Hankija täiendav seisukoht

Riigihangete vaidlustuskomisjon [email protected] /kuupäev digiallkirjas/ VASTUS VAIDLUSTAJA TÄIENDAVALE SEISUKOHALE RIIGIHANKE MENETLUSES „XXVIIII LAULU- JA XXI TANTSUPEO „ISEOMA“ PILETIMÜÜGI TEENUS“ Hankija: Eesti Laulu- ja Tantsupeo Sihtasutus registrikood: 90005188 aadress: Pärnu mnt 10, 10148 Tallinn e-post: [email protected] Hankija esindaja: Ringo Heidmets, advokaat Adokaadibüroo GLIMSTEDT Estonia OÜ registrikood: 14233883 e-post: [email protected] telefon: 5663 2589 Vaidlustaja: Delfi Meedia AS registrikood: 10586863 aadress: Narva mnt 13, 10151 Tallinn Vaidlustaja Erki Fels, vandeadvokaat esindajad: Gregor Saluveer, vandeadvokaadi abi Advokaadibüroo TGS Baltic e-post: [email protected] I TAOTLUSED 1. Mõista Delfi Meedia AS-lt välja Eesti Laulu- ja Tantsupeo Sihtasutuse lepingulise esindaja kulu 2034 eurot käibemaksuta. II ÕIGUSLIKUD PÕHJENDUSED Kohalduv õigus 1. Vaidlustaja on taotlenud kohustada hankijat RHAD-i vaidlustatud osas õigusaktidega kooskõlla viima viidates, et need olevat vastuolus RHS § 3 p-dega 1-3 ja § 85 lg-tega 1 ja 3. Vaidlustatud riigihankes ei kohaldu RHS § 85 lg 1 ja 3 kuna hankija ei ole kohustatud väikehanget läbi viies viidatud sätetest juhinduma. Advokaadibüroo GLIMSTEDT Estonia OÜ Rävala pst 4 [email protected] Tel. +372 622 6006 10143 Tallinn, Estonia www.glimstedt.ee  2. Eksitav on vaidlustaja seisukoht, mille kohaselt on hankija justkui oma hankekorras sätestatuga RHS § 85 lg-test 1 ja 3 juhindumise kohustuslikuks teinud kasutades sarnaseid terminit nagu „parima hinna ja kvaliteedi suhe“. Hankija ei ole vaidlustatud riigihanget läbiviies kavatsenud rakendada RHS § 85 lg-tes 1 ja 3 toodud regulatsioone. 3. Hankija on teadlikult RHAD koostades lähtunud valikuliselt RHS-s toodud regulatsioonidest, millest ta lähtuda soovib. Nii on hankija näiteks RHAD Lisas 2 selgesõnaliselt sätestanud, et juhindub RHS § 98 lg-st 1 ja §-st 101. Hankija ei ole RHAD-s kusagil sätestanud, et ta lähtub RHS § 85 lg-tes 1 ja 3 toodud regulatsioonist. Vastupidi, hankija on dokumendi „HD alusdokument“ p-s 6 sätestanud selgelt ja üheti mõistetavalt väikehankes rakendatavad hindamiskriteeriumid, mis ilmselgelt erinevad RHS § 85 lg-tes 1 ja 3 sätestatust. 4. Kehtestades riigihanke alusdokumendis RHS sättega identses sõnastuses tingimuse, tuleb lugeda, et hankija on end asjaomase RHS sättega sidunud. See tähendab, et hankija peab lähtuma nö laenatava instituudi olemusest ning sisust, mille RHS sellele annab. 1 Hankija ei ole käesoleval juhul kehtestanud riigihanke alusdokumendis hindamiskriteeriumeid RHS-i sättega identses ega ka sarnases sõnastuses. Järelikult ei ole hankija ennast RHS § 85 lg-tega 1 ja 3 sidunud. 5. Vaidlustaja ei ole vaidlustanud RHAD vastuolu hankija hankekorrale ega taotlenud hankijat kohustama viimaks RHAD kooskõlla hankekorraga. Isegi kui vaidlustaja oleks seda teinud, on RHAD kinnitatud ja heaks kiidetud asutuse juhi poolt – juhi poolt, kelle pädevuses on õigus otsustada asjade hankimise üle (ELTSA põhikirja p 33.3). See tähendab seda, et isegi juhul kui RHAD oleks hankekorraga RHAD kehtestamise hetkel vastuolus, on ülimuslikumad menetlusele kohalduvad sätted ajaliselt hilisemad, st kinnitatud RHAD. 6. Veel enam, vaidlustaja viidatud hankekorra punkt on olulises osas laiem, sätestades: „tagades konkurentsi korral erinevate pakkumuste võrdlemise teel parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhte“. Hankijalt ei saa nõuda kunstlikult konkurentsi tekitamist, st hankijale ei saa ette heita, et turul tegutsevadki erineva võimekusega teenusepakkujad kes kõik võivad olla teenuse pakkumisest huvitatud, kuid kes suudavad seda teenust pakkuda erineval tasemel. Kuna konkurentsiolukorda ei ole hankijal võimalik kunstlikult tekitada, ei ole hankija ka hankekorra mõistes seotud nõudega sätestada hindamiskriteeriumiks „parima hinna ja kvaliteedi“ suhet ning sealt edasi ka vaidlustaja seisukohaga RHS § 85 lg-te 1 ja 3 kohaldamise osas. Hankekorrast võib üheselt aru saada 1 VAKO 11.06.2018, 93-18/194960, p 9; 21.09.2018, 177-18/194960, p 14 Advokaadibüroo GLIMSTEDT Estonia OÜ Rävala pst 4 [email protected] Tel. +372 622 6006 10143 Tallinn, Estonia www.glimstedt.ee  selliselt, et parima hinna ja kvaliteedi suhet rakendatakse hindamisel üksnes konkurentsi korral. Hankekorrast ei ole võimalik aru saada selliselt, et hindamiskriteeriumina parima hinna ja kvaliteedi suhte hindamise nõue oleks imperatiivne. 7. Võttes arvesse ülaltoodud ning jäädes ka juba oma varasemas vastuses toodud seisukohtade juurde leiab hankija kokkuvõtvalt, et RHAD võimalikku vastuolu (millega hankija ei nõustu) saab seega kontrollida üksnes RHS § 3 p-dele 1-3. Isegi kui RHS § 85 kohalduks, ei ole RHAD sellega vastuolus 8. RHS § 85 lõike 3 kohaselt hõlmab parima hinna ja kvaliteedi suhe kvalitatiivseid, keskkonnahoidlikkuse või sotsiaalseid kriteeriume, mis on sätestatud vastavalt RHS § 85 lg-le 8. RHS § 85 lg 8 sätestab näidisloetelu kvalitatiivsetest, keskkonnahoidlikkest ja sotsiaalsetest kriteeriumitest, mis võivad olla näiteks: a. kvaliteet, sealhulgas tehniline väärtus, esteetilised, funktsionaalsed, keskkondlikud, sotsiaalsed ja innovaatilised omadused, ligipääsetavus ning turustamise tingimused; b. hankelepingu täitmises vahetult osalevate isikute spetsiifiline tõendatud töökorraldus, kvalifikatsioon või kogemus, millest otseselt sõltub hankelepingu täitmise kvaliteet; c. müügijärgne hooldus ja tehniline abi ning tarne- ja paigaldustingimused. 9. Oluline on siinkohal rõhutada, et tegu on üksnes näidisloeteluga hindamiskriteeriumitest, mitte ammendava nimekirjaga võimalikest hindamiskriteeriumitest. See tähendab seda, et hankijal on alati võimalus kasutada ka loetelus nimetamata hindamise kriteeriume. See on ka seadusandja poolt arusaadav kuna võimatu oleks ette näha kõikvõimalikke hindamise kriteeriume kõikvõimalikele hanke esemetele.2 10. RHS § 85 lg 8 p 1 sätestab, et hindamisel võib kriteeriumina kasutada ka ligipääsetavuse kriteeriume. Vaidlustatud hindamiskriteeriumid - „sündmusel kohapealne piletikontrolli kogemus“ (HD p 6.3.1) (Kriteerium 1), „sündmusel koha peal sündmuse päeval paberpiletite müümise eelnev kogemus“ (HD p 6.3.2) (Kriteerium 2) ja „füüsilised piletimüügipunktid paberpiletite müümiseks“ (HD p 6.3.3) (Kriteerium 3), need on kõik ligipääsetavuse huvides sätestatud kriteeriumid. 11. Kriteerium 1 eesmärk on muuhulgas tagada, et pakutav teenus oleks kvaliteetne, kiire ja sujuv kõigi külastajate jaoks. Teenuse kvaliteedi, kiiruse ja sujuvuse tagab hankija hinnangul see, kui pakkuja suudab tagada võimalikult suurel hulgal piletite kontrolli 2 T.Indén in M.Steinicke, P.L. Vesterdorf 2018, pp 718-719 Advokaadibüroo GLIMSTEDT Estonia OÜ Rävala pst 4 [email protected] Tel. +372 622 6006 10143 Tallinn, Estonia www.glimstedt.ee  võimalikult ladusalt – ei ole mõeldav, et külastajad peaksid tundide kaupa järjekorras seisma. Järelikult on Kriteerium 1 otseselt seotud ligipääsetavusega (RHS § 85 lg 8 p 1) ning seega seaduspärane ka juhul, kui vaidlustatud riigihankele kohalduks RHS § 85 (millega hankija ei nõustu). 12. Kriteerium 2 tagab selle, et edukaks tunnistatud pakkuja suudab pakkuda suures koguses paberpiletite müümise teenust koha peal. Kriteerium 2 on seotud ligipääsetavusega kuna see tagab sündmusele pääsemise inimestele kes on otsustanud koha peal paberpileti ostmise kasuks, kellel pole olnud tehniliselt võimalik eelmüügist piletit osta, kes on soovinud viimasel hetkel mõne oma lähedase sündmusele kaasa võtta, kui peaksid tekkima probleemid mobiiloperaatorite internetiga, mis takistavad e-pileti soetamist jne. Järelikult on Kriteerium 2 otseselt seotud ligipääsetavusega (RHS § 85 lg 8 p 1) ning seega seaduspärane ka juhul, kui vaidlustatud riigihankele kohalduks RHS § 85 (millega hankija ei nõustu). 13. Kriteerium 3 tagab sarnaselt kriteeriumile 2 ligipääsetavuse läbi selle, et edukaks tunnistatud suudab pakkuda paberpiletite müüki üle Eesti võimalikult paljudes ja suures külastatavusega kohtades. Kriteerium 3 on seotud ligipääsetavusega kuna see tagab sündmusele pääsemise inimestele üle Eesti, kes ei oma tehnilisi võimalusi e-piletite soetamiseks, soovivad soetada just paberpileti näiteks lähedasele kingituseks jne. Mõeldamatu ja ligipääsetavust pärssiv on olukord, kus paberpileteid saab soetada üksnes ühest või mõnest Eesti asulast – see ei tagaks sündmusele ligipääsetavust. Ligipääsetavuse tagab see, kui piletimüügipunkt ei jää potentsiaalsetest ostjatest ebamõistlikult kaugele. Järelikult on Kriteerium 3 otseselt seotud ligipääsetavusega (RHS § 85 lg 8 p 1) ning seega seaduspärane ka juhul, kui vaidlustatud riigihankele kohalduks RHS § 85 (millega hankija ei nõustu). 14. Veel enam, vaidlustaja välja toodud linnade rahvaarvu näited tõestavad justnimelt sätestatud hindamiskriteeriumi proportsionaalsuse korrektsust. Kui sätestatud piletimüügipunktide asukohtade eest antakse kuni 33 punkti 100st, siis kõik vaidlustaja välja toodud linnad on rahvaarvu poolest topp 33-s. Seega on sätestatud kriteerium igal juhul proportsionaalne ja hanke esemega seotud. 15. Vaidlustaja on sätestatud hindamiskriteeriumitele ette heitnud seotust pigem pakkuja enda, kui pakkumusega. Siinkohal tuleb vaadata Lianakise kohtuasjale antud tõlgenduste suunas. Nimelt jagunesid Lianakise kohtuasja tõlgendused suuresti kaheks: a) kitsama tõlgenduse kohaselt ei saanud ettevõtja varasemaid töid ega kogemust üleüldse hindamisel arvesse võtta, kui b) laiema tõlgenduse järgi võib seda teha, kui hindamise Advokaadibüroo GLIMSTEDT Estonia OÜ Rävala pst 4 [email protected] Tel. +372 622 6006 10143 Tallinn, Estonia www.glimstedt.ee  objektiks on pakkumuse kvaliteet (nagu on seda ka käesoleval juhul).3 Just Lianakise kohtuasja laiem, paindlikum tõlgendus on jõudnud riigihankedirektiividesse ja seeläbi ka RHS-i, mis omakorda tagab vaidlustatud hindamiskriteeriumite õiguspärasuse isegi juhul, kui neile rakenduks RHS § 85, millega hankija ei nõustu. 16. Veel enam, RHS § 85 lg 8 p 1 esimese alternatiivi kohaselt on spetsiifiliselt omandatud töökorraldus seotus teenuse osutamisega teatud organisatoorsel moel, näiteks võimekus tagada paberpiletite võimalikult kiire ja sujuv müük koha peal, tehnilise toe valmisolek sätestatud perioodidel, kohene valmisolek reageerida ootamatustele piletite kontrollis (tõrked operaatorite mobiililevis, ootamatused järjekordades jm).4 Järelikult on vaidlustatud kriteeriumid kooskõlas ka RHS § 85-ga. Väited suunatud hanke kohta on ainetud 17. Kuigi üleüldiselt on vaidlustaja väited seoses hanke suunatuse kohta spekulatiivsed ja tuleks juba seetõttu tähelepanuta jätta, on need ka selgelt ekslikud. Vaidlustaja väidab, et vaid ühel pakkujal on võimalik sätestatud hindamiskriteeriumite eest omistada maksimaalsed punktid. Tegu on spekulatiivse ja eksitava väitega. Nimelt vaidlustusest läbi käinud eelmise nurjunud hanke raames laekus hankijale pakkumusi maksumustega 0,025 – 0,6 EUR.5 Vahendustasu eest on võimalik saada vaidlustatud hankes kuni 33 punkti. See tähendab seda, et rakendades dokumendi „HD alusdokument“ p-s 6 toodud valemit omistataks nurjunud hanke näitel vahendustasu eest punkte 1,375 kuni 33. 18. See tähendab seda, et isegi kui ühele pakkumusele omistatakse 33 punkti pakutava vahendustasu eest, piisaks tal oma edu kaotamiseks sellest, kui kõige vähem 1,375 punkte vahendustasu eest saanud pakkujal on temast vähemalt kahes rohkemas asukohas füüsilisi piletimüügipunkte või Tartu, Tallinna või Pärnu puhul ainult vähemalt ühes rohkemas asukohas. Täpselt sama loogika kohaldub ka piletimüügikontrolli kriteeriumi kohta. 19. Paberpiletite müügi võimekuse osas jääb hankija oma varasema seisukoha juurde (vt vastus vaidlustusele p 7. 20. Vaidlustuskomisjoni ja kohtupraktikas on mitmel puhul leidnud kinnitust, et hankijal on RHS § 85 lg 9 alusel pakkumuste hindamise kriteeriumide kehtestamisel lai 3 R.Karro. – Jurridica 2011/10, ptk 3.3; W. Timmermans, T.Bruyninckx. – PPLR 2009/3, p 136; S. Treumer. – PPLR 2009/3, p 110 4 E.Fels. – Riigihangete seaduse kommenteeritud väljaanne 2019, lk 493 p 72 5 Hankija edastab nurjunud hanke pakkumused VaKo-le, kui VaKo seda soovib. Advokaadibüroo GLIMSTEDT Estonia OÜ Rävala pst 4 [email protected] Tel. +372 622 6006 10143 Tallinn, Estonia www.glimstedt.ee  kaalutlusruum.6 See tähendab mh, et hankija on ulatuses, mis ei lähe vastuollu RHS-is sätestatud üldiste reeglitega, hindamiskriteeriumide proportsioonide kujundamisel vaba.7 21. Lisaks on vaidlustaja suunatud hanke argumenti esitades jätnud tähelepanuta pakkujate võimaluse pakkumuse esitamisel esitada ühispakkumus või tugineda mõne teise (näiteks suurt kogemust omava välismaa) ettevõtte vahenditel selleks, et koos omanda koos suuremat kogemust ja koguda hindamisel rohkem punkte. Hankija ei ole RHAD-s keelanud ühispakkumuse esitamist ega ka teise ettevõtte näitajatel tuginemist. 22. Kokkuvõtvalt saab asuda seisukohale, et kehtestatud hindamiskriteeriumid on proportsionaalsed, läbipaistav, konkurentsi tagavad ning hanke esemega otseselt seotud ja vajalikud ning vaidlustus tuleb jätta rahuldamata. Täiendavad selgitused 23. Hankijale jääb arusaamatuks vaidlustaja huvi seada etteruttavalt kahtluse alla vaidlustatud pakkumuste tagasilükkamise alus – hankija ei mõista kuidas see punkt kahjustab vaidlustaja huve või rikub tema õigusi. Teadupärast ei hüvitata pakkujatele hankemenetluses osalemisega seonduvaid kulutusi ning hankijal on alati õigus alustatud hankemenetlus põhjendatud juhtudel kehtetuks tunnistada. Vaidlustaja kaebeõigus on tagatud ka juhul, kui vaidlustatud punkt sellises sõnastuses kehtima jääb vaidlustades hankija sellesisuline otsus tuginedes nagu vaidlustuses toodud, riigihanke üldpõhimõtetel motiveerides seda läbi selle, et menetluse kehtetuks tunnistamise otsus peaks siiski olema põhjendatud. 24. Vaidlustades menetluse kehtetuks tunnistamise sätet RHAD-i kooseisus vaidlustaja justkui jaatab seeläbi kohustust lähtuda RHAD-st, ent samal ajal tuletab ekslikult hankijale kohustust lähtuda RHS § 85-st olukorras, kus RHAD selgesõnaliselt sätestab RHS §-st 85 erinevad hindamiskriteeriumid. 25. Arvestades väikehankele omast vähest RHAD mahtu ja seda, et vaidlus käib sisuliselt üksnes RHS § 85 kohaldumise üle väikehankes, leiab hankija, et vaidlustusasi pole keskmisest keerukam, on harilikust vähem mahukas, mistõttu vaidlustaja lepinguliste esindajate kulud võivad olla põhjendamatult suured ning palub vaidlustuskomisjonil need vaidlustuse rahuldamise korral välja mõista üksnes põhjendatud ja vajalikus ulatuses. 6 Tallinna Halduskohtu otsus asjas nr 3-17- 1172, p 27; vaidlustuskomisjoni otsus asjas nr 24-22/243491, p 15; vaidlustuskomisjoni otsus asjas nr 202-17/192991, p 17 7 Vaidlustuskomisjoni otsus asjas nr 24-22/243491, p 15; vaidlustuskomisjoni otsus asjas nr 81-17/187280, p 16 Advokaadibüroo GLIMSTEDT Estonia OÜ Rävala pst 4 [email protected] Tel. +372 622 6006 10143 Tallinn, Estonia www.glimstedt.ee  III MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 1. Tähtaegsus. VaKo määras täiendavatele seisukohtadele vastamise tähtpäevaks 23.05.2024. Seega on vastus tähtaegne. 2. Esitamine. Vastus vaidlustusele on esitatud VaKo-le e-posti teel ([email protected]). Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Ringo Heidmets advokaat Lisad: Lisa 1 – Menetluskulude nimekiri Advokaadibüroo GLIMSTEDT Estonia OÜ Rävala pst 4 [email protected] Tel. +372 622 6006 10143 Tallinn, Estonia www.glimstedt.ee  Lisa 1 – Menetluskulude nimekiri Klient: Eesti Laulu- ja Tantsupeo Sihtasutus Kaasus: „Laulu- ja tantsupeo piletimüügiteenuse väikehanke vaidlustus“ Kuupäev Tunnihind Kirjeldus Ajakulu Summa KM-ta €/h Vaidlustaja täiendava seisukoha ja lisade ning 21.05.2024 2h 18m 180 414 seal toodud kohtupraktika analüüs, suhtlus kliendiga strateegia kujundamiseks Täiendava seisukoha koostamine, 22.05.2024 6h 36m 180 1188 nõupidamine kliendiga Nõupidamine kliendiga, täiendava seisukoha koostamine, menetluskulude nimekirja 23.05.2024 2h 24m 180 432 koostamine, allkirjastamine ja VaKo-le edastamine KOKKU 11h 18m 2034