Vaidlustus

27. mail 2024. aastal riigihanke viitenumber 274659 RIIGIHANGETE VAIDLUSTUSKOMISJON Tartu mnt 85, 10115 Tallinn OMA Fassaad OÜ VAIDLUSTUS Tallinna Linnaplaneerimise Ameti riigihankes „Tallinna Skoone bastioni restaureeri- mise ja heakorrastuse III etapp“ (viitenumber 274659) Vaidlustaja: OMA Fassaad OÜ registrikood: 11357142 asukoht: A. H. Tammsaare tee 47, 11316 Tallinn esindaja: vandeadvokaat Martin Männik, Pohla & Hallmägi, Kentmanni 4, 10116 Tallinn, tel 6 00 99 20, e-post [email protected] Hankija: Tallinna Linnaplaneerimise Amet registrikood: 75023823 asukoht: Vabaduse väljak 7, 15198 Tallinn Kolmas isik: osaühing ARUNA-EHITUS registrikood: 10886001 asukoht Peterburi tee 46, 11415 Tallinn 1. Asjaolud 1.1 Tallinna Linnaplaneerimise Amet (edaspidi Hankija) on kuulutanud välja riigihanke „Tallinna Skoone bastioni restaureerimise ja heakorrastuse III etapp“, viitenumber 274659, edaspidi Hange. Hanke eeldatav maksumus ilma käibemaksuta on riigihangete registri kohaselt 510 000 eurot. 1.2 Hankes esitasid pakkumused kaks pakkujat. OMA Fassaad OÜ (edaspidi Vaidlustaja) esitas pakkumuse summas 748 246,18 eurot ning osaühing ARUNA-EHITUS (edaspidi Kolmas isik) esitas pakkumuse summas 477 901,00 eurot. 1.3 Vaidlustaja palus Hankijalt riigihangete registri vahendusel, et Hankija esitaks Vaid- lustajale Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse tabeli, kuna temal tekkis kahtlus sel- les, et Kolmanda isiku poolt esitatud pakkumus on põhjendamatult madala maksumu- sega. Hankija ei pidanud Vaidlustajale Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse tabeli  Pohla & Hallmägi esitamist võimalikuks, kuna väidetavalt on kogu Kolmanda isiku pakkumus hõlmatud ärisaladusega. Vaidlustaja ei nõustu Hankija seisukohaga ning leiab, et Hankija oleks pidanud Vaidlustajale nõutud pakkumuse maksumuse tabeli esitama, kuivõrd see ka- jastab RHS § 461 lg 1 p 1 nimetatud pakkumuse osamaksumusi. Kuigi Vaidlustajal puudub juurdepääs Kolmanda isiku pakkumuse detailidele, on juba teadaoleva Vaid- lustajale informatsiooni pinnalt Vaidlustaja hinnangul ilmselge, et Kolmanda isiku pak- kumuse näol on tegemist alapakkumusega. 1.4 Hoolimata Vaidlustaja poolt esitatud märkustest, et Kolmanda isiku pakkumus on ala- pakkumus, võttis Hankija 16. mail 2024. aastal Hankes vastu Käskkirja (edaspidi Käsk- kiri), millega otsustas tunnistada Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks ja edukaks. Käskkirjas puudub mistahes informatsioon selle kohta, et Hankija oleks kontrollinud Kolmanda isiku pakkumuse maksumust. 1.5 VAKO on selgitanud 07. juuli 2023. aasta lahendi vaidlustusasjas nr 84-23/263634 punktis 8, et hankija poolt RHS §-i 115 kohaldamata jätmine hankemenetlustes on pii- ratud ulatuses vaidlustatav pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamise kaudu, kuna hiljemalt selleks ajaks on pakkujatele selge, et hankija ei lükka tagasi pak- kumust, mille maksumus on vaidlustaja arvates põhjendamatult madal, ja soovib sõl- mida hankelepingu (vt ka Euroopa Üldkohtu 11. mai 2010. aasta otsuse p 71 kohtuasjas T-121/08). 1.6 Vaidlustaja leiab, et Hankija oleks pidanud Kolmanda isiku pakkumuse tagasi lükkama, kuna tegemist oli põhjendamatult madala maksumusega pakkumusega. Seejärel oleks Hankija pidanud Hankes edukaks tunnistama Vaidlustaja pakkumuse. 2. Kolmanda isiku pakkumuse maksumus oli põhjendamatult madal 2.1. RHS § 115 lg 1 sätestab, et kui hankija leiab, et pakkumuse maksumus on hankelepingu eset arvestades põhjendamatult madal, peab hankija kirjalikku taasesitamist võimalda- vas vormis nõudma pakkujalt asjakohast samas vormis esitatud selgitust. Pakkuja on kohustatud esitama selgituse hankijale viie tööpäeva jooksul vastava nõude saamisest arvates. Vastavalt RHS § 115 lg 8 kontrollib Hankija selgitust ja hindab esitatud tõen- deid, konsulteerides vajaduse korral pakkujaga. Kui hankija leiab endiselt, et pakku- muse maksumus on põhjendamatult madal, või kui pakkuja ei esita hankijale nõutud selgitust, lükkab hankija pakkumuse põhjendatud kirjaliku otsusega tagasi. Riigikohtu halduskolleegium on leidnud 07. juuni 2021. aasta lahendi haldusasjas nr 3-20-2362 punktis 25, et RHS § 115 lg 8 ei anna hankijale kaalutlusõigust pakkumuse tagasilük- kamise üle otsustamisel juhul, kui ta tuvastab, et pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega (otsus nr 3-20-924/24, p 25) ning punktis 25.1., et hankija peab pakku- muse maksumuse põhjendatust hinnates tegutsema objektiivselt ja mittediskrimineeri- valt (otsus nr 3-20-924/24, p 25). Vaidlustaja leiab, et Hankijal oleks pidanud tekkima kahtlus Kolmanda isiku pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse osas ja ta oleks pidanud selle kohta küsima Kolmandalt isikult selgitusi. 2.2. Riigikohus on leidnud 02. detsembri 2015. aasta lahendi haldusasjas nr 3-3-1-50-15 punktis 23, et Direktiivi 2004/18 art 55 lg 1 esimesest lõigust võib järeldada, et põhjen- damatult madalat maksumust tuleb hinnata võrreldes ühelt poolt pakkumuste hindu ja 2  Pohla & Hallmägi teiselt poolt hangitavate kaupade, ehitustööde või teenuste hindu. Kolleegiumi hinnan- gul on kohtulik kontroll sellise keeruka majandusliku otsuse üle üldjuhul piiratud, kuid hankijal peab tekkima kahtlus, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal siis, kui pakkumuse hinna ja teostatavate tööde eeldatava maksumuse vahe on silmatorka- valt erinev. Erialakirjanduses on leitud, et indikaatoriks, kas pakkumuse maksumus on hankelepingu eset arvestades põhjendamatult madal, võib võtta nii hankelepingu üldi- sed tingimused, nt võrrelda pakkumuse maksumust hankelepingu täitmise eeldatavate kuludega, kui ka spetsiifilisemad asjaolud, nt kasumimarginaali. Kuivõrd konkurents määrab turutingimused, võiks kommentaaride autorite hinnangul eelkõige võtta võrd- lusaluseks teiste pakkumuste hinnad samas riigihankes.1 Kui mõnes valdkonnas võib kuni 30% hinnaerinevus konkurentide pakkumust vahel olla täiesti tavapärane nähtus, siis mõnes muus valdkonnas võib juba 10% hinnaerinevus olla ebaloomulik ja viidata alapakkumusele. Sel põhjusel annab hankijale kõige vahetuma ja ausama tagasiside tu- ruhindadest võrdlus samas riigihankes esitatud teiste pakkumustega.2 VAKO on leid- nud 07. juuli 2023. aasta lahendi vaidlustusasjas nr 84-23/263634 punktis 11, et selleks, mida tuleb lugeda pakkumuse maksumuse märkimisväärseks erinevuseks ei eksisteeri vaidlustuskomisjoni ja kohtute praktikas mingit üldkohalduvat ja arvuliselt fikseeritud lävendit, vaid see sõltub igal üksikul juhul konkreetsetest asjaoludest, mida ei saa üks- ühele uutele vaidlustele üle kanda. Vaidlustaja leiab, et käesoleval juhul on Kolmanda isiku pakkumuse maksumus konkreetsete asjaolude pinnalt märkimisväärselt erinev Vaidlustaja pakkumuse maksumusest ja Hankija oleks pidanud RHS § 115 lg 1 kohaselt alustama Kolmanda isiku pakkumuse kontrolli. 2.3. Vaidlustaja pakkumuse maksumus on ca 50% suurem kui Kolmanda isiku poolt Hankes esitatud pakkumuse maksumus. Seetõttu oleks Hankijal pidanud tekkima kahtlus ning ta oleks pidanud vastavalt RHS § 115 lg 1 Kolmandalt isikult küsima selgitust pakku- muse põhjendamatult madala maksumuse kohta sõltumata Hankija enda hinnangust Hanke eeldava maksumuse kohta. Vaidlustajale ei ole teada ning Käskkirjast ei nähtu, et Hankija oleks seda teinud. Hankijal puudus, arvestades ülalviidatud Riigikohtu 07. juuni 2021. aasta lahendi haldusasjas nr 3-20-2362 punktis 25 väljendatud seisukoha, kaalutlusõigus Käskkirja tegemiseks ilma Kolmandalt isikult tema pakkumuse maksu- muse kohta selgituse küsimiseta. Seetõttu, juba ainuüksi sellel põhjusel, et Käskkiri Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise koha on tehtud Vaidlustaja pakku- muse maksumuse valguses ilma Kolmandalt isikult vastavalt RHS § 115 lg 1 selgitust tema pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse kohta küsimata, tuleb Käskkiri tunnistada kehtetuks. 2.4. Hankija käitumine on Vaidlustajale seda enam arusaamatu, sest VAKO on alles hiljuti, 07. detsembri 2023. aasta lahendis asjas nr 176-23/268290 selgitanud Hankijale, et vas- tavalt RHS § 115 lg 2 p 1 on Hankija kohustatud alustama kontrollimenetluse, kui pak- kuja pakkumuse maksumus on maksumuselt järgmise vastavaks tunnistatud pakku- muse maksumusest vähemalt 10 protsendi võrra madalam või selle pakkuja pakkumuse maksumus on vastavaks tunnistatud pakkumuste maksumuste keskmisest vähemalt 20 protsendi võrra madalam. Kuigi käesolevas Hankes esitati vaid kaks pakkumust, siis 1 Matteus, K, Väljaots, T, Simovart, M-A. Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Õigusteabe AS Juura 2019, lk 740, punkt 8. 2 Matteus, K, Väljaots, T, Simovart, M-A. Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Õigusteabe AS Juura 2019, lk 741, punkt 11. 3  Pohla & Hallmägi analoogiliselt oleks ca 50% suurune erinevus pakkumuse maksumustes pidanud Han- kijale tekitama kahtluse, kas Kolmas isik on võimeline tegema Hankes ettenähtud töid pakutava hinnaga. 2.5. VAKO on Hankijale eelmises lõigus viidatud otsuses selgitanud, et kui hankija alustab kontrollimenetluse, siis peab tea teostama sisulise kontrolli ega võinud piirduda pakkuja kontrollimatu vastusega Hankija selgitusnõudele (Riigikohtu 04. novembri 2022. aasta otsuse 3-20-924 p 31., Riigikohtu 16. märtsi 2022. aasta otsuse 3-19-1825 p 17). VAKO selgitas Hankijale eelviidatud lahendi punktis 16, et hankija peab vaidluse korral põh- jendama oma otsust mitte lugeda pakkumuse maksumust põhjendamatult madalaks vä- hemalt juhul, kui vaidlustaja esitatud väited seavad ilmselgelt kahtluse alla selle, et han- kelepingu täitmine pakutud maksumusega on võimalik. Kuigi Vaidlustaja seadis juba peale pakkumuste avamist Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse kahtluse alla, ei ole Vaidlustajale teada, et Hankija oleks viinud läbi Kolmanda isiku pakkumuse maksu- muse põhjendatuse kontrolli. 2.6. Kohtupraktikast3 tuleneb, et piisavaks ei saa pidada pakkuja üldsõnalist kinnitust, et esitatud pakkumuse maksumus lähtub pakkuja laiaulatuslikust kogemusest ja reaalse- test kuludest ning pakkuja suudab pakutud maksumusega hankelepingut nõuetekohaselt täita. Tartu Ringkonnakohus on leidnud 25. juuni 2015. aasta lahendi haldusasjas nr 3-15-1268 punktis 29, et kui hankija jätab kontrollimata pakkuja tegelikud kulud, on tegemist olulise kaalutlusveaga ning et alapakkumuse vastavaks tunnistamine kätkeb endas suurt lepingu mittekohase täitmise riski ja mõjutab oluliselt turul valitsevat kon- kurentsi. Riigikohus on kinnitanud 04. novembri 2020. aasta lahendi haldusasjas nr 3- 20-924 punktis 23, et lähtudes RHS § 3 p-st 3 tuleb hankijal lugeda pakkumuse maksu- mus põhjendamatult madalaks ka siis, kui selle alusel hankelepingu sõlmimine kahjus- taks konkurentsi ning punktis 26, et pakkumus on põhjendamatult madala maksumu- sega ka siis, kui selle aluseks on ilmselge valekalkulatsioon või kohatu lootus, et lepingu hinda õnnestub tulevikus ebaseadusliku muutmise abil tõsta. Samuti võib põhjendama- tult madala maksumusega pakkumuseks pidada ilmset konkurentsi kahjustamise katset. Vaidlustaja leiab, et käesoleval juhul on tegemist olukorraga, mida kirjeldavad eelvii- datud lahendid. 2.7. Tartu Ringkonnakohus on põhjendamatult madala maksumusega seonduval selgitanud, et oma väidete tõendamiseks tuleb vaidlustajal esitada konkreetsete kulukomponentide põhine hinnavõrdlus või muu matemaatilistel arvutustel põhinev selgitus, millest näh- tuks, et kolmanda isiku poolt esitatud pakkumuses märgitud hinnaga ei ole võimalik osutada hanke objektiks olevat teenust [või hankelepingut täita], vt Tartu Ringkonna- kohtu 06. detsembri 2017. aasta lahendi haldusasjas nr 3-17-1787 punkti 38. Vaidlus- taja leiab, et Kolmandal isikul ei oleks võimalik Hankes teostada töid hinnaga 477 901,00 eurot järgmistel põhjustel: 2.7.1. Hankes on tulenevalt Skoone bastioni restaureerimise ja heakorrastuse II etapi koge- musest eelduslik inimtundide arv vähemalt 19000 tundi, millest ca 14000 inimtundi on eskarp- ja rinnatismüüride ehitusega seotud ajakulu ja 5000 inimtundi haljastuse, kaeve- ja muude pinnasetöödega seotud ajakulu. Kolmas isik on riigihankes viitenumb- riga 268290 esitatud pakkumuse koostamisel pakkunud välja tööjõu tunnihinna, mil- lega nemad töid hinnastavad ja milleks on 10 000 töötunni puhul, mida Kolmas isik 3 Tallinna Ringkonnakohtu 07. oktoobri 2014. aasta lahendi haldusasjas nr 3-14-51616 punkt 17. 4  Pohla & Hallmägi pidas 27. novembri 2023. aasta seisukoha punktis 2.11. minimaalseks ajakuluks, 20,4 EUR tunnis. Seda arvestavalt saaksime juba ainuüksi Hanke tööjõukuludeks 19000 x 20,4 = 387 600 EUR + km. 2.7.2. Lisaks tööjõukuludele tuleks Hanke nõuetekohaseks teostamiseks arvestada veel järg- miste kuludega: 2.7.2.1.Uue paekivi maksumus 20 m3 (Vaidlustajale teadaolevalt on HM Stone CO OÜ pakutav hind 210 EUR/m3, ülejäänud pakkujate hinnad olid kõrgemad), mis teeb rahaliselt kokku 52 500 EUR + km; 2.7.2.2.Haljastuse, kaeve ja maa-ala töödega seotud minimaalne materjalide, mehhanismide rendi ja kütusekulu 5 kuu peale on arvestades Skoone bastioni restaureerimise ja hea- korrastuse II etapi kogemust, ca 70 000 EUR + km; 2.7.2.3.Müüritöödega seotud segu, ankrute, mehhanismide jm tarvikute minimaalne maksumus on arvestades Skoone bastioni restaureerimise ja heakorrastuse II etapi kogemust, ca 60 000 EUR + km, mis arvestatud projekti kohaselt vähemalt 422 m3 paekivi ladumiseks (250 m3 uut paekivi + 172 m3 kohapealset olemasolevat paekivi); 2.7.2.4.Ehitusplatsi korraldus ja üldkulud arvestades Skoone bastioni restaureerimise ja hea- korrastuse II etapi kogemust, ca 100 000 EUR + km. Hanketabelis olid need kulud kir- jeldatud vaid kahe lakoonilise reaga (vt rasvaselt trükitud read), kuid tegelikkuses ja- gunevad järgmiselt: EHITUSPLATSI KORRALDUSKULUD Ehitussoojaku rent ja paigaldus 8 kuu Ajutise tualeti rent ja paigaldus 8 kuu Ajutise piirdeaia kasutus, sh rent, paigaldus ja 8 kuu eemaldus Tellingute de/montaaž, sh tellingute rent, kraana tõsteteenused, transport objektile. sh. tellingute 4,5 kuu kattevõrk Kahvel laaduri kasutamise kulud ja kütusekulud 5 kuu Ajutine veepaigaldis ja veekulu 8 kuu Ajutine elektripaigaldis ja elektrikulu 8 kuu EHITUSPLATSI ÜLDKULUD Ehitusjäätmete vedu ja utiliseerimine 1 kmpl Juhtimiskulud, üldkulud 8 kuu Objektivalve ja valgustus 8 kuu Töömaa sildid ja ohumärgid 1 kmpl Kindlustus 1 kmpl Transport, tõsted 1 kmpl Rinnatisemüüri väljakaevamisega seotud arheo- 1 kmpl loogiline kulu Autorijärelevalve tasu projekteerijale 8 kuu 2.8. Arvestades ülaltoodud kulusid peaks Kolmanda isiku pakkumise omahind olema mini- maalselt üle 670 000 EUR + km. Nende pakkumuse summa 477 901 EUR + km ei kata seega ilmselgelt kõiki hankelepingu täitmisega seotud kulusid ja Kolmanda isiku poolt on eksitud kas tööde sisus, mahtudes või hindades. 5  Pohla & Hallmägi 2.9. Lisaks kahtlustab Vaidlustaja, et Kolmas isik pole oma hinnas arvestanud teatud töö- dega, sest nendega sai tutvuda vaid ehitusobjektil reaalset olukorda ja mahte hinnates: 2.9.1. Rinnatismüüritööde juures pidi pakkuja arvestama reaalsete mahtudega, mida sai hin- nata ainult töömaal kohapeal. Tegelikkuses on vaja ehitada projektis ja tabelis näidatust 10 m pikem lõik; 2.9.2. Rinnatismüüri alla peab arvestama betoontaldmiku, sest olemasolev müüritis pole säi- linud; 2.9.3. Eskarpmüür on vaja lammutada ka maa-aluses osas kuni kandvate müüriosadeni ca 100 m2. RHAD on märgitud selle osa vuukimine, kuid tegelikkuses on see müür vaja han- kelepingu nõuetekohaseks täitmiseks eemaldada; 2.9.4. Vaidlustaja kahtleb, et Kolmas isik on arvestanud müürikivide tõstekuludega töötajate juurde, sest ühe kivi kaal on rohkem kui 40 kg ning kivide füüsiline tõstmine ei ole kooskõlas töötervishoiu- ja tööohutuse nõuetega; 2.9.5. Vaidlustaja kahtleb, kas Kolmas isik on arvestanud arheoloogilise järelevalve ja auto- rijärelevalve kuludega. Vaidlustaja märgib, et eelmises etapis (Skoone bastioni II etapp) koguti kokku, sorteeriti ja viidi muuseumi suur kogus inimluid ja väga suure tõenäosu- sega paljandub neid nõlva ja haljastustööde käigus ka seekord. 2.9.6. Skoone bastioni III etapis on ettenähtud varasemast erinev eskarpmüüritise horisontaal- pinna hüdroisolatsioonilahendus, mis tehnoloogiliselt eeldab nõlva oluliselt tugevamat ankurdamist. 2.10. Kokkuvõttes on Kolmanda isiku esitatud pakkumuse aluseks ilmselge valekalkulat- sioon või kohatu lootus, et lepingu hinda õnnestub tulevikus ebaseadusliku muutmise abil tõsta. Selline pakkumus oleks tulnud Hankija poolt Hankes tagasi lükata. 3. Menetluslikud küsimused 3.1. Kinnitan kooskõlas RHS § 190 lg 11, et olen OMA Fassaad OÜ lepinguline esindaja. 3.2. Kuivõrd riigihanke eeldatav maksumus ei ületa rahvusvahelist piirmäära, on Vaidlus- taja tasunud vaidlustuse esitamiselt riigilõivu summas 640 EUR (lisa). 3.3. Asja lahendamiseks vajalikud dokumendid on kättesaadavad riigihangete registris. 3.4. Vaidlustaja soovib asja läbivaatamist kirjalikus menetluses. 3.5. Vaidlustaja sai teada enda õiguste rikkumisest 16. mail 2024. aastal, mistõttu käesolev vaidlustus on esitatud tähtaegselt. Eelmärgitust tulenevalt ja juhindudes viidatud õigusaktidest, p a l u n: 1. rahuldada vaidlustus ning tunnistada kehtetuks Tallinna Linnaplaneerimise Ameti 16. mai 2024. aasta käskkirja nr T-11-1/24/19 punkt 2 ning otsus jätta osaühingu ARUNA-EHITUS poolt esitatud pakkumus tagasi lükkamata kui põh- jendamatult madala maksumusega pakkumus; 6  Pohla & Hallmägi 2. mõista vaidlustusmenetluses tasutud riigilõiv ja OMA Fassaad OÜ menetluskulud Tallinna Linnaplaneerimise Ametilt OMA Fassaad OÜ kasuks välja. Lisa: tõend riigilõivu tasumise kohta. Lugupidamisega, /digitaalallkiri/ Martin Männik vandeadvokaat OMA Fassaad OÜ lepinguline esindaja 7