Kolmanda isiku viited primaar- ja alternatiivnõude eristamisele on üleliigsed. Vaidlustusest nähtub üheselt arusaadavalt see, et vaidlustaja vaidlustab esmalt kolmanda isiku edukaks tunnistamist (vt vaidlustuse p 2.1-2.2) ja seejärel otsuste nn järgnevuse põhimõttel ka kolmanda isiku kvalifitseerimist ning kõrvaldamata jätmist (vaidlustuse p 2.4) ning eraldiseisvalt kolmanda isiku kvalfitseerimist ka kolmanda isiku puuduliku referentslepingu tõttu. Vaidlustuse p-st 2.5 nähtub üheselt, et kolmanda isiku 3 Tel 554 4665, mis on toodud Viimsi vallaga sõlmitud lepingute kontaktandmetes (vt lisad 4-6). 7 (9)  kvalfiitseerimise vaidlustamise täiendavaks aluseks on see, et Haldo haldus OÜ ei pruugi vastata kvalifitseerimistingimusele4. 2.3.4. Kuivõrd riigihangete registrist ei nähtunud Kuusalu valla ja Haldo haldus OÜ vahelist hankelepingut, siis ei ole võimalik vaidlustajal muul viisil kolmanda isiku kvalifitseerimist võimaliku referentslepingu puudumise tõttu vaidlustada, kui tõstatada see küsimus vaidlustusmenetluses. Kolmanda isiku viited sellele, et VAKO ei lahenda vaidlusti pelgalt nö kahtluse alusel, on konkreetses vaidluses üleliigsed, kuivõrd vaidlustaja on kooskõlas VAKO praktikaga välja toonud ühe konkreetse tingimuse (kvalifitseerimistingimus), millele kolmanda isiku pakkumus ei vasta (VAKO 252-20/225881, p 11). 2.3.5. Esiteks, vaidlust ei ole, et hankija on kehtestanud üksnes ühe kvalifitseerimistingimuse, milles nõudis referentslepinguna hanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul täidetud vähemalt ühe niitmishanke lepingu esitamist maksumusega alates 10 000 eurot (käibemaksuta). Sellele vastamist vaidlustaja vaidlustuse p-s 2.5 ka kolmanda isiku puhul vaidustab. 2.3.6. Teiseks, samuti on vaidlustuses esile toodud põhjus, miks vaidlustaja hinnangul kolmas isik sellele kvalifitseerimistingimusele ei vasta – vaidlustaja hinnangul olukorras, kus kolmas isik tööjõumakse ei maksa, ei saa väita, et kolmas isik on lepingu ise täitnud. VAKO ja kohtupraktika kohaselt peab pakkuja kogemust lepingu täitmisel hinnata sõltuvalt selle ettevõtja konkreetsest osalusest ning seega tema tegelikust panusest selle riigihanke raames sellelt ühenduselt nõutud tegevusse. Selleks, et ettevõtja saaks tõendada oma kvalifikatsiooni ühispakkujate poolt täidetud kogu lepinguga, peab ta olema tõhusalt ja konkreetselt osalenud kõigi selle lepingu alusel tehtud tööde täitmisel. Üks ühispakkujatest ei saa tugineda teiste ühispakkujate teostatud töödele, kui ta ise nende tööde tegemisel üldse ei osalenud. (VAKO 111-18/191509, p 9.2.4.2. ja seal viidatud kohtupraktika, sh C-387/14, p 62) Olgugi, et viidatud lahendid on antud nö ühispakkujate kontekstis, on vaidlustaja hinnangul see kohaldatav ka olukorras, kus kolmas isik sõlmis lepingu, kuid ei täitnud lepingut ise, vaid kasutas selleks alltöövõtjaid. Miks vaidlustaja hinnangul kolmas isik lepingut pole ise täitnud, nähtub teatmik.ee-st – kolmas isik pole tööjõumakse tasunud (vaidlustuse lisa 3). Kui kolmas isik ei ole tööjõumakse tasunud, siis ta järelikult pole teenust ise osutanud, vaid võib olla teenuse osutamise nö alltöövõtuna sisse ostnud. Sellises olukorras puudub kolmandal isikul endal ka tõhus ja konkreetne kogemus lepingu täitmisel. Hankija peab eeltoodut kontrollima ja VAKO peab vaidlustusmenetluses olukorras, kus vaidlustaja on vastava väite esitanud, ka kolmanda isiku ja hankija tegevust kontrollima. 2.3.7. Seega on ka kolmanda isiku seisukoha ptk-s II.c esitatud arutluskäik vaidlustaja väidete menetluskõlbmatuse osas alusetu. Kuna kolmas isik on seisukoha p-s 30 kinnitanud, et on ise lepingut täitnud, peab see olema sedavõrd alustanud ettevõtte puhul ka sisuliselt kontrollitav. Mh võimaldab isiklikku kogemust (olukorras kus see kahtluse alla pannakse) tuvastada ka see, mil viisil lepingut täideti – kui kolmas isik täitis lepingu enda töötajatega, siis peab sellega kaasnema ka tööjõumaksude tasumine. Niivõrd kuivõrd avalkud andmed võimaldavad väita, ei ole kolmas isik tööjõumakse tasunud (vt vaidlustuse lisa 3). Kui kolmas isik pole aga ise isiklikult ja vahetult lepingu täitmisel osalenud, siis ei vasta ta kvalifitseerimistingimusele ning seetõttu tuleb kolmanda isiku kvalifitseerimise otsus ka kehtetukstunnistada, kuna hankija otsus tema kvalifitseerimise kohta on vastuolus RHS § 98 lg 5 ja 104 lg-ga 8. 2.3.8. Muus osas jääb vaidlustaja varasemalt esitatud seisukohtade juurde ja palub vaidlustuse rahuldada. Lugupidamisega 4 Jällegi, viited sellele, et ei ole aru saada millisele kvalifitseerimistingimusele ja miks on vaidlustaja nimetanud kvalifitseerimistingimused mitmuses, on selgelt üleliigsed olukorras, kus riigihankes on üksnes üks kvalifitseerimistingimus ja see on kehtestatud RHS § 101 lg 1 p 2 alusel (referentsleping). 8 (9) /allkirjastatud digitaalselt/ Anneli Aab vandeadvokaat RPE haldus OÜ lepinguline esindaja Lisad: 1) Viimsi valla 2020-2027 teehoolde lepingu andmed riigihangete registrist; 2) Viimsi valla teehoolde lepingu 2020-2027 ennetähtaegne lõpetamine; 3) Haldo haldus OÜ äriregistri väljavõte; 4) Viimsi valla teemal asuvate kraavide nõlvade ja kallaste niitmise töövõtuleping; 5) Viimsi alevikus asuva mõisa pargi niitmistööde töövõtuleping; 6) Viimsi vallas pakedipunktide regulaarse talihooldustööde teostamise töövõtuleping; 7) Viimsi valla 20.02.2023 hinnapäring nr 14-9/913; 8) Viimsi valla õiend 14-9/913-10; 9) Haldo haldus OÜ hinnapakkumus; 10) Haldo haldus OÜ hinnapakkumuse esitamise aeg; 11) Haldo haldus OÜ telefoninumbriga peetud kõne salvestis. 9 (9) Pr Ulvi Reimets 17. mai 2024 Riigihangete Vaidlustuskomisjon MENETLUSKULUDE NIMEKIRI Vaidlustaja: RPE haldus OÜ registrikood 14719812 Ranna tee 13, Tabasalu alevik Harku vald, 76901 Harju maakond [email protected] Vaidlustaja lepinguline esindaja: vandeadvokaat Anneli Aab Advokaadibüroo Sirel & Partnerid Vesivärava 50, 10152 Tallinn [email protected] Hankija: Viimsi Vallavalitsus registrikood 75021250 Nelgi tee 1, Viimsi alevik Viimsi vald, 74001 Harju maakond [email protected] Hankija esindaja: Gunnar Kender õigusosakonna peaspetsialist Kolmas isik: Haldo haldus OÜ Registrikood 16680988 Kolmanda isiku esindaja: advokaat Mart Parind Advokaadibüroo NOVE [email protected] VAIDLUSTAJA TAOTLUS: 1. Määrata kindlaks hüvitamisele kuuluvate menetluskulude rahaline suurus riigihanke (viitenumber 276797) vaidlustusmenetluses ning mõista välja Viimsi Vallavalitsuselt RPE Haldus OÜ kasuks menetluskulud kokku summas 4730 ilma käibemaksuta. 1. MENETLUSE SENINE KÄIK 1.1. Riigihangete vaidlustuskomisjoni (VAKO) menetluses on vaidlustusasi RPE Haldus OÜ (vaidlustaja) vaidlustuses Viimsi Vallavalitsuse (hankija) avatud hankemenetlusega riigihankes „Viimsi valla teemaade ja haljakute niitmine ning bussiootealade hooldus“. 1.2. VAKO 14.05.2024 kirjaliku menetluse teatega andis VAKO vaidlustajale võimaluse esitada menetluskulude nimekiri hiljemalt 17.05.2024. Menetluskulude nimekiri on esitatud seega tähtaegselt. Advokaadibüroo Sirel & Partnerid OÜ Kadrioru Plaza, Vesivärava 50 Registrikood 10332163 +372 606 9600 Swedbank EE712200221010448583 10152 Tallinn, Eesti KMKR EE100352496 [email protected] SEB Pank EE801010220043418018 www.sirel.com 2. PÕHJENDUSED 2.1. RHS § 198 järgi on vaidlustusmenetluse kulud riigilõiv, tasutud või tasumisele kuuluv eksperditasu ja lepingulise esindaja kulud. 2.2. Riigilõiv. Vaidlustaja on tasunud riigilõivu summas 1280 eurot. 2.3. Lepingulise esindaja kulud. Advokaadibüroo Sirel & Partnerid OÜ on osutanud vaidlustajale õigusteenust tunnihinnaga 200 eurot (lisandub käibemaks), kooskõlas kliendilepinguga ei lähtuta tööaja arvestuse suhtes väiksemast ajaühikust kui 15 (viisteist) minutit, ümardades ajakulu ülespoole. Õigusteenuse sisu on järgnev: Kuupäev Kommentaarid Kestvus Summa Esialgne tutvumine Viimsi valla 24.04.2024 02.05.2024 otsusega, esialgse seisukoha 0h 45m 150,00 kujundamine vaidlustamise osas. Vaidlustuse koostamine ja täiendamine 06.05.2024 8h 00m 1600,00 riigihankes 276797. Tutvumine hankija ja kolmanda isiku seisukohaga, 3.isiku poolt sõlmitud 16.05.2024 lepingute otsimine ja sisuga tutvumine, 4h 00m 800,00 vaidlustaja täiendava seisukoha koostamine. Vaidlustaja täiendava seisukoha 17.05.2024 koostamine ja täiendamine, lisade 4h 00m 600,00 komplekteerimine ja VAKO-le esitamine 17.05.2024 Menetluskulude nimekirja koostamine. 0h 30m 100,00 Summa eurodes (ilma km-ta) 17h 15m 3450,00 2.4. Võttes arvesse antud vaidlustusmenetluses vaidlustaja poolt koostatud dokumentide mahtu ja nende koostamiseks kulunud aega, läbitöötamist vajanud asja materjalide mahukust, vaidlusküsimuse olemust ning keerukust, tuleb käesolevas menetluskulude nimekirjas kajastatud vaidlustaja menetluskulusid pidada täies ulatuses vajalikeks ja põhjendatuteks. Samuti ei ületa lepingulise esindaja poolt osutatava õigusabi tasu (s.t tunnihind) Riigikohtu ja ka VAKO praktikas keskmiselt mõistlikuks peetavat tasu. 2.5. Riigikohtu ja VAKO praktika kohaselt kuuluvad kulud hüvitamisele ilma käibemaksuta (RKHKo 3-20-663, p-d 22-23). Kuna vaidlustaja on käibemaksukohustuslane, taotleb vaidlustaja kulude hüvitamist ilma käibemaksuta. 2.6. Käesolevaga kinnitab vaidlustaja, et menetluskulude nimekirjas välja toodud kulud on kantud seoses kõnealuse riigihanke vaidlustusmenetlusega. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Anneli Aab vandeadvokaat vaidlustaja lepinguline esindaja 2 (2)