3. isiku täiendavad seisukohad ja menetluskulude nimekiri

Lp Ulvi Reimets Riigihangete vaidlustuskomisjon Advokaadibüroo NOVE OÜ Tallinn Registrikood: 12984303 Estonia pst 9, Solaris keskus 22.05.2024 10143 Tallinn Tel: +372 610 8010 [email protected] www.nove.ee Allkirjastatud digitaalselt Andrus Kattel Veiko Vaske Marika Mugur Arsi Pavelts, PhD Kristjan Tamm Heili Püümann Veikko Puolakainen Laura Raadik ESITATUD E-POSTI TEEL Mari Past Kristiina Koll [email protected] Indrek Niklus Liis Kikas Madis Abel Sten Tikerpe Mart Parind Andra Olm KOLMANDA ISIKU REPLIIK VAIDLUSTAJA TÄIENDAVATELE SEISUKOHTADELE & TÄIENDAV MENETLUSKULUDE NIMEKIRI Vaidlustusasja nr: 83-24/276797 Riigihange: „Viimsi valla teemaade ja haljakute niitmine ning bussioote- alade hooldus“ (viitenumber 276797) Vaidlustaja: RPE haldus OÜ Registrikood 14719812 Vaidlustaja esindaja: Vandeadvokaat Anneli Aab Advokaadibüroo Sirel & Partnerid e-post [email protected] Hankija: Viimsi Vallavalitsus Registrikood 75021250 e-post [email protected] Hankija esindaja: Õigusosakonna peaspetsialist Gunnar Kender e-post [email protected] Kolmas isik: Haldo haldus OÜ Registrikood 16680988 Kolmanda isiku esindaja: Advokaat Mart Parind Advokaadibüroo NOVE e-post [email protected]  NOVE - 2/6 - I ASJAOLUD 1. 06.05.2024 esitas RPE haldus OÜ („Vaidlustaja“) riigihangete vaidlustuskomisjonile („VAKO“) vaidlustuse Viimsi Vallavalitsuse („Hankija“) riigihankes „Viimsi valla teemaade ja halja- kute niitmine ning bussiootealade hooldus“ (viitenr 276797, „Hange“). Vaidlustusega nõutakse Haldo haldus OÜ („Kolmas isik“) pakkumuse edukaks tunnistamise ning Haldo halduse kvalifitsee- rimise ja hankemenetlusest kõrvaldamata jätmise otsuste kehtetuks tunnistamist. 2. 10.05.2024 esitasid Hankija ja Kolmas isik oma vastused vaidlustusele. 3. 17.05.2024 esitas Vaidlustaja oma täiendavad seisukohad („Seisukoht“). 4. VAKO menetlusjuhiste järgi on Hankijal ja Kolmandal isikul võimalik Seisukohale vastata kuni 22.05.2024. Käesolevaga Kolmas isik kasutab seda võimalust. II VASTUVÄITED VAIDLUSTAJALE 5. Kolmanda isiku hinnangul ei muuda Seisukoht võrreldes vaidlustusega Vaidlustaja nõudeid kuidagi tugevamaks või paremini argumenteerituks. Vaidlustaja etteheited olid ja on jätkuvalt üld- sõnalised, tõendamata ja seega alusetud. Oma Seisukohas on Vaidlustaja asetanud põhirõhu asjasse mittepuutuvatele süüdistustele ja konspiratsioonidele, nähtavasti püüdes riigihanke vaidlustusmenetlusest teha maksumenetlust või hoopis mingit kõikehõlmavat ja lausalist kontrolli Kolmanda isiku tegevuse üle. Selline käitumine ei ole mitte üksnes menetluslikult asjakohatu, vaid ka mõistmatu, sest tekib küsimus, milliselt moraalselt positsioonilt Vaidlustaja Kolmanda isiku suunas seesuguseid kahtlustusi õhku viskab, kui tal endal on maksuvõlg (vt lisa) ning erinevate märkide järgi on ta formaalselt juhitud ja omatud nn tankistide poolt, et teha katet ühingu arvatavale de facto juhile, pehmelt öeldes probleemse äriajalooga Hando Hanschmidtile. 6. Alljärgnevalt ei hakka Kolmas isik kordama seda, mida ta on oma vastuses vaidlustusele juba öelnud. Kinnitame, et Kolmas isik jääb kõigiti oma varasemate seisukohtade juurde. Ka ei pea Kolmas isik mõistlikuks ega vajalikuks Seisukohas esitatud väiteid ükshaaval kommenteerida ja ümber lükata – selle asemel keskendume Seisukoha põhilistele puudustele II.a Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatus 7. Vaidlustaja Seisukoht (nt p 2.2) näitab läbivalt ja ilmekalt, et Vaidlustaja peab Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse (väidetavat) põhjendamatust juba eos kindlaks ja tõendatud faktiks. See on põhimõtteline viga, sest on Vaidlustaja kohustus tõendada konkurendi pakutud hinna põhjenda- matust. Hankija ega Kolmas isik ei pea asuma tõendama, et Kolmanda isiku pakkumuse hind on põhjendatud. Antud juhul ei ole Vaidlustaja oma tõendamiskoormust ligilähedaseltki täitnud. Selle asemel Vaidlustaja lähtub lihtsalt erinevatest „eeldustest“ (Seisukoha p 2.2.2), ootab, et tõendamis- koormust täidaks hoopis Kolmas isik (p 2.2.5) ning lihtsalt norib Kolmanda isiku poolt Hankijale antud selgituste kallal (nt p 2.2.11), selmet ise aktiivselt asjakohaseid tõendeid ja väiteid ette tuua. 8. Vaidlustaja moonutab Kolmanda isiku argumente. Kolmas isik ei ole öelnud, et „põhjenda- matult madala maksumusega pakkumuse hindamise eesmärk on üksnes selgitada, kas asjaomase hinna puhul esineb hankelepingu mittenõuetekohase täitmise risk“ (Seisukoha p 2.2.2). Kolmanda isiku vastuse p 11, millele Vaidlustaja viitab, puudutab käesoleva vaidluse fookust ehk seda, millisele küsimusele tuleb niisuguses kaasuses nagu praegune vastata. See on hoopis teine teemapüstitus kui see, mis on alapakkumuse regulatsiooni üldine eesmärk või eesmärgid. Muidugi on alapakkumuse regulatsioonil mitmeid eesmärke, need on õiguskirjanduses ja kohtupraktikas hästi dokumenteeritud1 ning Kolmas isik kindlasti ei eita neid. Regulatsiooni teoreetilised eesmärgid ei puutu aga selles vaidluses kuigivõrd asjasse, nende üle pole vaidlust ega saakski mõistlikult 1 Vt neid kokkuvõtlikult K. Matteus, T. Väljaots. RHS § 115 komm. 3. – M. A. Simovart, M. Parind (koost). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Juura 2019.  NOVE - 3/6 - võttes olla. Küsimus on selles, mida käimasolevas vaidlustusmenetluses tuleb hinnata ja kes peab mida tõendama. 9. Mis puudutab ettevõtjate võrdset kohtlemist ja konkurentsimoonutuste vältimist, millele Vaidlustaja viitab, siis need on kindlasti põhimõtted, mis tuleb riigihankes tagada. Antud juhul aga neid põhimõtteid rikutud ei ole. Rikkumine esineks siis, kui Hankija jätaks tagasi lükkamata põhjen- damatult madala maksumusega pakkumuse. Kolmanda isiku pakkumus seda ei ole. Pakkujaid ei kohelda ebavõrdselt ja konkurents ei saa moonutatud pelgalt põhjusel, et ühe pakkumuse hind on teis(t)est odavam – nii on see alati. 10. Põhimõtteliselt väär on Vaidlustaja Seisukoha p-s 2.2.2 öeldu, et „Kolmas isik pakub teenust sedavõrd odava hinnaga, millega ükski teine pakkuja ei saa seda pakkuda“ (allakirjutanu rõhutus). Kindlasti „saavad“ ka teised pakkujad madalamat hinda pakkuda – küsimus on selles, kas nad seda ka tahavad. Võti on siinkohal selles, et ettevõtjatel on erinevad ärimudelid, võimekus, riskialtisus jne ehk hinnapakkumised sünnivad individuaalselt ja tihtipeale väga erinevalt lähtepositsioonilt. Võrdse kohtlemise põhimõttele viitamine pole siinkohal asjakohane. VAKO on sel teemal tabavalt öelnud: „[Ü]kski pakkuja ei saa väita, et tema hinnakujundus on ainuvõimalik ning tema pakutav hind on selline, millest madalamat ükski teine pakkuja pakkuda ei saa.“2 Niisamuti on VAKO selgitanud: „Pakkujad tegutsevad konkurentsisituatsioonis, teiste pakkujate pakutud hinnad on neile teadmata kuni pakkumuste avamiseni ning iga pakkuja hinnastab oma pakkumuse lähtuvalt temale iseloomulikest asjaoludest (varasem kogemus, teadmised, personali kompetents, kokkulepped koostööpartneritega jne). Sellest tuleneb juba olemuslikult, et ühe pakkumuse maksumust ei saa vaikimisi pidada „õigeks“ või „mõistlikuks“ ning sellest erinevat maksumust „kahtlaseks“ või „vääraks““.3 11. Vaidlustaja annab mõista, et Kolmanda isiku põhjendused tema pakutud hinna kohta ei ole „faktidele tuginevalt tõendatud“ (Seisukoha p 2.2.4). Sellest nähtub Vaidlustaja väärarusaam nagu oleks pakkumuse maksumus midagi objektiivset (justkui faktiväide), mis saab olla kas õige või vale ning mille õigsust või väärust saab tõendada. See ei ole nii. Nagu on selgitanud VAKO: „Toote [hind] ei saa põhimõtteliselt kätkeda endas valeinfot. Kui ettevõtja määrab, et tema laud maksab n eurot, siis see nii ongi ja see on ettevõtja otsusel „õige info“. Toote hind on pakkuja määrata. Kellelgi pole alust väita, et pakkuja määratud hind on „vale“.“4 Sama põhimõte kehtib ka siin: Kolmanda isiku pakutud hind saab olla, peabki olema ning ongi veenvalt selgitatud ja põhistatud, kuid hinna „õigsust“ ei ole võimalik „faktidega tõendada“. Seda nõudes ootab Vaidlustaja Kolmandalt isikult võimatut. Kolmas isik jääb selle juurde (sisu kordamata), et ta on oma vastuses Hankija teabe- päringule piisava põhjalikkuse ja veenvusega lahti seletanud, millistel kaalutlustel on põhjendatud tema konkurentidest madalam hind. Nii hindab olukorda ka Hankija. 12. Vaidlustaja viide Hanke osa nr 3 eeldatavale maksumusele (Seisukoha p 2.2.5) on asja- kohatu. Nagu VAKO on varem korduvalt selgitanud, siis RHS § 115 lg 8 kohaldamist puudutavas vaidluses (ehk vaidluses, kus küsimus on, kas hankija jõudis alapakkumuse kontrollimenetluse tulemusel õiguspärase otsuseni) ei puutu asjasse mingid pakkumusevälised võrdlevad tegurid, vaid lähtuda tuleb individuaalselt ja konkreetselt asjaomasest pakkumusest ning seda iseloomus- tavatest andmetest. Seega on põhimõtteliselt ebakorrektne tembeldada teatava pakkumuse maksumust põhjendamatuks võrdluses teiste pakkumuste maksumustega või hankelepingu eeldatava maksumusega. Viimati toodud võrdlused võivad tähtsust omada vaid RHS § 115 lg 1 kohaldamise situatsioonis, kus hankija peab hindama, kas tal tekib esialgne kahtlus pakutud hinna võimaliku põhjendamatuse osas.5 13. Vaidlustaja käsitleb kohtupraktikat valikuliselt, kui toob välja, et „hankijal ei ole põhjenda- matult madala maksumusega pakkumuse tagasilükkamisel kaalutlusõigust“ ning peatub oma mõttekäiguga seal (Seisukoha p 2.2.5). Jah, eelöeldu on RHS § 115 lg 8 sõnastuse ja nende kohta 2 VAKOo 164-22/254784, p 15.1. 3 VAKOo 46-22/246825, p 13. 4 VAKOo 98-21/227914, p 19. 5 Vt nt VAKOo 87-21/233412, p 25.  NOVE - 4/6 - käivate Riigikohtu seletuste valguses õige, kuid „võrrandi“ teine pool on, et hankijal on hindamis- ruum otsustamaks, kas pakkumuse maksumus on põhjendamatu.6 Teisisõnu, hankija kohustus pakkumus tagasi lükata tekib alles siis, kui ta on jõudnud järelduseni, et pakkumuse maksumus ei ole põhjendatud. Seadus ei luba seda, et hankija hindab maksumuse iseenesest põhjendamatuks, kuid jätab pakkumuse siiski tagasi lükkamata. Praegu aga ei ole tegu niisuguse olukorraga. 14. Jälgimatu ja loogikavaba on Vaidlustaja argument, et „tööjõumaksude mittemaksmine on võimaldanud Kolmandal isikul esitada alapakkumuse“ (vt seisukoha p 2.2.6). Isegi kui ettevõtja pole mingitel perioodidel omanud palgalisi töötajaid ja pole seetõttu tasunud tööjõumakse, siis see ei saa mitte kuidagi anda tulevastes riigihangetes eelist. Siin puudub igasugune loogika. Vaidlustaja ei ole oma mõtet ka selgitanud. Riigihankes pakkumust hinnastades ei saa lähtuda mingitest mineviku asjaoludest. Pakkumus tehakse vaatega tulevikule. 15. Kuigi see ei puutu käesolevas vaidluses asjasse ning Kolmas isik kindlasti ei soostu lihtsalt Vaidlustaja uudishimu tõttu avama oma ettevõtte siseelu, siis olgu lühidalt märgitud, et Kolmanda isiku 2024. a I kvartali käive, mis nähtavasti Vaidlustajat häirib (vt Seisukoha p 2.2.7 ja 2.2.8), ei ole seotud tööde või teenustega, mida oleks sel perioodil tehtud või osutatud töölepinguliste töötajatega. Antud kontekstis piisab kui lühidalt nentida, et käive saab tekkida ka muudel alustel kui tingimata palgatöötajate abiga mingite teenuste osutamine. Vaidlustaja maksuteoreetilised mõttearendused (eeskätt Seisukoha p 2.2.8) on käesolevas vaidluses ühemõtteliselt irrelevantsed. 16. Meelevaldne on Vaidlustaja tuletus, nagu tähendaksid „minimaalsed administratiivkulud“, millest Kolmas isik Hankijale rääkis, „suure tõenäosusega“ kavatsust tööjõumakse mitte maksta (Seisukoha p 2.2.11 alap c ja p 2.2.16). Tööjõukulud ei kuulu ei üldiselt ega ka Kolmanda isiku leksikas „administratiivkulude“ alla. Administratiivkulud on kulud, mis seonduvad ettevõtte üldise juhtimise ja haldamisega ning nende alla kuuluvad nt: kontorikulud, IT ja telekom, õigusabi ja auditid, kindlustus, personali koolitus, reklaam ja turundus jmt. 17. Seisukoha p-s 2.2.13 toodud võrdlused ja teemaarendused on suuresti asjakohatud (ise- äranis teatava talihoolduslepingu saamise lugu). Veelgi enam, neis on otseseid faktivigu. Viimsi valla pakendipunktide talihoolduse lepingu kogumaksumus ei olnud 229 eurot. See summa oli ühe hoolderingi maksumus. Ka ei ole keegi kusagil väitnud, et Kolmanda isiku varasemad tööd pidid olema või on Hanke osas nr 3 sõlmitava lepinguga võrrelduna 100% samad – Vaidlustaja aga panustab sellele teemale olulist leheruumi. Alapakkumuse kontrollimenetlus ei ole varasema koge- muse detailse kontrolli vahend (selleks võiks vastava kvalifitseerimistingimuse olemasolul olla eduka pakkuja kvalifikatsiooni kontroll). Hankija on oma varasemale positiivsele koostöökogemu- sele Kolmanda isikuga viidanud kontekstis ja põhjusel, et vastavalt kohtupraktikale võib hankija head kogemust pakkujaga arvestada kogumis muude asjaoludega pakkumuse maksumuse põhjendatuse hindamisel.7 Seega võis positiivsel koostöökogemusel olla ja oligi Hankija analüüsis reaalne ja legitiimne kaal. 18. Vaidlustaja argumendid on ebakoherentsed. Kui Seisukoha p-s 2.2.13 väidab ta (vääralt), et Hankija ainuke argument Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatuks lugemisel oli varasem nn Kuusalu leping (Seisukoha p 2.2.13), siis teisal (nt Seisukoha p 2.2.9) möönab ta Hankija poolt teistelegi argumentidele tuginemist. Seda, et Hankija ei ole teinud oma järeldusi lihtsalt mingi üksiku hinnangu või asjaolu pinnalt, saab lugeda ka vaidlusalusest otsusest endast. Hankija otsustus sündis erinevate asjakohaste kaalutluste koosmõjus. 19. Seisukoha p-s 2.2.15 esineb ränk faktiviga. Kolmas isik loodab siiralt, et tegu on õnnetu näpuveaga või tähelepanematusest tingitud hooletusega ja mitte VAKO teadliku eksitamisega. Viga seisneb selles, et Vaidlustaja väidab Hanke osas nr 3 olevat kokku 115 bussipeatust ning teeb selle pinnalt kaugeleulatuvaid järeldusi ja arvutusi. Nagu VAKO võib veenduda Hanke alusdokumendist pealkirjaga „Lisa 5 – III piirkond (Randvere, metsakasti ja Muuga)“, hõlmab osa nr 3 tegelikult kokku 15 bussipeatust, seda on 100 (!) tk ja 87% (!) vähem kui väidab Vaidlustaja. 6 RKHKo 3-20-924, p 25. 7 TlnRKo 3-17-2544, p 14.  NOVE - 5/6 - Sealjuures asuvad enamik neist 15 peatusest ühes ja samas kohas teisel pool teed, nii et teenuseosutajal on vaja läbi sõita u 7-8 asukohta. Enesestmõistetavalt muudab see automaatselt täiesti kõlbmatuks ka kõik Vaidlustaja kalkulatsioonid ja etteheited Kolmanda isiku aadressil. 20. Ka laiemalt on Seisukoha p-s 2.2.15 esitatud argumendid paljasõnalised ja ainetud. Esiteks viitab Vaidlustaja millegipärast praegu asjasse puutumatu isiku Krausberg Eesti OÜ väidetavale kogemusele. Tekib palju küsimusi alates sellest, kas see „kogemus“ on üldse tõene, kui seda ei ole avaldanud Krausberg ise, vaid jutt pärineb Vaidlustajalt endalt, ilma et juurde oleks lisatud ühtegi tõendit (nt Krausbergi allkirjastatud kinnituskiri vmt). Näiteks Kolmas isik on samasuguste juttude tasandil kuulnud, et Krausberg kasutas terve Viimsi valla peale vaid kahte autot ja nelja meest. Olgu sellega kuidas on, igal juhul ei ole ka Krausbergi väidetav kogemus „ainuõige“. Selgelt liialduslik on ka Vaidlustaja jutt, et ühe bussipeatuse koristamiseks kulub min. 20 minutit. Kolmanda isiku hinnangul ja ka praktilises kogemuses on see ajakulu vähemalt poole väiksem. 21. Lõpetuseks, mis puudutab Seisukoha p-s 2.2.16 ja lisas 11 ette toodud „detektiivitööd“, siis tegu on inimlikult inetu teoga ja pahatahtliku spinniga. Kolmas isik ei soovi sellel tasemel kaasa mängida, kuid selgitab lühidalt järgmist. Esiteks, salvestatud telefonikõne ei olnud suunatud Kolmandale isikule (Haldo haldus OÜ) käesolevasse hankevaidlusse puutuvais asjus, vaid Kavepro Kinnisvarateenused OÜ-le, kel on Töötukassas üleval trimmerdaja tööpakkumine8 (kahe ettevõtte telefoninumber on sama). Teiseks, Eesti õigus ei keela töötasu maksta sularahas (TLS § 29 lg 3) ning sellest automaatse järelduse tegemine, et järelikult toimuvad maksupettused, ei ole korrektne. II.b Kolmanda isiku kvalifikatsioon 22. Vaidlustaja väide, et vaidlustus on Kolmanda isiku kvalifitseerimist ja kõrvaldamata jätmist puudutavas osas „üheselt arusaadav“ (Seisukoha p 2.3.3), on tõsine liialdus. Alles Vaidlustaja täiendavad seletused aitavad pilti mõnevõrra klaarida. Just „mõnevõrra“, sest kuigi Vaidlustaja on nüüdseks paiguti võtnud selge seisukoha (Seisukoha p 2.3.3 ja 2.3.5), et ta vaidlustab eraldiseisvalt Kolmanda isiku kvalifitseerimist „puuduliku referentslepingu tõttu“, siis kohati räägib ta ikkagi veel sellest, et Kolmas isik „ei pruugi vastata kvalifitseerimistingimusele“ (Seisukoha p 2.3.3). Vaidlus- tuses kasutaski Vaidlustaja ainult „ei pruugi“ sõnastust, mistõttu on vale tema väide Seisukoha p-s 2.3.4, et ta on „välja toonud ühe konkreetse tingimuse, millele kolmanda isiku pakkumus ei vasta“9. 23. Vastuseks Seisukoha p-s 2.3.6 toodud spekulatsioonidele vastab Kolmas isik veekord: ta täitis referentslepinguna esitatud lepingut isiklikult, st sealt saadud kogemus on täielikult omistatav Kolmandale isikule. See kõik on kontrollitav ja tõendatav. Hankija ongi võtnud ühendust referentslepingu tellijaga Kuusalu vallaga ning saanud vajaliku kinnituse. III TÄIENDAV MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 24. Kolmas isik esitas 17.05.2024 VAKO-le enda menetluskulude nimekirja summas 1551,67 eurot (käibemaksuta). Pärast seda kuupäeva, seonduvalt Vaidlustaja täiendavate seisukohtade läbitöötamisega ja nendele vastuse koostamisega, on Kolmandal isikul tekkinud lisakulusid. Käes- olevaga esitab Kolmas isik VAKO-le enda täiendava menetluskulude nimekirja. 25. Kolmandale isikule on pärast 17.05.2024 osutatud õigusabi 6 tunni ja 35 minuti ulatuses tunnihinnaga 190 eurot (käibemaksuta). Esindajakulude täpsem koosseis on esitatud alljärgnevas tabelis (kõik summad esitatud eurodes ja käibemaksuta): 8 Vt https://www.tootukassa.ee/et/toopakkumised?otsisona=kavepro&eestiToopakkumine=1 9 Olgu öeldud, et see lause on vigane ka põhjusel, et kvalifitseerimise tingimusele vastavus (ehk kvalifikatsioon) ei puuduta mitte pakkumust, vaid pakkumuse tegija ehk pakkuja isikut.  NOVE - 6/6 - Kuupäev Toiming Kestus Summa 20.05.2024 Vaidlustaja 17.05 dokumentide ja tõenditega tutvumine, 1h25m 269,17 esmane analüüs, küsimused kliendile 21.05.2024 Repliigi koostamine vaidlustaja täiendavatele seisukohta- 1h25m 269,17 dele, nõupidamine kliendiga 22.05.2024 Repliigi koostamine vaidlustaja täiendavatele seisukohta- 3h45m 712,50 dele, kirjavahetus kliendiga, repliigi viimistlemine ja VAKO- le esitamine KOKKU: 6h35m 1250,84 26. Kokkuvõtlikult ja võttes arvesse ka Kolmanda isiku esimest menetluskulude nimekirja, taotleb Kolmas isik, et VAKO mõistaks Vaidlustajalt Kolmanda isiku kasuks välja viimase menetluskulud summas 2802,51 eurot (käibemaksuta). Lugupidamisega Mart Parind Advokaat Lisa: kuvatõmmis RPE haldus OÜ maksuvõla infost.